Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-101591/20-72-660

г. Москва

02 октября 2020 г.

Резолютивная часть объявлена 21 сентября 2020 г.

Решение изготовлено в полном объеме 02 октября 2020 г.

Арбитражный суд в составе судьи Немовой О. Ю., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассматривает в открытом судебном заседании дело по заявлению АО «ОмскРТС»

к ответчику – Федеральной антимонопольной службе (ФАС России)

3-и лица -  1) ООО «Интер РАО – Центр управления закупками», 2) ООО СМНУ «ЮгЭнергоИнжиниринг», 3) АО «ТЭК-Торг»

о признании незаконными решения № 223ФЗ-358/20 и предписания № 223ФЗ-358/20

участии:

от заявителя: ФИО2 дов. от 01.01.2020г., диплом

от заинтересованного лица: ФИО3 дов. от 16.09.2020г. № UA/80342/20, диплом от третьих лиц:1) не явился, извещен 2) не явился, извещен 3) не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «ОмскРТС» (далее – заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания ФАС России (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 18.05.2020 по делу № 223ФЗ-358/20.

Заявитель поддерживает заявленные требования в полном объеме. 

Антимонопольный орган представил письменные пояснения, относительно удовлетворения заявленных требований возражает. 

От третьего лица АО «ТЭК-Торг» поступило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствии.

Третьи лица в судебное заседание не явились.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ. 

Выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, рассмотрев материалы дела, оценив представленные материалы в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «СМНУ «Югэнергоинжиниринг» от 20.04.2020 б/н на действия Заказчика, Оператора электронной площадки при рассмотрении вторых частей заявок на участие в открытом запросе предложений в электронной форме, участниками которого могут быть субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на «Испытание на тепловые потери лучей теплосети для нужд АО «ОмскРТС».

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято Решение от 18.05.2020 по делу № 223ФЗ-358/20 (далее - Решение), в соответствии с которым антимонопольный орган решил:

1. Признать жалобу ООО «СМНУ «Югэнергоинжиниринг» (ИНН: 

<

***>; ОГРН: 

<

***>) от 20.04.2020 б/н на действия (бездействие) оператора электронной площадки АО «ТЭК-торг» (ИНН: 

<

***>; ОГРН: 

<

***>) при проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на испытания на тепловые потери лучей теплосети (извещение № 32008908825) обоснованной. 

2. Признать в действиях АО «ТЭК-торг» нарушение части 12 статьи 3.3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». 

3. Признать в действиях АО «ОМСКИЕ РАСПРЕДЕЛИТЕЛЬНЫЕ ТЕПЛОВЫЕ СЕТИ» нарушение части 1 статьи 2, части 6 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». 

4. Выдать обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 18.05.2020 № 223ФЗ-358/20

С целью исполнения данного решения Заказчику и Оператору выдано обязательное для исполнения Предписание от 18.05.2020 по делу № 223ФЗ-358/20, направленное на устранение выявленных нарушений.

Полагая решение антимонопольного органа от 18.05.2020 по делу № 223ФЗ-358/20 незаконным, заявитель обратился в суд с заявленными требованиями. 

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд исходит из следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд АО «ОмскРТС».

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

В п. 3 Решения ФАС от 18.05.2020 по делу № 223ФЗ-358/20 Заказчик признан нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3, пункт 9 часть 10 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Согласно Закону о закупках к основным принципам сферы закупок относятся     не только принцип обеспечения конкуренции (создание равных условий между участниками закупки), но и принцип ответственности за результативность обеспечения нужд заказчика, а также принцип эффективности осуществления закупки (выявление лица, которое в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования). Следовательно, включение в закупочную документацию условий, которые в итоге могут привести к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих (в силу своей специфики) очевидным потребностям заказчика, не является нарушением положений Закона о закупках.

Частью 12 статьи 3.3 Закона о закупках установлено, что оператор электронной площадки обязан обеспечить непрерывность осуществления конкурентной закупки в электронной форме, неизменность подписанных электронной подписью электронных документов, надежность функционирования программных и технических средств, используемых для осуществления конкурентной закупки в электронной форме, равный доступ участников конкурентной закупки в электронной форме к участию в ней. За нарушение указанных требований оператор электронной площадки несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. 

Согласно пункту 4.9.9 Документации заказчик при проверке соответствия заявок на участие в закупке вправе запросить у участников закупки любые недостающие, нечитаемые или оформленные с ошибками документы (в том числе в случае несоответствия сведений, указанных участником при заполнении соответствующих форм в интерфейсе электронной торговой площадки, сведениям, указанным в составе заявки на участие в закупке), при этом такой запрос оформляется письмом секретаря закупочной комиссии оператору электронной торговой площадки. Оператор электронной торговой площадки направляет данный запрос участнику закупки, а также публикует запрос в Единой информационной системе. Документы, полученные от оператора электронной торговой площадки, в ответ на запрос, включаются в состав соответствующей части заявки участника, и рассматриваются, в порядке, предусмотренном Документацией. 

При этом в соответствии с пунктом 5.2 технического задания Документации установлено требование к участникам закупки: «Участник закупки должен предоставить в составе своей заявки документы (копии сертификатов, лицензий, свидетельств, справки, подписанные уполномоченным лицом, иные документы), подтверждающие наличие собственных материально- технических ресурсов включая, но не ограничиваясь: 

- переносной расходомер; 

- самопишущие термометры с ценой деления 0,10 С не менее 8 шт». 

