Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40- 146604/2022-3-1087

г. Москва

18 августа 2022  г.

Резолютивная часть объявлена 11 августа 2022  г.

Дата изготовления решения в полном объеме 18 августа 2022  г. 

Арбитражный суд Москвы в составе судьи Федоточкина А.А., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

с использованием средств аудиозаписи,

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению 

общества с ограниченной ответственностью ПРОИЗВОДСТВЕННО-КОНСТРУКТОРСКОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "ВЭЛКО-2000" (115035, 

<

...>, СТР 3, ПОМЕЩЕНИЕ 3-3, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 15.10.2002, ИНН: 

<

***>) к  акционерному обществу "ДИ ЭЛ ДЖИ" (125167, 

<

...>, Э 2 ПОМ XXII К 22 ОФ 22, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 11.01.2019, ИНН: 

<

***>) о взыскании задолженности по договору подряда от 09.11.2018 г. № 09112018-В в размере 5 377 732, 98 руб., задолженности по возврату гарантийного удержания в  размере 13 383 251,03 руб., процентов, 

В судебное заседание явились: 

От истца: ФИО2 дов. от 01.06.2022г. диплом 

От ответчика: не явился, извещен. 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью ПРОИЗВОДСТВЕННО-КОНСТРУКТОРСКОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "ВЭЛКО-2000" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к акционерному обществу "ДИ ЭЛ ДЖИ"  о взыскании задолженности по договору подряда от 09.11.2018 г. № 09112018-В в размере 5 377 732, 98 руб., задолженности по возврату гарантийного удержания в размере 13 383 251,03 руб., процентов.

В судебное заседание не явился представитель ответчика. Определение суда о времени и месте проведения судебного заседания, направленное в адрес ответчика, возвращено обратно, в связи  с истечением срока хранения. 

В соответствии с частью 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о принятии искового заявления, о времени и месте судебного заседания опубликована на сайте http://www.msk.arbitr.ru.

Частью 6 статьи 121 АПК РФ установлено, что лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления к производству и возбуждении производства по делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Согласно части 1 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

Учитывая изложенное, суд считает ответчика, извещенным надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, на основании п. 2 ч. 4 ст. 123 АПК РФ, в связи с чем, в соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ, считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей ответчика.

От ответчика в электронном виде поступил отзыв с возражениями против удовлетворения исковых требований. 

Представитель истца в судебном заседании требования поддержал в полном объёме.

Представитель ответчика в отзыве на исковое заявление против удовлетворения исковых требований возражал.

Согласно п. 4 ст. 137 АПК РФ если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, либо лица, участвующие в деле, отсутствуют в предварительном судебном заседании, но они извещены о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия и ими не были заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие, суд вправе завершить предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции, за исключением случая, если в соответствии с настоящим Кодексом требуется коллегиальное рассмотрение данного дела.

Возражения против завершения предварительного судебного заседания и перехода к разбирательству по существу не могут носить формальный характер и должны быть обоснованы конкретными обстоятельствами, с которыми заявитель связывает невозможность рассмотрения дела по существу в его отсутствие.

Переход к рассмотрению дела в судебном заседании суда первой инстанции может являться процессуальным нарушением лишь при наличии мотивированного возражения лица, участвующего в деле, основанного на объективной невозможности для такого лица реализовать свои процессуальные права (и исполнить корреспондирующие им процессуальные обязанности) по представлению доказательств в предварительном судебном заседании.

Учитывая изложенное, принимая во внимание также необходимость экономии процессуального времени, суд, на основании части 4 статьи 137 АПК РФ, с учетом позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 27 Постановления от 20.12.2006 № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству», считает возможным завершить предварительное судебное заседание и начать рассмотрение дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции.

