ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-64541/19

22 января 2020 года

город Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 января 2020 года.

 

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,      

судей: Ананьиной Е.А., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителей: от ООО «Медфармаснаб»: ФИО1, доверенность от 28.08.2018; от ООО «РегионФарма», ООО «Дагмедтехника», ООО «Глобалмедтех»: представители не явились, извещены; 

от заинтересованного лица: ФИО2, доверенность от 20.11.2019;

от третьих лиц: представители не явились, извещены;

рассмотрев 15 января 2020 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ООО «РегионФарма»

на решение от 19 июля 2019 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 07 октября 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда 

по делу № А40-64541/19

по заявлению ООО «РегионФарма», ООО «Дагмедтехника», ООО «Глобалмедтех», ООО «Медфармаснаб»

об оспаривании решения

к ФАС России,

третьи лица: Министерство здравоохранения Республики Дагестан, ГБУ Республики Дагестан «Республиканский онкологический диспансер»,

УСТАНОВИЛ:

ООО «РегионФарма» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения ФАС России (далее - антимонопольный орган) по контролю в сфере закупок от 15.02.2019 по делу № 1-11-113/00-22-18.

Определением от 24.05.2019 объединены в одно производство находящиеся в производстве Арбитражного суда города Москвы дела № А40-123698/19 по заявлению ООО «Дагмедтехника» о признании незаконным и отмене решения ФАС России по контролю в сфере закупок от 15.02.2019 по делу № 1-11-113/00-22-18 и № А40-64541/19 с присвоением номера объединенного дела № А40-64541/19.

Определением от 19.06.2019 объединены дела № А40-64541/19, № А40-119785/19 по заявлению ООО «Медфармаснаб» о признании незаконным и отмене решения ФАС России по контролю в сфере закупок от 15.02.2019 по делу № 1-11-113/00-22-18 и № А40-123351/19 по заявлению ООО «Глобалмедтех» о признании незаконным и отмене решения ФАС России по контролю в сфере закупок от 15.02.2019 по делу № 1-11-113/00-22-18 в одно производство для их совместного рассмотрения.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство здравоохранения Республики Дагестан и ГБУ Республики Дагестан «Республиканский онкологический диспансер» (далее - ГБУ РД «РОД»).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 июля 2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 октября 2019 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО «РегионФарма» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. 

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заявители - ООО «РегионФарма», ООО «Дагмедтехника», ООО «Глобалмедтех» и третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

От ООО «РегионФарма» поступило ходатайство об отложении судебного заседания на более поздний срок в связи с болезнью его представителя.

Суд кассационной инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство, его отклонил, поскольку ООО «РегионФарма» имело возможность направить в суд другого представителя.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя - ООО «Медфармаснаб» поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, оспариваемым решением Комиссия ФАС России признала:

- ООО «РегионФарма», ООО «Глобалмедтех», ООО «Дагмедтехника», ООО «Медфармаснаб» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), что выразилось в заключении и участии в антиконкурентном соглашении (картеле) между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах.

- Министерство здравоохранения Республики Дагестан, ООО «РегионФарма», ООО «Глобалмедтех», ООО «Дагмедтехника», ООО «Медфармаснаб» признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении и участии в антиконкурентном соглашении между организатором (заказчиком) и участником торгов, которое привело (могло привести) к ограничению конкуренции и было направлено на создание Министерством здравоохранения Республики Дагестан преимущественных условий участия в торгах для ООО «РегионФарма», ООО «Глобалмедтех», ООО «Дагмедтехника», ООО «Медфармаснаб».

- ГБУ РД «РОД», ООО «РегионФарма», ООО «Глобалмедтех», ООО «Дагмедтехника», ООО «Медфармаснаб» нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении и участии в антиконкурентном соглашении между организатором (заказчиком) и участником торгов, которое привело (могло привести) к ограничению конкуренции и было направлено на создание ГБУ Республики Дагестан «Республиканский онкологический диспансер» преимущественных условий участия в торгах для ООО «РегионФарма», ООО «Глобалмедтех», ООО «Дагмедтехника», ООО «Медфармаснаб».

Не согласившись с указанным решением, ООО «РегионФарма», ООО «Дагмедтехника», ООО «Медфармаснаб», ООО «Глобалмедтех» обратились в суд с заявлениями, ссылаясь на то, что антимонопольным органом не доказано наличие в действиях заявителей признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11, пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев спор, суды первой и апелляционной инстанций согласились с доводами антимонопольного органа и пришли к выводу о правомерности оспариваемого решения антимонопольного органа, в связи с чем отказали в удовлетворении заявленных требований.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов исходя из следующего. 

Судами установлено, что полномочия по вынесению оспариваемого решения у антимонопольного органа имеются, что не оспаривалось сторонами.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции). Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.12.2010 № 9966/10 разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства, а также что у антимонопольного органа отсутствует необходимость доказывания фактического исполнения участниками условий соглашения, поскольку нарушение в виде заключения антиконкурентного соглашения состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Согласно пункту 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, указано, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения.

Факт заключения антиконкурентного соглашения, как следует из утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 разъяснений № 3 «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

Суды, руководствуясь положениями приведенных выше норм права, исследовав все представленные доказательства, в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришли к обоснованному выводу о том, что антимонопольным органом установлено заключение заявителями соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, и участие в нем, а, следовательно, наличие оснований для вынесения оспариваемого решения.

На основании представленных в материалы дела доказательств, судами установлено, что при отсутствии фактической состязательности между обществами, в условиях антиконкурентного соглашения между ними, а также в условиях антиконкурентного соглашения указанных хозяйствующих субъектов с Минздравом Республики Дагестан и ГБУ РД «РОД», заявители действовали не самостоятельно, а по заранее достигнутой договоренности.

