ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  г. Москва

19.01.2023

 

Дело № А41-78510/2020

 

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2023 года 

Полный текст постановления изготовлен 19 января 2023 года  

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего судьи Е.Л. Зеньковой, 

судей: Е.А. Зверевой, А.А. Дербенева, 

при участии в заседании: 

от общества с ограниченной ответственностью «ВентаПром» - ФИО1, директор, выписка из ЕГРЮЛ от 11.01.2023, ФИО2, по доверенности от 05.02.2021, срок до 05.02.2023,

от конкурсного управляющего должником – ФИО3, по доверенности от 07.07.2022, срок 1 год,

от АО «БМ Банк» - ФИО4, по доверенности от 12.12.2022 № 827, срок до 31.12.2023,

рассмотрев 12.01.2023  в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ВентаПром» 

на определение от 11.08.2022

Арбитражного суда Московской области,  

на постановление от 01.11.2022 

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по заявлению конкурсного кредитора акционерного общества «БМ-Банк» о признании недействительной сделки по перечислению должником в пользу общества с ограниченной ответственностью «ВентаПром» денежных средств в размере 8 500 000 руб., а также применении последствий недействительности сделки,

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Рентэкспорт»,

установил:

Решением Арбитражного суда Московской области от 07.09.2021 должник - ООО «Рентэкспорт» признан несостоятельным, в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должником утвержден ФИО5.

АО «БМ-Банк» обратилось в суд с заявлением о признании недействительной сделки по перечислению должником в пользу ООО «Вентапром» денежных средств в размере 8 500 000 руб., совершенные платежными поручениями №286 от 02.09.2020; №294 от 04.09.2020; №346 от 10.09.2020; №423 от 17.09.2020; №477 от 24.09.2020; №552 от 02.10.2020; №588 от 16.10.2020; №602 от 22.10.2020; №605 от 23.10.2020; №734 от 09.12.2020, а также применении последствий недействительности сделки.

Определением Арбитражного суда Московской области от 11.08.2022, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2022, заявление кредитора удовлетворено; признаны недействительными действия по перечислению ООО «Рентэкспорт» в пользу ООО «Вентапром» денежных средств в размере 8 500 000 руб., применены последствия недействительности сделок в виде взыскания с ООО «Вентапром» в конкурсную массу ООО «Рентэкспорт» денежные средства в размере 8 500 000 руб. 

Не согласившись с принятыми судебными актами, ООО «ВентаПром» обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит, с учетом уточнений, определение Арбитражного суда Московской области от 11.08.2022, постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2022 отменить в части и направить обособленный спор на новое рассмотрение.   

В обоснование доводов кассационной жалобы заявитель указывает на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов судов, изложенных в обжалуемых судебных актах, фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.  

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

С учетом полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, установленных  статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также пунктом 30 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 №13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции» суд округа отказывает в приобщении к материалам дела приложенных к кассационной жалобе дополнительных доказательств, а именно: финансовый анализ за 2019 г. ООО «Рентэкспорт».

В порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к материалам дела приобщены отзывы АО «БМ – Банк» и конкурсного управляющего ООО «Рентэкспорт». 

В судебном заседании представитель ООО «ВентаПром» доводы кассационной жалобы поддержал в полном объеме по мотивам, изложенным в ней. 

Представитель ООО «Рентэкспорт» и представитель АО «БМ – банк» возражали против удовлетворения кассационной жалобы, при этом подтвердили в суде округа,  что в зал судебного заседания в суде первой инстанции представители общества с ограниченной ответственностью «ВентаПром» 05.07.2022 вместе с ними не входили, хотя были в коридоре суда в тот момент, как такого судебного заседания открыто не было, при том, что документы, подтверждающие свои полномочия, представители Банка и управляющего  передавали секретарю судебного заседания, судья побеседовал с ними, не удаляясь в совещательную комнату и не удаляя сторон из зала, сказал о результате рассмотрения спора, после чего представители Банка и управляющего покинули зал заседания.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что, в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не препятствует рассмотрению кассационных жалоб в их отсутствие.

