417/2019-12425(2) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД  ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тюмень Дело № А70-4120/2018  

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2019 года  Постановление изготовлено в полном объеме 21 марта 2019 года  

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе: председательствующего Триля А.В. 

судей Полосина А.Л.   Ткаченко Э.В.  

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств  видеоконференц-связи помощником судьи Вейс Е.В., рассмотрел в судебном  заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества  «Инженерный центр энергетики Урала - Уралвнипиэнергопром,  Уралсельэнергопроект, Уралтэп, Уралоргрэс, Уралвти,  Уралэнергосетьпроект, Челябэнергосетьпроект» на решение Арбитражного  суда Тюменской области от 27.07.2018 (судья Михалева Е.В.)  и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2018  (судьи Еникеева Л.И., Веревкин А.В., Краецкая Е.Б.) по делу   № А70-4120/2018.  

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии  Арбитражного суда Уральского округа (судья Васильченко Н.С.) в заседании  участвовал представитель открытого акционерного общества «Инженерный  центр энергетики Урала - Уралвнипиэнергопром, Уралсельэнергопроект,  

Уралтэп, Уралоргрэс, Уралвти, Уралэнергосетьпроект,  Челябэнергосетьпроект» Мешавкин А.Ю. по доверенности № 1-16-09  от 24.12.2018.  

В помещении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа  присутствовал представитель публичного акционерного общества «Фортум»  Кирсанова А.С. по доверенности 77 АВ № 8011516 от 16.07.2018.  

Суд установил: 

открытое акционерное общество «Инженерный центр энергетики Урала- Уралвнипиэнергопром, Уралсельэнергопром, Уралтэп, Уралоргрэс, Уралвти,  Уралэнергосетьпроект, Челябэнергосетьпроект» (620075, Свердловская  область, город Екатеринбург, улица Первомайская, дом 56, ИНН 6660002245,  ОГРН 1026604943683, далее – ОАО «Инженерный центр энергетики Урала»)  обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском, уточненным  в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации (далее – АПК РФ), к публичному акционерному обществу  «Фортум» (123112, город Москва, Пресненская набережная, дом 10, квартира  15, помещение 20, 454077, город Челябинск, Бродокалмакский тракт, дом 6,  ИНН 7203162698, ОГРН 1058602102437, далее – ПАО «Фортум»)  о взыскании основного долга в размере 348 647,23 руб. и неустойки за  просрочку оплаты работ по договору № 19/2200/16/17951/5.082.16  от 08.02.2016 в сумме 285 890,73 руб. за период с 21.12.2017 по 04.06.2018.  

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 04.05.2018  к производству для совместного рассмотрения принято встречное исковое  заявление ПАО «Фортум» к ОАО «Инженерный центр энергетики Урала»  о взыскании с неустойки за просрочку выполнения работ в размере  822 807,45 руб.  

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 27.07.2018,  оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного  апелляционного суда от 31.10.2018, принят отказ ОАО «Инженерный центр  

энергетики» от исковых требований в части взыскания основного долга  в размере 348 647,23 руб., производство по делу № А70-4120/2018 в  указанной части прекращено; первоначальные исковые требования  удовлетворены частично: с ПАО «Фортум» в пользу ОАО «Инженерный  центр энергетики» взыскана неустойка в размере 57 875,44 руб.,  в удовлетворении остальной части иска отказано; встречный иск  удовлетворен частично: с ОАО «Инженерный центр энергетики» в пользу  ПАО «Фортум» взыскана неустойка в сумме 227 976 руб., в удовлетворении  остальной части иска отказано. Судом произведен зачет первоначальных и  встречных требований, в результате которого с ОАО «Инженерный центр  энергетики» в пользу ПАО «Фортум» взысканы денежные средства в размере  162 938,56 руб. Распределены расходы по оплате государственной пошлины.  

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами,  ОАО «Инженерный центр энергетики» обратилось с кассационной жалобой,  в которой просит обжалуемые решение и постановление отменить, принять  по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска и об  отказе в удовлетворении встречного.  