В соответствии с протоколом рассмотрения вторых частей заявок от 20.04.2020 № 1869/ОЗП-ТГК-ППР-2 заявка ООО СМНУ «ЮгЭнергоИнжиниринг» отклонена, поскольку содержит существенные нарушения требований Документации, а именно: не соответствует п. 5.3 ТЗ, а именно: отсутствуют копии паспортов на расходомер ультразвуковой Portaflow 330; по термометрам лабораторным ЛТ-300-М истекли сроки метрологического контроля (согласно информации по Госреестру межповерочный интервал для термометра лабораторного ЛТ-300-М составляет 1 год). 

По мнению ООО СМНУ «ЮгЭнергоИнжиниринг», заказчиком не получен дополнительный пакет документов к заявке ООО СМНУ «ЮгЭнергоИнжиниринг», направленный в ответ на запрос заказчика о дополнительной информации к поступившей заявке ООО СМНУ «ЮгЭнергоИнжиниринг», что послужило основание для несоответствия заявки требованиям Документации.

На заседании Комиссии ФАС России представитель ООО СМНУ «ЮгЭнергоИнжиниринг» представил материалы и пояснил, что Заказчиком 08.04.2020 в адрес ООО СМНУ «ЮгЭнергоИнжиниринг» направлен дополнительный запрос документации по заявке ООО СМНУ «ЮгЭнергоИнжиниринг» для устранения замечаний Заказчика, выявленных в ходе рассмотрения заявки ООО СМНУ «ЮгЭнергоИнжиниринг». 08.04.2020 ООО СМНУ «ЮгЭнергоИнжиниринг» подготовлена документация в ответ на запрос заказчика. При этом Заявитель 09.04.2020, не смог направить в адрес Заказчика вышеуказанные документы ввиду низкой пропускной способности сайта Оператора, а именно: объем документов, загружаемых на сайт Оператора не должен превышать 15 МБ, подготовленный пакет Заявителя был объемом 50 МБ. 

Вместе с тем, на заседании Комиссии ФАС России представитель Оператора представил сведения, графические изображения и пояснил, что программно-технический комплекс Оператора в период проведение Запроса предложений работал в штатном режиме, без сбоев. При этом представитель Оператора подтвердил, что функционал площадки Оператора не позволяет загрузить документы размером превышающем 15 МБ. 

Таким образом, учитывая требование части 12 статьи 3.3 Закона о закупках об обязанности Оператора обеспечивать равный доступ участников в конкурентной закупке, установленный Оператором предельный размер загрузки документов в 15 МБ, неправомерно ограничивает участников конкурентной закупки, направляющих в адрес Заказчика документы размером более 15 МБ. Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что вышеуказанные действия Оператора нарушают часть 12 статьи 3.3 Закона о закупках.

Однако, при данных обстоятельствах выводы антимонопольного органа о нарушении АО «ОмскРТС» части 1 статьи 2, части 6 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», являются необоснованными.

Более того, согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей  18.1  Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных данной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Следовательно, порядок рассмотрения жалоб, подаваемых участниками закупки на действия заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, определен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции. Однако законодатель прямо указывает, что особенности рассмотрения таких жалоб установлены статьей 3 Закона о закупках. В частности, такой особенностью является отсутствие у антимонопольного органа юридической возможности рассматривать обстоятельства, которые не составляют предмет обжалования.

Соответственно антимонопольный орган не имел правовых оснований выявлять иные нарушения в отношении условий документации, поскольку Закон о закупках, регулирующий закупочную деятельность императивно определяет, что антимонопольный орган вправе рассматривать жалобу по закупке, проведенной на основании Закона о закупках, исключительно по доводам, указанным в такой жалобе.

Норма, предусмотренная частью 13 статьи 3 Закона о закупках, носит императивный характер и ограничение, установленное в ней, является для антимонопольного органа обязательным, в то время как доводы антимонопольного органа об обратном не свидетельствуют.

В связи с чем, согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ пункт 3 решения Федеральной антимонопольной службы № 223ФЗ-358/20 по результатам рассмотрения жалоб ООО «СМНУ «Югэнергоинжиниринг» на действия (бездействия) оператора электронной площадки в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках, товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» признается судом незаконным.

В остальной части требования заявителя удовлетворению не подлежат в силу ч. 3 ст. 201 АПК РФ , поскольку пункты 1-2 касаются иного лица, в связи с чем, прав и законных интересов не нарушают. При наличие же  установленных указанными пунктами нарушений со стороны АО «ТЭК-торг», оспариваемое Предписание незаконным признано также быть не может 

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относятся на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 64, 65, 71, 75, 110, 167 -170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным п. 3 решения Федеральной антимонопольной службы № 223ФЗ-358/20 по результатам рассмотрения жалоб ООО «СМНУ «Югэнергоинжиниринг» на действия (бездействия) оператора электронной площадки в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках, товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу АО «ОмскРТС» расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб. 00 копеек.

В остальной части заявленных требований отказать.

Решение может быть оспорено в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                          О.Ю. Немова