Изучив доводы кассационной жалобы, исследовав материалы дела, заслушав явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам. 

Из содержания обжалуемых судебных актов  усматривается, что судами установлены следующие обстоятельства.

27.06.2019 между ООО «Рентэкспорт» и ООО «ВентаПром» заключен договор подряда №МСК-КМ 1/АР1/06-2019-СМР, в соответствии с условиями которого ответчик принял на себя обязательства по выполнению работ на объекте «Реконструкция и техническое перевооружение Здания технопарка  №15   под  создание  металлообрабатывающего  комплекса  и  освоение производства строительного крепежа», а должник принял на себя обязательства принять и оплатить данные работы.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 16.07.2020 по делу № А55-39519/2019 с должника в пользу ответчика взыскана задолженность в общем размере 10 585 243,02 руб., возникшая в связи с неисполнением должником обязательств по оплате работ.

Указанным судебным актом установлено, что должником обязательства по оплате работ не исполнялись с сентября 2019 года.

02.09.2020 между должником и ответчиком заключено Соглашение о предоставлении отсрочки (рассрочки) задолженности к договору подряда №МСК-КМ 1/АР1/06-2019-СМР от 27.06.2019, в пункте 1.4 которого стороны установили, что отсрочка (рассрочка) предоставляется в связи со сложной финансовой ситуацией ООО «Рентэкспорт».

Сторонами согласован график погашения задолженности.

В соответствии с утвержденным графиком погашения задолженности должником в пользу ответчика осуществлены следующие платежи на общую сумму 8 000 000 руб.:

- платежное поручение №286 от 02.09.2020 - на сумму 1 000 000 руб.;

- платежное поручение №294 от 04.09.2020 - на сумму 1 000 000 руб.;

- платежное поручение №346 от 10.09.2020 - на сумму 1 000 000 руб.;

- платежное поручение №423 от 17.09.2020 - на сумму 1 000 000 руб.;

- платежное поручение №477 от 24.09.2020 - на сумму 1 000 000 руб.;

- платежное поручение №552 от 02.10.2020 - на сумму 1 000 000 руб.;

- платёжное поручение №588 от 16.10.2020 - на сумму 1 000 000 руб.;

- платежное поручение №602 от 22.10.2020 - на сумму 900 000 руб.;

- платежное поручение №605 от 23.10.2020 - на сумму 100 000 руб.

В период совершения указанных платежей у должника имелись иные обязательства, срок исполнения по которым наступил, в частности, основанные на кредитных договорах и договоре поручительства обязательства перед АО «БМ-Банк».

Также 02.11.2020 между должником и ответчиком заключен договор возмездного оказания услуг №МСК/АТ-01/11-АУД-2020 на проведение технического аудита Объекта «Реконструкция и техническое перевооружение Здания технопарка №15 под создание металлообрабатывающего комплекса и освоение производства строительного крепежа».

Во исполнение своих обязательств по оплате услуг должником 09.12.2020 платежным поручением №734 в пользу ответчика был произведен платеж на сумму 500 000 руб.

Указанный платеж совершен в день принятия к производству заявления о признании должника банкротом.

Конкурсный кредитор полагал, что указанные платежи являются недействительными сделками в соответствии с пунктом 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве,  в связи с чем обратился с заявлением.

Судами установлено, что спорные платежи совершены должником в пользу ответчика в рамках исполнения Соглашения о предоставлении отсрочки (рассрочки) от 02.09.2020, в пункте 1.4 которого стороны установили, что отсрочка (рассрочка) предоставляется в связи со сложной финансовой ситуацией ООО «Рентэкспорт».