Изучив материалы дела, оценив представленные доказательства, проверив обоснованность исковых требований по имеющимся в деле материалам, заслушав представителя истца, суд пришел к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, между обществом с ограниченной ответственностью ПРОИЗВОДСТВЕННО-КОНСТРУКТОРСКОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "ВЭЛКО-2000" (подрядчик) и акционерным обществом "ДИ ЭЛ ДЖИ" (заказчик) был заключен договор № 09112018-В от 09.11.2018 г. в соответствии с условиями которого 

Подрядчик из собственных материалов и оборудования с использованием собственных машин и механизмов своими и/или привлеченными силами и средствами выполнит Комплекс работ по разработке РД, разработке методов выполнения монтажных работ (ППР), исполнительной документации, изготовлению, поставке (включая временные конструкции согласно разрабатываемому Подрядчиком ППР, а так же включая доставку, монтаж, демонтаж, вывоз временных конструкций), монтажу, пуско-наладке и сдаче в эксплуатацию светопрозрачных ограждающих конструкций (далее - «Работы»), в сроки, установленные Договором согласно Детальному графику производства работ (Приложению №2 к настоящему Договору), в соответствии с требованиями Технического задания (Приложение №7 к настоящему Договору), Сметы (Приложение № 1 к настоящему Договору), Проектной документации, установленными законодательством РФ нормами, правилами и стандартами (СНиП, ГОСТ, технические регламенты, своды правил) на объекте Заказчика ЖК «ПРАЙМ-ПАРК», расположенном по адресу: Россия, г. Москва, Ленинградский проспект, вл. 37, корпус R 5 (далее - «Объект»), и сдаст результат работ Заказчику, а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его, в соответствии с условиями настоящего Договора. Под «Работами» в настоящем договоре понимается Комплекс работ по разработке РД, разработке методов выполнения монтажных работ (проект производства работ, далее - «ППР»), исполнительной документации, изготовлению, поставке (включая временные конструкции согласно разрабатываемому Подрядчиком ППР, а так же включая доставку, монтаж, демонтаж, вывоз временных конструкций), монтажу, пуско-наладке и сдаче в эксплуатацию светопрозрачных ограждающих конструкций, а также включая, но, не ограничиваясь, все сопутствующие работы и мероприятия, в соответствии с условиями настоящего договора и приложений к нему, также мобилизация, разгрузка и складирование материалов и оборудования, необходимых для выполнения работ, производство всех необходимых замеров. В объем Работ по настоящему Договору также входит передача Заказчику Рабочей и Исполнительной документации, технической документации на поставляемое и монтируемое оборудование и материалы, включая сертификаты (в том числе пожарных, гигиенических, соответствия и т.п.), паспорта, инструкции и руководства по эксплуатации, установочные чертежи, журнал производства работ и журнал сварочных работ на русском языке в бумажном и электронном (отсканированном) формате в количестве 5 (пять экземпляров, предоставление которых обязательно в соответствии с действующим законодательством РФ.

Обязательства Подрядчика по выполнению Работ считаются' выполненными Подрядчиком в полном объеме после завершения всех монтажных, пусконаладочных работ, испытаний, оформления исполнительной документации, проведения инструктажа, подписания Сторонами Акта приемки результата работ по фасадным конструкциям согласно пп. 7.1.1., 7.13. настоящего Договора, и сдаче в эксплуатацию.

Работа, предусмотренная настоящим Договором, должна начаться не позднее даты, указанной в Детальном графике производства работ.

Подрядчик должен практически завершить работу и сдать ее результат не позднее даты, указанной в Детальном графике производства работ.

До момента окончательной сдачи результата работ по настоящему (подписания Акта приемки результата работ по фасадным конструкциям без замечаний) Подрядчик несет все риски гибели, повреждения или иной утраты выполненного результата работы.

Заказчик оплатит Подрядчику за выполнение всех работ, оговоренных в условиях Договора, общую сумму в размере, обусловленном утвержденными сторонами расценками - Смете и фактически выполненными объемами работ.

В Смету включена стоимость всех работ по настоящему Договору, а также стоимость проектирования, всех материалов и оборудования, изготовления, поставки, монтажа, сдачи в эксплуатацию результатов Работ, оформлению исполнительной документации, инструктажа сотрудников обслуживающей организации. 

Общая стоимость Договора (Цена Договора) составляет сумму в размере: 313 588 996,79  рублей 79 копеек, в том числе НДС 18%, с 01.01.2019 г. цена Договора подлежит автоматическому изменению на сумму текущей ставки НДС, установленной законодательством Российской Федерации.

