№ 09АП-82855/2023

Дело № А40-153863/23

г. Москва

19 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2023 года  

Постановление

 изготовлено в полном объеме 19 декабря 2023 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи: Фриева А.Л., судей: Новиковой Е.М., Титовой И.А., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "ГЕОПИР",  ФГБУ "КАНАЛ ИМЕНИ МОСКВЫ" на Решение Арбитражного суда г. Москвы от  16.10.2023 по делу № А40-153863/23 по иску ООО "ГЕОПИР" (ОГРН: 

<

***>)  к ФГБУ "КАНАЛ ИМЕНИ МОСКВЫ" (ОГРН: 

<

***>) о взыскании 2 901  965,33 руб.,  

при участии в судебном заседании: от истца: ФИО2 по доверенности от 11.04.2022, от ответчика: не явился, извещен, 

У С Т А Н О В И Л:

ООО «ГЕОПИР» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым  заявлением к ФГБУ «Канал имени Москвы» о взыскании убытков в размере 2 901  965,33 рублей.  

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.10.2023 исковые требования  удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 1 497 815,33 руб.  

Истец не согласился с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в  которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в  удовлетворении исковых требований по мотивам, изложенным в жалобе.  

Кроме того, ответчик также не согласился с решением суда первой инстанции, в  связи с чем подал апелляционную жалобу, в которой просил решение суда в части  удовлетворения иска отменить, в иске отказать в полном объеме.  

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта  проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной  жалобы, просил решение суда отменить в обжалуемой части.  

Представитель ответчика в судебное заседание апелляционного суда не явился. 

Как следует из материалов дела, между ФГБУ «Канал имени Москвы»  (Заказчик) и ООО «Геопир» (Генподрядчик) был заключен контракт №  0373100134620000241 от 28.10.2020 года, по условиям которого генподрядчик обязался  по поручению заказчика выполнить работы по капитальному ремонту Березайской  плотины, а заказчик обязался принять и оплатить эти работы на условиях и в порядке,  предусмотренных контрактом.  

Исполнение генподрядчиком обязательств по контракту обеспечено банковской  гарантией № ЭБГ-76909/20 от 20.10.2020г., выданной АО «БКС Банк».  

За выдачу банковской гарантии истец заплатил АО «БКС Банк» вознаграждение  в размере 1 404 150 рублей. 05 августа 2021 года заказчик принял решение об  одностороннем отказе от исполнения контракта.  

01 декабря 2021 года ФГБУ «Канал имени Москвы» предъявил гаранту АО  «БКС Банк» требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской  гарантии № ЭБГ-76909/20 от 20.10.2020 на сумму 1 016 631,93 руб., из них пени за  каждый день просрочки исполнения генподрядчиком обязательства на основании п. 9.9  контракта в размере 260 973,51 руб. и штраф в соответствии с п. 9.2 контракта в  размере 755 658,42 руб.  

08 декабря 2021 года АО «БКС Банк» выплатил бенефициару по гарантии сумму  в размере 1 016 631 рубль 93 копейки и предъявил ООО «Геопир» регрессное  требование о возмещении сумм, уплаченных по банковской гарантии.  

28.06.2022 решением Арбитражного суда Новосибирской области по делу №  А45-4619/2022 суд взыскал с общества с ограниченной ответственностью «ГЕОПИР»  (ОГРН 

<

***>) в пользу акционерного общества «БКС Банк» (ОГРН  

<

***>) возмещение в порядке регресса суммы, уплаченной по банковской  гарантии № ЭБК-76909/20 от 20.10.2020 в размере 1 016 631 рублей 93 копеек,  проценты в сумме 32 197 рублей 99 копеек за период с 09.12.2021 по 14.02.2022,  неустойку в сумме 59 981 рублей 28 копеек за период с 18.12.2021 по 14.02.2022,  расходы по уплате государственной пошлины в сумме 24 088 рублей 11 копеек.  

18.01.2023 ООО «Геопир» выплатил гаранту АО «БКС Банк» взысканную по  решению суда сумму в размере 1 132 899, 31 рублей, что подтверждает инкассовое  поручение от 18.01.2023.  