Суды посчитали, что заключение указанного соглашения и указание в нем на сложную финансовую ситуацию должника свидетельствует об осведомленности ООО «Вентапром» об обстоятельствах, которые позволяли ему сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

В такой ситуации, по мнению судов, получение платежей, вместо возбуждения дела о несостоятельности, являлось коммерческим риском ООО «Вентапром». Получение удовлетворения за счет имущества должника приоритетно относительно иных кредиторов в указанный законодателем шестимесячный срок ставит ООО «Вентапром» в необоснованно привилегированное положение.

Таким образом, суды, удовлетворяя заявленные требования, руководствовались пунктами 1- 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве, пунктами 11 и 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 №63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» и исходили из доказанности конкурсным кредитором совокупности условий, предусмотренных пунктом 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве, для признания оспариваемых сделок (платежных операций) недействительными.

При этом, суды, руководствуясь пунктом 1 статьи 61.6 Закона о банкротстве пришли к выводу о необходимости применения последствий недействительности сделки (платежей) в виде взыскания с ООО «Вентапром» в конкурсную массу ООО «Рентэкспорт» денежных средств в размере 8 500 000 рублей

Судом апелляционной инстанции отклонены доводы ООО «ВентаПром», о том, что на момент получения от должника оплаты оно не знало и не могло располагать сведениями о финансовом положении должника, наличии кредитов, так как не является аффилированным лицом, не входит в одну с должником группу лиц, считало должника вплоть до даты возбуждения дела о банкротстве платежеспособным лицом, поскольку задолженность перед ответчиком начала образовываться спустя несколько месяцев после заключения договора и не погашалась в течение более чем одного года с даты её возникновения, платежи в счет погашения задолженности перед ответчиком начали совершаться только в шестимесячной период, предшествующий принятию к производству заявления о признании ООО «Рентэкспорт» банкротом.

По мнению апелляционного суда, оплата дорогостоящих работ со столь значительной просрочкой не может быть признана обычной сложившейся практикой между сторонами договора. Ответчиком по просьбе должника была предоставлена рассрочка оплаты задолженности сроком на три месяца, мотивированная сложной финансовой ситуацией должника. В 2020 году в отношении должника контрагентами были инициированы исковые производства о взыскании задолженности в общем размере 120 456 167,86 руб., что должно приниматься во внимание разумным кредитором, к которому поступило предложение должника о предоставлении рассрочки погашения задолженности.

В отзыве на заявление Банка ответчик указывал на то, что руководство должника сообщало ему о ведении переговоров с потенциальными инвесторами и кредитными организациями о перекредитовании. Ответчик также указал на то, что он проводил технический аудит производственного комплекса стоимостью более одного миллиарда рублей, в связи с чем размер  задолженности должника перед ответчиком был существенно ниже стоимости активов должника и ответчик не мог сделать вывод о неплатежеспособности ООО «Рентэкспорт». 

            Вместе с тем апелляционный суд посчитал, что ответчику было известно о том, что данный дорогостоящий производственный комплекс не был введен в эксплуатацию и требовал существенных финансовых вложений для завершения проекта и запуска производства продукции. Кроме того, производственный комплекс являлся наиболее ценным активом должника и был обременен залогом в пользу Банка (информация об обременении опубликована в Реестре уведомлений о залоге движимого имущества и ЕГРН), в связи с чем не мог быть реализован для целей расчетов с кредиторами.

Апелляционный суд указал, что длительное неисполнение денежного обязательства в размере, незначительном относительно стоимости имущественного комплекса должника, и необходимость предоставления рассрочки на несколько месяцев для исполнения такого обязательства, напротив, свидетельствуют о наличии признаков неплатёжеспособности должника.

Также из пункта 1.4 Соглашения о предоставлении отсрочки (рассрочки) задолженности к договору подряда №МСК-КМ 1/АР1/06-2019-СМР от 27.06.2019, в котором указано: «Отсрочка (рассрочка) предоставляется в связи со сложной финансовой ситуацией должника», прямо следует, что ответчику была известна информация о финансовой ситуации в ГК «ОМАКС Групп», то есть ответчику было известно об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что судом первой инстанции был сделан правомерный вывод о том, что ответчику на дату совершения спорных платежей было известно о неплатёжеспособности должника, в связи с чем оспариваемые сделки являются недействительными в соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве. 