Данные суммы сторонами согласованы и изменению не подлежат, за исключением случаев, предусмотренных в пп.2.2. и 4.3. настоящего Договора,

Заказчик производит авансовый платеж в размере 100 000 000,00 рублей 00 коп., в т. ч. НДС согласно текущей ставке установленной законодательством РФ следующим образом:

Авансовый платеж в размере 50 000 000,00 руб. 00 коп., в т. ч. НДС согласно текущей ставке установленной законодательством РФ, не позднее 15 рабочих дней с момента заключения Сторонами настоящего Договора. Вышеуказанный авансовый платеж Подрядчик обязуется перечислить АО «Шуко Интернационал Москва» за Товар, согласованный Сторонами в Смете и Техническом задании  не позднее 5 банковских дней с момента зачисления авансового платежа на расчетный счет Подрядчика, с предоставлением копии платежного поручения Заказчику. - второй авансовый платеж в размере 50 000 000,00 руб. 00 коп в т. ч. НДС согласно текущей ставке установленной законодательством РФ, Заказчик перечисляет в течение 10 (десяти) банковских дней с момента предоставления Подрядчиком оригинала банковской гарантии возврата второго авансового платежа, в соответствии с п. 5.4. настоящего Договора и предоставления Подрядчиком оригинала банковской гарантии исполнения договорных обязательств, выданной на имя Заказчика, на сумму 5% от цены настоящего Договора в соответствии с п. 5.3. Договора.

На каждый из оплаченных Заказчиком по настоящему Договору авансовый платеж Подрядчик обязан предоставить Заказчику счета-фактуры не позднее 5 (пяти) рабочих дней с момента зачисления авансового платежа на расчетный счет.

Стороны ежемесячно до 05 числа каждого месяца производят приемку-сдачу выполненных работ, что подтверждается актами приемки (акты формы КС-2 и справки КС-3). Оплата указанных работ за соответствующий период производится Заказчиком с пропорциональным зачетом ранее перечисленного аванса (п. 5.1.1. Договора) и удержанием суммы гарантийного удержания, согласованной Сторонами в п. 5.2. настоящего Договора, в течение 20 (двадцати) дней, начиная с даты, следующей за датой последнего по хронологии из нижеуказанных наступивших событий: - подписание Сторонами соответствующих актов и справок формы КС-2 и КС-3; -получения Заказчиком от Подрядчика счета на оплату и счета-фактуры; -получения Заказчиком от Подрядчика комплекта исполнительной документации на предъявленный к приемке объем работ, необходимой для сдачи результата выполненных работ в эксплуатацию, согласно условиям Договора.

Сумма гарантийного удержания составляет 5 % общей стоимости настоящего Договора, что составляет 15 679 449,84  руб. 84 коп., в том числе НДС согласно текущей ставке установленной законодательством РФ, в том числе НДС согласно текущей ставке установленной законодательством РФ, и удерживается с оплаты по акту приемки выполненных работ (форма КС-2) ежемесячно в размере 5 (Пять) % от стоимости работ за соответствующий (отчетный) период. Возврат суммы гарантийного удержания осуществляется в следующем порядке:

Сумма гарантийного удержания в размере 5% от общей стоимости Договора перечисляется Заказчиком на расчетный счет Подрядчика в течение 30 (тридцати) рабочих дней при условии: завершения Подрядчиком всех работ по настоящему договору завершения Подрядчиком всех работ по настоящему договору (устранение всех выявленных замечаний и подписания сторонами Акта приемки результата работ по фасадным конструкциям, подписанного Сторонами); передачи Подрядчиком по акту Заказчику исполнительной документации, необходимой для сдачи результата выполненных работ в эксплуатацию; получения Заказчиком счета на оплату и счета-фактуры; предоставления Подрядчиком Заказчику оригинала банковской гарантии исполнения договорных обязательств в гарантийный период, согласно условиям, п. 5.5. настоящего Договора.