20.04.2023 судебным приказом по делу № А45-10438/2023 с ООО «Геопир» в  пользу АО «БКС Банк» взыскана задолженность в размере 359 818,02 руб., в том числе  проценты за период с 15.02.2022 по 16.02.2023 в размере 173 774,38 руб., неустойка за  периоды с 15.02.2022 по 28.02.2022, с 02.10.2022 по 15.03.2023 в размере 186 043,64  руб., судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 5098 руб.  

07.06.2023 ООО «Геопир» выплатил гаранту АО «БКС Банк» взысканную по  судебному приказу сумму в размере 364 916, 02 рублей, что подтверждают платежные  поручения от 07.06.2023г.  

Истец, полагая, что ответчик неправомерно начислил ООО «Геопир» пени за  просрочку выполнения работ и штраф, а также необоснованно предъявил гаранту АО  «БКС Банк» требование об их выплате по банковской гарантии, обратился в суд с  настоящим иском.  

Судебными актами (решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.12.2021,  постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2022 по делу   № А40-209421/21) установлено, что ООО «Геопир» был объективно лишено  возможности выполнить работы в установленный срок в результате противоправного  бездействия ФГБУ «Канал имени Москвы.  

Перед началом производства работ заказчик не исполнил своих встречных  обязанностей по контракту, не устранил обстоятельств, препятствующих выполнению  

работ, а также не оказал генподрядчику должного содействия при исполнении  контракта.  

В частности, в решении Арбитражного суда г. Москвы от 23.12.2021 по делу №  А40-209421/21 и в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от  30.03.2022 по делу № А40-209421/2021 установлено, что заказчик не исполнил своё  встречное обязательство по контракту, не передал геодезическую разбивочную основу.  Генподрядчик неоднократно направлял заказчику письма с просьбой передать по акту  геодезическую разбивочную основу (письма: исх. № 24/12 от 24.12.2020, исх. № И01/02  от 01.02.2021, исх. № И04/02 от 04.02.2021, исх. № И30/03 от 20.03.2021, исх. № И29/04  от 29.04.2021, исх. № И30/03 от 03.06.2021, № И28-1/6 от 28.06.2021).  

Также в решении Арбитражного суда г. Москвы от 23.12.2021г. по делу № А40209421/2021 установлен факт того, что проектная документация к контракту №  0373100134620000241 от 28.10.2020 была непригодна для выполнения работ, содержала  ошибки и нуждалась в доработке.  

Генподрядчик неоднократно уведомлял заказчика о недостатках проектной  документации, до устранения которых генподрядчик не был вправе приступать к  работам (письма Исх. № И-3/06 «03» июня 2021 г., Исх. № И-28-1/6 от «28» июня 2021  г., Исх. № И-01/06 от «01» июля 2021г., Исх. № И-13/07 от 13.07.2021г., Исх. № И-19/07  от 19.07.2021).  

На момент одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта  (05.08.2021) проектная документация так и не была доработана, что исключило для  генподрядчика возможность выполнить работы по контракту.  

В рамках дела № А40-209421/2021 установлено, что Генподрядчик предпринял  все зависящие от него меры для того, чтобы выполнить условие государственного  контракта по оформлению разрешения с собственником здания (бывшее здание  Рютинской ГЭС) на проведение строительно-монтажных работ в фундаментной части  здания, необходимые для осуществления капитального ремонта Березайской плотины.  Генподрядчик отправил собственнику ГЭС письмо с просьбой выдать разрешение на  работы, а также известил заказчика об отказе собственника в допуске к объекту,  предложил заказчику применить другое техническое решение для исполнения  контракта, и незамедлительно уведомил заказчика о приостановке работ по демонтажу  перегородки конструкции здания ГЭС (абз. 12 лист 5 решения по делу № А40209421/21).  

Генподрядчик принял все необходимые меры к исполнению своих обязательств,  в то время как заказчик не исполнил свои встречные обязанности по контракту, что  препятствовало окончанию работ в срок. При этом генподрядчик обращался к  заказчику за содействием, в том числе и по вопросу получения согласия собственника  ГЭС, систематически запрашивал недостающую документацию, просил увеличить срок  выполнения работ, предлагал разработать иное техническое решение.  