Суд апелляционной инстанции также посчитал, что в отношении платежа на сумму 500 000,00 руб., совершенного в день принятия к производству заявления о признании должника банкротом, также правомерно применены положения пункты 1 и 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве.

Оспариваемый платеж совершен в день принятия к производству заявления о признании должника банкротом (09.12.2020). На дату совершения платежа в ЕФРСБ Банком (10.11.2020), ответчиком (14.11.2020), самим должником (20.11.2020), ООО «ГК «Пожтехнадзор» (30.11.2020) опубликованы сообщения о намерении обратиться с заявлениями о признании должника банкротом.

В сообщении должника о намерении обратиться с заявлением о собственном банкротстве указывается на наличие неисполненных обязательств перед Банком, ООО «Вентапром», ООО «ГК «Пожтехнадзор», ООО «Пожарный регистр», ООО ПКФ «Абак», ООО «Амикс Групп».

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что  оспариваемая сделка совершена в пределах срока, установленного пунктом 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве и при наличии неисполненных обязательств перед иными кредиторами. В случае не совершения оспариваемой сделки (платежей), денежные средства, находящиеся на счете должника, могли быть получены ответчиком только путем включения требований в реестр требований кредиторов, при этом требования подлежали бы пропорциональному удовлетворению наравне с иными кредиторами той же очереди, тогда как в данном случае ответчик получил удовлетворение своих требований преимущественно перед другими кредиторами.

Кроме того, апелляционный суд посчитал, что платеж по договору №МСК/АТ-01/11-АУД-2020 от 02.11.2020 на общую сумму 500 000,00 руб., совершенный ООО «Рентэкспорт» в пользу ООО «Вентапром» платежным поручением №734 от 09.12.2020 является недействительной сделкой в соответствии со статьей 61.3 Закона о банкротстве.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отказа в удовлетворении заявления АО «БМ-Банк» о признании недействительными сделок - платежей на общую сумму 8 500 000,00 руб., совершенных должником в период с 02.09.2020 по 09.12.2020 в пользу ООО «Вентапром» в счет погашения задолженности по договору подряда №МСК-КМ 1/АР1/06-2019-СМР от 27.06.2019 и договору возмездного оказания услуг №МСК/АТ-01/11-АУД-2020 от 02.11.2020, а также применении последствий недействительности сделки.

Между тем судами не учтено следующее. 

В соответствии со статьей 32 Закона о банкротстве и частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены судебного приказа, решения, постановления арбитражного суда в любом случае являются: рассмотрение дела арбитражным судом в незаконном составе; рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания; нарушение правил о языке при рассмотрении дела; принятие судом решения, постановления о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле; неподписание решения, постановления судьей или одним из судей либо подписание решения, постановления не теми судьями, которые указаны в решении, постановлении; отсутствие в деле протокола судебного заседания или подписание его не теми лицами, которые указаны в статье 155 настоящего Кодекса, в случае отсутствия аудиозаписи судебного заседания; нарушение правила о тайне совещания судей при принятии решения, постановления.

Ссылаясь на наличие безусловных оснований для отмены состоявшихся по делу судебных актов, кассатор обоснованно указывает на следующие процессуальные нарушения, допущенные судом первой инстанции.

05.07.2022 состоялось судебное заседание, назначенное к рассмотрению в 10 часов 50 минут. При этом заседание прошло при фактическом отсутствии представителей ООО «ВентаПром», несмотря на то, что директор организации и представитель по доверенности прибыли из г. Тольятти своевременно и ожидали вызова в зал судебного заседания в небольшом отдалении от зала судебного заседания. 