В обоснование исковых требований истец указывает, что направил в адрес Заказчика следующие документы: акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 № 16 от 13.08.2020 (далее - КС-2, КС-3 № 16), № 17 от 06.10.2020 (далее - КС-2, КС-3 № 17), № 18 от 09.10.2020 (далее - КС-2, КС-3 № 18) (письмо от 09.10.2020 исх. № 201009/4). 

Вместе с тем, направленные акты, справки по формам КС-2, КС-3 заказчиком не подписаны. 

Истец полагает, что направленные акты выполненных работ приняты заказчиком, в связи с чем, выполненные работы на сумму 5 377 732,98 руб. подлежат оплате.

Вместе с тем, оплата на сумму  5 377 732,98 руб. ответчиком не произведена. 

В соответствии с п. 5.2. Договора сумма гарантийного удержания составляет 5 % общей стоимости Договора и удерживается с оплаты по акту приемки выполненных работ (форма КС-2) ежемесячно в размере 5 % от стоимости работ за очередной (отчетный) период.

В соответствии с п. 4.1. Договора (в ред. Дополнительного соглашения № 7 от 13.03.2020) общая стоимость Договора (цена Договора) составляет сумму в размере 267 665 020,66 руб.

Истец полагает, что  сумма гарантийного удержания по Договору в размере 13 383 251,03 руб. также подлежит возвращению. 

В целях досудебного урегулирования спора, истец направил в адрес ответчика претензию №  09112018-В от 09.11.2018 г. с требованием оплатить задолженность и возвратить гарантийное удержание. 

Претензионные требования ответчиком оставлены без рассмотрения, в связи  с чем, истец обратился с  настоящим иском в суд. 

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться  надлежащим образом в  соответствии с условиями обязательства и требованиями закона,  иных правовых актов, а при отсутствии таких  условий  и  требований  -  в  соответствии с обычаями делового  оборота или  иными  обычно предъявляемыми  требованиями.

На основании ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик), обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу, и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить ее.

Исходя из ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства ответчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ (ст. ст. 711, 720, 746, 753 ГК РФ).

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда г. Москвы в рамках дела № 40-229625/2021 рассматривалось исковое заявление общества с ограниченной ответственностью ПРОИЗВОДСТВЕННОКОНСТРУКТОРСКОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ «ВЭЛКО-2000» к акционерному обществу «ДИ ЭЛ ДЖИ» о взыскании 19 440 849, 67 руб. по договору от 09.11.2018 № 09112018-В.

Решением суда был установлен факт нарушения договорных обязательств со стороны подрядчика. 

Фактически Истец просит оплатить работы на основании справки по форме КС-3 № 18 от 09.10.2020 на сумму 5 377 732,98 рублей, тогда как работы в полном объеме Истцом не выполнены, недостатки не устранены, при этом нарушены условия договора. 

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что 08.10.2020 г - в ответ на письмо №2001006/5 от 06 октября 2020, в котором Истец направил исполнительную документацию, на которой основаны исковые требования, Ответчиком направлен ответ с указанием ряда недостатков в проделанной работе.

15.02.2021г. ответчик повторно направил уведомление об устранении недостатков и отсутствии полного комплекта документации, однако ответа от истца не поступило. Подрядчиком в одностороннем порядке прекращены работы по установке светопрозрачных ограждающих конструкций. 

До настоящего момента не подписан финальный документ - Акт сдачи-приемки всех выполненных работ, предусмотренный условиями Договора подряда. 

Факт нарушения сроков работы в соответствие с условиями договора подряда № 09112018-В от 09.11.2018, а также то, что не сдана окончательная документация - не подписан финальный документ - Акт сдачи-приемки всех выполненных работ, предусмотренный условиями Договора подряда установлены в рамках рассмотрения дела по исковому заявлению АО «ДИ ЭЛ ДЖИ» к ООО ПКП «ВЭЛКО-2000» по делу № А40 -144016/21-151-947. 

Кроме того, что Истцом не выполнены работы в полном объеме в соответствии с условиями договора, им до настоящего времени не представлены банковские гарантии. 