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает на  несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам и материалам  дела. Заявитель, ссылаясь на письма от 20.05.2016 № 5-45-2879, от 01.06.2016   № 5-31-28-3093 и № 5-31-28-3110, от 22.07.2016 № ДП-72-18/928,  от 29.07.2016 № 5-31-28-4293, от 26.08.2016 № ДП-72-18/1111, настаивает  на том, что вариант прокладки шламопровода на 17.05.2016 ПАО «Фортум»  выбран не был, работа по его проектированию не была исключена из  проектной документации. При этом до принятия решения заказчиком  по данному вопросу подрядчик не имел возможности завершить работы по  этапу. Вывод судов о возможности проведения экологической экспертизы  и получения ее положительного заключения в отсутствие принятого решения  по варианту прокладки шламопровода, по мнению заявителя, является  

ошибочным. Заявитель также указывает, что уведомление подрядчиком  заказчика о приостановлении выполнения работ по договору содержится  в письме от 12.05.2016 № 5-31-28-2698. Кроме этого, заявитель считает, что  судами необоснованно применена статья 333 Гражданского кодекса  Российской Федерации (далее – ГК РФ) при определении размера неустойки  по первоначальному иску.  

ПАО «Фортум» судебные акты находит законными и обоснованными. 

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ законность  обжалуемых судебных актов в пределах доводов кассационной жалобы, суд  округа не находит оснований для их отмены или изменения.  

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что между  ОАО «Фортум» (заказчик, в настоящее время – ПАО «Фортум»)  и ОАО «Инженерный центр энергетики Урала» (подрядчик) заключен  договор № 19/2200/16/17951/5.082.16 от 08.02.2016 (далее – Договор).  

Согласно пункту 2.1 договора подрядчик обязался по заданию заказчика  в соответствии с техническим заданием на разработку ПД (приложение № 1)  выполнить работы для Тюменской ТЭЦ-2 филиала Энергосистема «Западная  Сибирь» ОАО «Фортум» по корректировке проекта ОАО «Инженерный  центр энергетики Урала» № 218.20 по объекту: «Реконструкция  шламоотстойника Тюменской ТЭЦ-2. Корректировка», а заказчик обязался  принять и оплатить результат работ.  

В соответствии с пунктом 2.3 договора начало проектных работ  согласовано сторонами с 10.02.2016, окончание проектных работ –  19.12.2016. Сроки завершения отдельных этапов проектных работ  (промежуточные сроки) определены в техническом задании на разработку  ПД (приложение № 1).  

Цена проектных работ является твердой и составляет 5 900 000 руб., в  том числе: 1 этап (обследование строительных конструкций сооружений  шламоотстойника, корректировка проектной документации и результатов  

инженерных изысканий) – 2 400 000 руб.; 2 этап (корректировка рабочей  документации, проверка и согласование смет) – 1 800 000 руб.;  3 этап (экологическая экспертиза) – 400 000 руб.; 4 этап (сопровождение  государственной экспертизы проекта) – 400 000 руб. (пункт 3.1 договора).  

В случае нарушения срока начала или окончания выполнения проектных  работ, а также в случае нарушения промежуточных сроков (этапов  проектных работ) выполнения проектных работ, заказчик имеет право  потребовать уплаты штрафной неустойки в размере 0,1 процента от цены  проектных работ, указанной в пункте 3.1 настоящего договора, за каждый  день просрочки (пункт 11.3 договора в редакции протокола разногласий).  

В случае нарушения заказчиком срока оплаты проектных работ (за  исключением оплаты авансовых платежей, если таковые предусмотрены  договором), произошедшего по вине заказчика, подрядчик вправе взыскать с  заказчика штрафную неустойку в размере 0,5 процента от стоимости не  оплаченных в срок проектных работ за каждый день просрочки (пункт 11.4  договора).  

Работы по договору выполнены подрядчиком в полном объеме и  приняты заказчиком без замечаний, о чем свидетельствуют подписанные  сторонами акты выполненных работ № 5/255 от 06.10.2016, № 5/23  от 30.09.2017, № 5/607 от 02.12.2016, № 5/685 от 24.07.2017 на общую сумму  6 972 944,50 руб. и не оспаривается сторонами.  

Согласно пунктам 14.1 договора в качестве способа обеспечения  обязательств подрядчика по надлежащему исполнению своих обязательств  по договору, заказчик формирует гарантийный фонд путем удержания 10  процентов от суммы каждого счета-фактуры (акта о приемке выполненных  проектных работ) – гарантийный фонд.  

Размер гарантийного фонда с учетом стоимости принятых работ  составил 697 294,45 руб.  