О своей явке сторона ООО «ВентаПром» сообщила в бюро пропусков при входе в Арбитражный суд Московской области. Были получены два пропуска на имена ФИО2 и ФИО1. Более того, стороной ООО «ВентаПром» переданы представителям АО «БМ-Банк» и представителю арбитражного управляющего копии документов - позиция стороны, предполагаемая для приобщения в судебном заседании. Были получены аналогичные документы от каждой из сторон.

На момент появления представителей ООО «ВентаПром» около зала судебного заседания (10.48), суд рассматривал одно из двух дел, назначенных к рассмотрению на 10:00 часов. При этом в графике суда были еще дела назначенные на 10:03, 10:05; 10:10;.10:20; 10:30; 10:40. то есть, фактическая задержка по времени составляла не менее 50 минут (по факту больше).

Каким-то образом, судебное заседание проведено около 11 часов 35 минут без фактического приглашения в зал представителей ООО «ВентаПром», чем были нарушены процессуальные права ООО «ВентаПром». На сайте Арбитражного суда по состоянию на 15.07.2022 в 19.00 часов появилась информация в виде резолютивной части вынесенного определения суда. Мотивировочная часть по состоянию на 15.07.2022 отсутствует.

Для прояснения ситуации в целом и понимании того, каким образом прошло судебное заседание кассатором 06.07.2022 запрошен у суда протокол судебного заседания от 05.07.2022 в печатной форме и также в форме аудиозаписи. При этом ходатайство направлено в электронной форме, а принято судом 28.07.2022. Ходатайство зарегистрировано судом, рассмотрено 11.08.2022 и опубликовано 11.08.2022. Сама копия протокола судебного заседания не выдана до сих пор и не направлена по почте.

Исходя из определения от 11.08.2022 о предоставлении протоколов судебных заседаний,  кассатором установлено и суд первой инстанции в определении от 11.08.2022 о прекращении производства по заявлению о предоставлении протокола судебного заседания подтверждает,  что аудиозапись 05.07.2022 не велась по причине отсутствия сторон,  что не соответствует фактическим обстоятельствам, поскольку явка была полной, просто в зал судебного заседания суд   не приглашал сторон.

В соответствии с частью 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, постановления.

В судебном заседании суда кассационной инстанции с целью проверки доводов кассатора о процессуальных нарушениях представитель ООО «Рентэкспорт» и представитель АО «БМ – Банк» подтвердили, что « в зал судебного заседания в суде первой инстанции представители общества с ограниченной ответственностью «ВентаПром» 05.07.2022 вместе с ними не входили, хотя были в коридоре суда в тот момент чуть поодаль, все видели друг друга,  представители Общества, управляющего и Банка в период ожидания заседания общались друг с другом, обменялись правовыми позициями,  но при входе в зал, как пояснили представитель Банка и управляющего, как такого судебного заседания открыто не было, дело не объявлялось, состав суда тоже, права и обязанности не разъясняли,  при том, что документы, подтверждающие свои полномочия, представители Банка и управляющего  передавали секретарю судебного заседания,  далее судья просто побеседовал с ними, выяснил их позицию, не удаляясь в совещательную комнату и не удаляя сторон из зала, сказал о результате рассмотрения спора, после чего представители Банка и управляющего покинули зал заседания, а уходя из здания суда, сообщили в коридоре представителям ООО «ВентаПром», что они уже рассмотрелись».

В соответствии со статьей 153 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации разбирательство дела осуществляется в судебном заседании арбитражного суда с обязательным извещением лиц, участвующих в деле, о времени и месте заседания. Судья, а при коллегиальном рассмотрении дела председательствующий в судебном заседании:

1) открывает судебное заседание и объявляет, какое дело подлежит рассмотрению;

2) проверяет явку в судебное заседание лиц, участвующих в деле, их представителей и иных участников арбитражного процесса, устанавливает их личность и проверяет полномочия; устанавливает, извещены ли надлежащим образом лица, не явившиеся в судебное заседание, и какие имеются сведения о причинах их неявки;

3) выясняет вопрос о возможности слушания дела;