В связи с этим, требования о взыскании гарантийного удержания не обоснованы, в соответствии с уведомлением исх. № 141 от 06.10.2020г. ответчик уведомил истца , что заказчиком будет удержана сумма при окончательном расчете из суммы гарантийного удержания в размере 2 529 434,44 руб. в соответствии с п . 5 договора и Дополнительного соглашения № 7.

На основании вышеизложенного, решением суда от 18 февраля 2022 года в удовлетворении исковых требований было отказано. 

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Параграфом 7 настоящего договора предусмотрен следующий порядок сдачи-приемки выполненных работ. 

Стороны ежемесячно, начиная с даты начала Работ по Договору, но не позднее 05 числа каждого месяца производят приемку-сдачу выполненных работ, что подтверждается актами приемки (акты формы КС-2 и справки КС-3). В случае, когда последняя календарная дата отчетного периода приходится на выходной или праздничный дни - указывать в акте и справке форм КС-2 и КС-3 последний рабочий день отчетного периода. Подрядчик должен письменно уведомить Заказчика о необходимости приемки работ. Заказчик в течение 8 (восьми) рабочих дней после получения такого уведомления (акта приемки-передачи работ и справки по формам КС-2, КС-3) проверяет и принимает работу с условием, что все обязательства Подрядчика в соответствии с Договором выполнены. Установленный настоящей статьей период приемки Заказчиком работ входит в общий срок выполнения работ Подрядчиком (ст.3.2. Договора).

По окончании всех работ и подписания Сторонами последнего акта приемки (акты формы КС-2 и справки КС-№) Стороны подписывают Акт приемки результата работ по фасадным конструкциям (по форме Приложения №8 к настоящему Договору), который подтверждает окончательную сдачу результата работ по настоящему договору.7.2. Подрядчик обязуется, в случае, если со стороны Заказчика предъявлены мотивированные замечания, устранить выявленные недостатки предъявляемых к приемке работ за свой счёт в срок - не более 10 (десяти) рабочих дней с даты письменного уведомления Заказчиком о выявлении недостатков.

Подрядчик обязуется передать Заказчику результат работы в состоянии, обеспечивающем дальнейшее производство работ и нормальную эксплуатацию объекта, в соответствии с требованиями СНиП и ГОСТов. Одновременно со сдачей результата выполненных работ Подрядчик представляет Заказчику по Акту приема-передачи (Приложение №5 к настоящему договору) комплект исполнительной документации и журналов учета выполнения работ (исполнительные схемы, акты скрытых работ, акты испытаний, наладки, сертификаты, паспорта и т.п.), соответствующих требованиям к составу и порядку ведения исполнительной документации, установленным РД-11-02-2006, к порядку ведения журналов учета выполнения работ, установленным РД-11-05-2007, в 7 (семи) экземплярах на бумажном носителе, заверенных печатью Подрядчика, и один экземпляр на CD-диске, в согласованном Сторонами формате.

Исходя из представленных доказательств, суд усматривает, что сдача-приемка выполненных работ истцом в надлежащем порядке и условиями договора не произведена. 

Истец ссылается, что в связи с неоплатой задолженности, на стороне ответчика  образовалось неосновательное обогащение в размере 5 377 732,98 руб.

В силу ст. 1102 ГК РФ лицо, которое  без  установленных  законом,  иными правовыми  актами или сделкой оснований  приобрело  или  сберегло  имущество  (приобретатель)  за счет  другого  лица  (потерпевшего), обязано  возвратить   последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В соответствии с п. 2 ст. 1105 ГК РФ лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило.

Вместе  с тем, материалами дела не подтверждается наличие на стороне ответчика неосновательного обогащения.

Настоящий договор сторонами не расторгался, является действующим. 

Факт того, что здание было введено в эксплуатацию, не подтверждает, что договор на отдельные работы прекратил свое действие. 

В соответствии с нормой ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода, при этом, п. 2 названной статьи предусмотрено, что если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В силу ст. 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Из принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ) следует, что стороны вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности отступить от общего правила ст. 711 ГК РФ об оплате работ после окончательной сдачи их результата, установив, что частичная оплата выполненных работ приостанавливается до истечения гарантийного срока ("гарантийное удержание").