Пунктом 14.2 договора предусмотрено, что первая часть в размере 50  процентов от суммы сформированного гарантийного фонда,  предусмотренного пунктом 14.1 договора, выплачивается подрядчику  в течение 30 календарных дней после наступления последнего во времени из  нижеуказанных условий: сдача заказчику результата выполненных  проектных работ в полном объеме; передача заказчику полного комплекта  проектной документации; получение положительного результата  экологической экспертизы проектной документации в соответствии  с настоящим договором; подписание сторонами акта сдачи-приемки  проектной продукции; подписание акта сверки взаиморасчетов; оплата  подрядчиком сумм неустойки, штрафов, пеней, процентов за пользование  чужими денежными средствами.  

Остаток сформированного гарантийного фонда выплачивается  подрядчику в течение 30 календарных дней по истечении 24 месяцев со дня  подписания акта окончательной приемки результата работ либо ввода  в эксплуатацию объекта – в зависимости от того, какое условие наступит  ранее (пункт 14.3 договора).  

В связи с нарушением ответчиком срока выплаты первой части  сформированного гарантийного фонда, истец произвел начисление  неустойки с 21.12.2017 по 04.06.2016 в размере 285 890,73 руб.  

Неисполнение ПАО «Фортум» требования о погашении неустойки  послужило основанием для обращения ОАО «Инженерный центр энергетики  Урала» в суд с настоящим иском.  

ПАО «Фортум» заявило о несоразмерности неустойки, обратилось  с встречным иском о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения  работ по первому и третьему этапам договора.  

Суд первой инстанции, установив ненадлежащее исполнение  ПАО «Фортум» обязательств по оплате гарантийного удержания за период  с 21.12.2017 по 04.06.2018, а также наличие оснований для применения  

статьи 333 ГК РФ, удовлетворил первоначально заявленные исковые  требования частично. В отношении встречных требований суд пришел  к выводу о нарушении ОАО «Инженерный центр энергетики Урала» сроков  выполнения работ по первому и третьему этапам. При этом судом  произведен перерасчет неустойки, исходя из стоимости не исполненных в  срок обязательств по каждому этапу работ, в связи с чем встречные  требования также удовлетворены частично.  

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой  инстанции.  

Кассационная инстанция, оставляя судебные акты без изменения,  исходит из следующего.  

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по  заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее  результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы  и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).  

В соответствии с частью 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда  указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По  согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также  сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если  иное не установлено законом, иными правовыми актами или не  предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение  как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения  работы.  

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком  работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки  и в порядке, которые установлены законом или договором строительного  подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре  оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего  кодекса.  

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком  оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК  РФ).  

Исходя из статей 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может  обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней), которой признается  определенная законом или договором денежная сумма, которую должник  обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего  исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.  

Относительно первоначально заявленных требований судами  установлено и сторонами не оспаривается, что срок для выплаты 50  процентов суммы гарантийного фонда истек 20.12.2017. При этом  фактически гарантийное удержание оплачено ПАО «Фортум» 04.06.2018  (платежное поручение № 12419). Период просрочки обязательства составил  с 20.12.2017 по 04.06.2018.  

Оценив условия заключенного сторонами договора, учитывая, что  ответственность сторон не сбалансирована, размер ответственности  заказчика (0,5 процента) превышает размер ответственности подрядчика (0,1  процента), принимая во внимание, что начисленная неустойка составляет 3/4  суммы основного долга, при этом на дату вынесения решения оплата  гарантийного удержания произведена, суды двух инстанций пришли  к выводу о наличии оснований для снижения размера взыскиваемой  неустойки.  

 В кассационной жалобе заявитель выражает несогласие с данным  выводом суда.  

Однако, согласно абзацу 3 пункта 72 постановления Пленума  Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении  судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации  об ответственности за нарушение обязательств» основаниями для отмены  в кассационном порядке судебного акта в части, касающейся уменьшения  

неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ, могут являться нарушение или  неправильное применение норм материального права, к которым,  в частности, относятся нарушение требований пункта 6 статьи 395 ГК РФ,  когда сумма неустойки за просрочку исполнения денежного обязательства  снижена ниже предела, установленного пунктом 1 статьи 395 ГК РФ или  уменьшение неустойки в отсутствие заявления в случаях, установленных  пунктом 1 статьи 333 ГК РФ (пункт 2 части 1 статьи 287 АПК РФ).  

Определение конкретного размера неустойки является вопросом факта,  следовательно, вопрос о ее снижении относится к компетенции судов первой  и апелляционной инстанций (определение Верховного Суда Российской  Федерации от 28.01.2016 № 303-ЭС15-14198).  