4) объявляет состав арбитражного суда, сообщает, кто ведет протокол судебного заседания, кто участвует в качестве эксперта, переводчика, и разъясняет лицам, участвующим в деле, их право заявлять отводы;

5) разъясняет лицам, участвующим в деле, и иным участникам арбитражного процесса их процессуальные права и обязанности;

6) удаляет из зала судебного заседания явившихся свидетелей до начала их допроса;

7) предупреждает переводчика об уголовной ответственности за заведомо неправильный перевод, эксперта за дачу заведомо ложного заключения, свидетелей (непосредственно перед их допросом) за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний;

8) определяет с учетом мнений лиц, участвующих в деле, последовательность проведения процессуальных действий и продолжительность выступлений;

9) выясняет, поддерживает ли истец иск, признает ли иск ответчик, не хотят ли стороны закончить дело мировым соглашением или применить процедуру медиации, о чем делаются соответствующие записи в протоколе судебного заседания;

10) руководит судебным заседанием, обеспечивает условия для всестороннего и полного исследования доказательств и обстоятельств дела, обеспечивает рассмотрение заявлений и ходатайств лиц, участвующих в деле;

11) принимает меры по обеспечению в судебном заседании надлежащего порядка.

В силу части 5 статьи 58 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации секретарь судебного заседания по поручению председательствующего проверяет явку в суд лиц, которые должны участвовать в судебном заседании.

          В соответствии со статьей 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме (далее также - протокол).

Протокол является дополнительным средством фиксирования следующих данных о ходе судебного заседания:

1) год, месяц, число и место проведения судебного заседания;

2) время начала и окончания судебного заседания;

3) наименование арбитражного суда, рассматривающего дело, состав суда;

4) наименование и номер дела;

5) сведения о предупреждении об уголовной ответственности переводчика за заведомо неправильный перевод, свидетелей за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний, эксперта за дачу заведомо ложного заключения;

6) устные заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, консультации специалистов;

7) соглашения сторон по фактическим обстоятельствам дела и заявленным требованиям и возражениям;

8) определения, вынесенные судом без удаления из зала судебного заседания;

9) отметка об использовании средств аудиозаписи, систем видеоконференц-связи либо системы веб-конференции и (или) иных технических средств, о проведении кино- и фотосъемки, видеозаписи, трансляции судебного заседания по радио, телевидению и в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в ходе судебного заседания. При проведении трансляции судебного заседания указывается также наименование средства массовой информации или сайта в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", посредством которых осуществлялась трансляция;

10) дата составления протокола.

В протоколе о совершении отдельного процессуального действия указываются также сведения, полученные в результате совершения этого процессуального действия.

Секретарь судебного заседания или помощник судьи составляет протокол и обеспечивает использование средств аудиозаписи и (или) иных технических средств в ходе судебного заседания.

Протокол может быть написан от руки или составлен с использованием технических средств. Протокол подписывается председательствующим в судебном заседании, секретарем судебного заседания или помощником судьи, который составлял протокол судебного заседания, не позднее следующего дня после дня окончания судебного заседания, а протокол о совершении отдельного процессуального действия - непосредственно после совершения отдельного процессуального действия.

Протоколирование судебного заседания с использованием средств аудиозаписи ведется непрерывно в ходе судебного заседания. Материальный носитель аудиозаписи приобщается к протоколу.

В случае, если арбитражным судом проводится стенографическая запись, а также видеозапись судебного заседания, в протоколе, составленном в письменной форме, должны быть указаны сведения, предусмотренные пунктами 5, 6, 8 и 9 части 2 настоящей статьи. Материальный носитель видеозаписи приобщается к протоколу.

Лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с аудиозаписью судебного заседания, протоколами судебного заседания и протоколами о совершении отдельных процессуальных действий и представлять замечания относительно полноты и правильности их составления в пятидневный срок после подписания соответствующего протокола. К замечаниям могут быть приложены материальные носители проведенной лицом, участвующим в деле, аудио- и (или) видеозаписи судебного заседания.