В силу положений статьи 45.1 Закона о защите конкуренции, а равно и статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, под доказательствами понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном законом порядке и на основании которых устанавливаются наличие либо отсутствие того или иного события.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции, подготовлен аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на торгах на поставку лекарственных препаратов, медицинских изделий, оказание услуг по техническому, сервисному обслуживанию и ремонту медицинских изделий, выполнение работ по монтажу, пусконаладке и введению в эксплуатацию поставленных медицинских изделий для медицинских организаций Республики Дагестан, Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Дагестан и Минздрава Республики Дагестан в период с 2015 по 2018 гг. Аналитический отчет от 12.11.2018 приобщен к материалам дела.

На основании статьи 48.1 Закона о защите конкуренции фактические и иные обстоятельства дела, а также доказательства по делу были изложены в заключении об обстоятельствах дела (далее - заключение), принятом Комиссией 10.12.2018.

Оценив все имеющиеся в деле доказательства, суды пришли к обоснованному выводу о том, что материалами дела подтверждается факт того, что участники рассматриваемого открытого аукциона в электронной форме (далее - ОАЭФ) (ООО «РегионФарма», ООО «Дагмедтехника», ООО «Глобалмедтех», ООО «Медфармаснаб») вступили в устное антиконкурентное соглашение (картель), целью которого было поддержание цен на торгах (соглашение 1), при этом указанные хозяйствующие субъекты также заключили устное антиконкурентное соглашение с Минздравом Республики Дагестан, целью которого было создание преимущественных условий участия ООО «РегионФарма», ООО «Дагмедтехника», ООО «Глобалмедтех», ООО «Медфармаснаб» в торгах, заказчиком (организатором) в которых являлся Минздрав Республики Дагестан (соглашение 2), а также указанные хозяйствующие субъекты заключили устное антиконкурентное соглашение с ГБУ РД «РОД», целью которого являлось создание для них преимущественных условий участия в торгах, заказчиком (организатором) которых являлось ГБУ РД «РОД» (соглашение 3).

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, реализация соглашения 1 происходила путем отказа ООО «РегионФарма», ООО «Дагмедтехника», ООО «Глобалмедтех», ООО «Медфармаснаб» от совместного участия в торгах (отказа от конкурентной борьбы), а также согласованного направления коммерческих предложений заказчику (организатору) торгов.

Исключение составили 4 ОАЭФ, в которых ответчики реализовали соглашение путем подачи предложений с минимальным снижением начальной максимальной цены контракта (далее - НМЦК).

В ряде случаев контракты, заключенные по итогам исследованных торгов, реализовывались заявителями совместно - путем приобретения друг у друга медицинских изделий, необходимых для поставки заказчикам, что следует из ответов банков на запросы ФАС России. Указанная информация отнесена к категории «ДСП» и имеется в материалах дела № 1-11-113/00-22-18.

Реализация соглашений 2 и 3 происходила путем систематического обмена информацией между представителями заказчика (организатора) торгов и представителей хозяйствующих субъектов (ООО «РегионФарма», ООО «Дагмедтехника», ООО «Глобалмедтех», ООО «Медфармаснаб»), подготовки в ряде случаев аукционной документации представителями хозяйствующих субъектов самостоятельно с последующей передачей представителям заказчика (организатора) торгов, что подтверждается идентичными свойствами файлов, приведенными в таблице № 2, а также электронной перепиской между представителями заявителей. Вышеописанная система совместных действий участников картеля друг с другом, а равно система взаимоотношений с представителями заказчиков (организаторов) торгов обеспечивала поддержание цен (минимальное снижение НМЦК, цены контракта) при проведении 1010 ОАЭФ.

Как установлено судами из совокупности документов, имеющихся в материалах дела, факт заключения и участия в антиконкурентных соглашениях подтверждается анализом документов, представленных ЭТП; анализом документов, представленных заявителями и иными организациями по запросам и определениям ФАС России при рассмотрении антимонопольного дела № 1-11-113/00-22-18; документами (информацией), полученными ФАС России в ходе проведения внеплановых выездных проверок в отношении Минздрава Республики Дагестан, ГБУ РД «РОД», ООО «РегионФарма», ООО «Медфармаснаб», ООО «Глобалмедтех», ООО «Дагмедтехника»; результатами проведения анализа состояния конкурентной среды. О заключении и реализации соглашения 1 также свидетельствуют документы (информация), имеющиеся в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства № 1-11-113/00-22-18.

Кроме того, судами установлено, что при проведении закупок, исследуемых в рамках рассмотрения дела № 1-11-113/00-22-18, заказчиками которых являлись Минздрав Республики Дагестан и ГБУ РД «РОД», формирование заявок на осуществление ОАЭФ, начальной (максимальной) цены контрактов, подготовка аукционной документации, в том числе государственных контрактов, и осуществление всех значимых действий, не входящих в полномочия Комитета, осуществлялись Минздравом Республики Дагестан и ГБУ РД «РОД», соответственно.

Таким образом, суды обоснованно поддержали выводы ФАС России о наличии в действиях ООО «РегионФарма», ООО «Дагмедтехника», ООО «Глобалмедтех», ООО «Медфармаснаб» нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 и пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Оценив в совокупности и в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные сторонами доказательства, суды пришли к обоснованному выводу о доказанности наличия вменяемого ФАС России соглашения в действиях заявителей.

Судами установлено, что оспариваемое решение ФАС России соответствует требованиям Закона о защите конкуренции, не нарушает права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19 июля 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 октября 2019 года по делу № А40-64541/19 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО «РегионФарма» - без удовлетворения. 

 

Председательствующий-судья                                                          В.В. Кузнецов

 

Судьи                                                                                            Е.А. Ананьина

 

Е.Е. Шевченко