С учетом изложенного доводы жалобы о необоснованном уменьшении  неустойки подлежат отклонению.  

Относительно встречных требований судами установлен факт  нарушения ОАО «Инженерный центр энергетики Урала» сроков выполнения  работ по первому и третьему этапам договора. При этом период просрочки  первого этапа работ составил 73 дня с 26.07.2016 по 06.10.2016, третьего  этапа – 45 дней с 31.08.2016 по 13.10.2016. Следовательно, начисление  договорной неустойки и требование о ее взыскании явилось правомерным.  

Проверив расчет неустойки, выполненный ПАО «Фортум», суды  признали его ошибочным, поскольку размер неустойки определен от цены  контракта, без учета стоимости каждого этапа работ. Судами произведен  перерасчет пени.  

В кассационной жалобе заявитель, не оспаривая факта допущенной  просрочки исполнения обязательств, указывает на то, что вопреки выводам  судов просрочка, по его мнению, произошла вследствие действий заказчика.  

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может  быть исполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 3 статьи 405 ГК  РФ).  

В силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно  предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить  работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности  предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической  документации или переданной для переработки (обработки) вещи;  возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его  указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика  обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов  выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.  

Подрядчик, не предупредивший заказчика о вышеуказанных  обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения  указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для  ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание  заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им  к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные  обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).  

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства  по правилам статьи 71 АПК РФ, в том числе условия договора, акты  выполненных работ, протокол № 5 от 17.05.2016, а также переписку сторон,  суды установили, что ОАО «Инженерный центр энергетики Урала» обладало  информацией о выделении работ по проектированию реконструкции  магистральных шламопроводов в отдельный проект с 01.06.2016. Выделение  работ в отдельный проект не препятствовало выполнению работ по  корректировке и проведение экологической экспертизы в сроки,  первоначально согласованные сторонами.  

Кроме этого, судами установлен факт отсутствия в материалах дела  каких-либо уведомлений от подрядчика в адрес ПАО «Фортум» о возможном  нарушении сроков выполнения работ, в связи с действиями заказчика (статья  716 ГК РФ).  

При таких обстоятельствах суды пришли к выводу, что отсутствие вины  подрядчика в просрочке выполнения обязательств не усматривается.  

У суда округа оснований для иных выводов не имеется. 

Довод кассационной жалобы о том, что окончательное решение  о выделении магистральной части шламопроводов в отдельный проект было  принято ПАО «Фортум» лишь 26.08.2016 был рассмотрен судами.  

Письмо № ДП-72-18/111 от 26.08.2016, на которое ссылается заявитель,  исходя из его буквального содержания, указывает на выбор ПАО «Фортум»  варианта прокладки шламопровода и подтверждает принятое ранее решение  о его выделении в отдельный проект. Учитывая иную переписку сторон,  а также отсутствие доказательств того, что выбор варианта прокладки  шламопровода не мог быть осуществлен после исключения работ  из проектной документации, данное письмо не принято в качестве  доказательства заявленного довода. Иных доказательств заявителем  не представлено (статьи 9, 65 АПК РФ).  

Ссылка заявителя жалобы на уведомление заказчика о приостановлении  выполнения работ по договору судом кассационной инстанции во внимание  не принимается, поскольку также не находит своего подтверждения  в материалах дела.  

По существу доводы жалобы направлены на переоценку установленных  по делу фактических обстоятельств и представленных доказательств и не  могут быть положены в основу отмены обжалованных судебных актов, так  как заявлены без учета норм части 2 статьи 287 АПК РФ, исключивших из  полномочий суда кассационной инстанции установление обстоятельств,  которые не были установлены в решении или постановлении либо были  отвергнуты судами, предрешение вопросов достоверности или  недостоверности доказательств, преимущества одних доказательств перед  другими, а также переоценку доказательств, которым уже была дана оценка  судами первой и апелляционной инстанций.  

Учитывая предусмотренные статьей 286 АПК РФ пределы компетенции  суда кассационной инстанции, оснований для отмены обжалованных  судебных актов по приведенным в кассационной жалобе доводам не имеется.  

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  Арбитражный суд Западно-Сибирского округа  

постановил:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.07.2018  и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2018  по делу № А70-4120/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу –  без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию  Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух  месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий А.В. Триль 

Судьи А.Л. Полосин  

 Э.В. Ткаченко