Замечания на протокол, представленные в арбитражный суд по истечении пятидневного срока, судом не рассматриваются и возвращаются лицу, представившему эти замечания.

О принятии или об отклонении замечаний на протокол арбитражный суд выносит определение не позднее следующего дня после дня поступления этих замечаний в суд. Замечания на протокол и определение суда приобщаются к протоколу.

По изложенному в письменной форме ходатайству лица, участвующего в деле, и за его счет могут быть изготовлены копия протокола и (или) копия аудиозаписи судебного заседания.

           В данном случае, исходя из бумажного протокола судебного заседания от 05.07.2022 следует, что никакие лица, участвующие в деле, в заседание не явились, в связи с чем средства аудиозаписи не использовались (л.д. 74).

           В связи с отсутствием аудиопротокола,  суд округа лишен возможности проверить в полном объеме доводы кассатора о процессуальных нарушениях, в связи с чем  принимает во внимание бумажный протокол заседания от 05.07.2022 в совокупности с пояснениями представителей Банка и управляющего должником, подтвердившими фактически в суде округа доводы кассационной жалобы о допущенных процессуальных нарушениях судом первой инстанции.

Таким образом, в данном случае имело место ограничение права ответчика ООО «ВентаПром» на участие в судебном заседании и нарушено его право на судебную защиту. Фактически судом не соблюден основополагающий принцип арбитражного процесса об осуществлении судопроизводства в арбитражном суде на основе состязательности лиц, участвующих в деле (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в ходе судебного заседания суда  первой инстанции ООО «ВентаПром» в частности, имело право через представителя участвовать в исследовании доказательств, давать объяснения арбитражному суду, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения спора вопросам.

Приведенные положения процессуального законодательства направлены на то, чтобы доступ стороны к правосудию был реальным, то есть давал ей возможность быть выслушанной судом.

           Указанные  доводы о процессуальных нарушениях  не были проверены судом апелляционной инстанции и не нашли мотивированного отражения в обжалуемом постановлении.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат  отмене применительно к  части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Аналогичная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 20.10.2021 № 308-ЭС21-10990.

С учетом изложенного, выводы судов об осведомленности ответчика  сделаны также преждевременно, без проверки и оценки доводов ответчика о том, что наличие длительной просрочки исполнения обязательств связано было исключительно с наличием спора о стоимости выполненных работ; стороны при этом не аффилированные лица, доводов о том, что  ответчик на знал о плохом финансовом состоянии должника, о том что указано в Соглашении о предоставлении отсрочки (рассрочки) задолженности к Договору подряда №МСК-КМ1/АР1/06-2019-СМР от 27.06.2019 на наличие у должника сложной финансовой ситуации; о незначительной сумме предъявленных в 2020 году к должнику исков; в о необходимости исследования выписок по счетам должника для установления наличия предпочтения удовлетворения требований ответчика о положительном влиянии переговоров о перекредитовании на оценку платежеспособности; в о наличии у должника дорогостоящего производственного комплекса

Согласно пункту 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу.

Аналогичные требования предъявляются к судебному акту апелляционного суда в соответствии с частью 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, судебная коллегия суда кассационной инстанции полагает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене, обособленный спор подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При новом рассмотрении спора суду первой инстанции следует учесть изложенное, всесторонне, полно и объективно, с учетом имеющихся в деле доказательств и доводов лиц, участвующих в деле, предложив сторонам представить дополнительные доказательства в обоснование своих доводов и возражений, с учетом доводов ответчика и с учетом установления всех фактических обстоятельств, исходя из подлежащих применению норм материального права, принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Московской области от 11.08.2022 и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2022 по  делу № А41-78510/2022 отменить.

          Обособленный спор направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области.

          Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий-судьяЕ.Л. Зенькова  

Судьи: Е.А. Зверева 

                                                                  А.А. Дербенев