Подобное удержание применено сторонами для покрытия возможных расходов заказчика, вызванных ненадлежащим выполнением подрядчиком обязательств в отношении качества строительных работ. В соответствии со ст. 740 ГК РФ денежное обязательство заказчика по оплате является встречным по отношению к обязательству подрядчика по выполнению в натуре работ надлежащего качества (ст. 328 ГК РФ). Следовательно, неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены работ, если в гарантийный период выявлены не устраненные за его счет скрытые недостатки переданного объекта. Поэтому уменьшение договорной цены на стоимость устранения недостатков не является зачетом в том смысле, который придается данному понятию в ст. 410 ГК РФ.

Как следует из п.20 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2018) утв. Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018 является законным условие договора о гарантийном удержании части стоимости работ и возврате подрядчику гарантийного удержания по истечении гарантийного срока.

Цель гарантийного удержания части оплаты работ заключается в том, чтобы понудить подрядчика качественно выполнять работы и обеспечивает возмещение заказчиком убытков, которые могут возникнуть при обнаружении скрытых дефектов спустя определенное время после приемки от подрядчика результатов работ.

Гарантийное удержание имеет правовую природу обеспечительного платежа и предназначено для компенсации Заказчиком из указанной суммы денежных средств в случае обнаружения скрытых дефектов, возникших после приемки работ от подрядчика.

Согласно п. 5.2 договора сумма гарантийного удержания составляет 5 % общей стоимости настоящего Договора, что составляет 15 679 449,84  руб. 84 коп., в том числе НДС согласно текущей ставке установленной законодательством РФ, в том числе НДС согласно текущей ставке установленной законодательством РФ, и удерживается с оплаты по акту приемки выполненных работ (форма КС-2) ежемесячно в размере 5 (Пять) % от стоимости работ за соответствующий (отчетный) период. 

Возврат суммы гарантийного удержания осуществляется в следующем порядке:

Сумма гарантийного удержания в размере 5% от общей стоимости Договора перечисляется Заказчиком на расчетный счет Подрядчика в течение 30 (тридцати) рабочих дней при условии: завершения Подрядчиком всех работ по настоящему договору завершения Подрядчиком всех работ по настоящему договору (устранение всех выявленных замечаний и подписания сторонами Акта приемки результата работ по фасадным конструкциям, подписанного Сторонами); - передачи Подрядчиком по акту Заказчику исполнительной документации, необходимой для сдачи результата выполненных работ в эксплуатацию;- получения Заказчиком счета на оплату и счета-фактуры; предоставления Подрядчиком Заказчику оригинала банковской гарантии исполнения договорных обязательств в гарантийный период, согласно условиям, п. 5.5. настоящего Договора.

Из материалов дела, усматривается, что предусмотренные договором работы в полном объеме не исполнены, заказчиком не приняты.

В связи с изложенным, срок возврата гарантийного удержания по настоящему договору не наступил. 

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими Федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио-видеозаписи, иные документы и материалы. 

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

В соответствии со ст. 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. 

Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств. 

Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения должны быть допустимыми, относимыми и достаточными. 

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ. 

В соответствии с указанной статьей обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. 

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора. 

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными). 

Учитывая вышеуказанное, оценив представленные в материалы дела доказательства, проверив доводы сторон,  суд считает требования истца о взыскании задолженности по договору подряда от 09.11.2018 г. № 09112018-В в размере 5 377 732, 98 руб., задолженности по возврату гарантийного удержания  в размере 13 383 251,03 руб., процентов удовлетворению не подлежат, поскольку истцом не представлено доказательств выполнения и сдачи работ в порядке, предусмотренном договором, с учетом того, что срок возврата гарантийного удержания не наступил, доказательств иного истцом не представлено. 

Госпошлина относится на истца в соответствии со ст. 110 АПК РФ. 

На основании ст. ст. 8-12, 309, 310, 382, 388, 410, 412, 702 ГК РФ, руководствуясь ст. ст. 64, 65, 67, 71, 110, 167-171, 176, 180  АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований – отказать. 

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия.

Судья                                            А.А. Федоточкин