Выполнение работ стало невозможным из-за неисполнения заказчиком  встречных обязанностей по контракту, а также из-за иных независящих от  генподрядчика обстоятельств. Невозможность выполнения работ, с одной стороны,  была обусловлена отсутствием согласия собственника ГЭС на производство работ, с  другой стороны, нарушением заказчиком своих обязанностей по контракту, в частности  непредоставлением требуемой технической документации.  

Учитывая изложенное и принимая во внимание обстоятельства, установленные  решением по делу № А40-209421/2021, суд первой инстанции пришел к правомерному  выводу о том, что заказчик нарушил свои обязательства по контракту, следовательно,  генподрядчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), поскольку не смог  вовремя выполнить работы по вине заказчика. Таким образом, заказчик необоснованно  начислил генподрядчику пени и штрафы за неисполнение контракта, вследствие чего  

обязан возместить генподрядчику убытки за предъявление необоснованного  требования о платеже по банковской гарантии.  

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о  том, что ответчик обязан возместить истцу сумму, уплаченную гаранту «БКС Банк»,  вследствие предъявления ФГБУ «Канал имени Москвы» необоснованного требования о  платеже по банковской гарантии в размере 1 497 815,33 рублей.  

При этом ссылка апелляционной жалобы ответчика на судебные акты по делу №  А40-53056/2022 не принимается, поскольку в рамках дела № А40-53056/2022 суд  отказал ООО «Геопир» в признании недействительным одностороннего отказа ФГБУ  «Канал имени Москвы» от исполнения контракта по причине избрания ненадлежащего  способа защиты права. Суд указал истцу, что для защиты своих прав необходимо  избрать другой способ защиты права, связанный с предъявлением к ФГБУ «Канал  имени Москвы» требований имущественного характера, а именно: ООО «Геопир»  вправе требовать с заказчика возмещения убытков, причиненных предъявлением  необоснованного требования по банковской гарантии, а также досрочным  расторжением договора.  

В тоже время апелляционный суд не согласен с выводами суда первой  инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований о взыскании 1 404 150 руб.  убытков (сумма вознаграждения за выдачу банковской гарантии) по следующим  основаниям.  

В силу пункта 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта может  обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и  соответствующей требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ, или внесением денежных  средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством  Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими  заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником  закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.  

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым  заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом №  44-ФЗ (пункт 4 статьи 96 Закона N 44-ФЗ).  

Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской  гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о  контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет,  на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются  операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения  контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт,  самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия  контракта не менее чем на один месяц (часть 3 статьи 96 Закона о контрактной системе  в редакции, действовавшей в спорный период).  

Согласно пункту 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ в случае непредоставления  участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения  контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается  уклонившимся от заключения контракта.  

Таким образом, предоставление обеспечения исполнения контракта является  обязанностью лица, с которым по итогам конкурсных процедур заключается контракт  (в данном случае с победителем аукциона в электронной форме). При этом остальные  участники электронного аукциона расходы на обеспечения исполнения контракта не  несут в силу того, что не являются лицами, с которыми заключается контракт.  

Исходя из указанных выше требований Федерального закона и условий,  сформулированных заказчиком в аукционной документации, наличие обеспечения в  виде банковской гарантии являлось необходимым условием на этапе заключения  Контракта.  

Факт несения Подрядчиком расходов на оплату банковской гарантии обусловлен  его намерением заключить контракт и, исполнив его в полном объеме, получить оплату  за выполненные работы, за счет которой компенсировать указанные расходы.  

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать  полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не  предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.  

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено,  произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права,  утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные  доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота,  если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).  

Применение гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков  возможно при наличии условий, предусмотренных законом. При этом лицо, требующее  возмещения убытков, должно доказать следующую совокупность обстоятельств: факт  причинения убытков и их размер, противоправное поведение причинителя вреда,  наличие причинно-следственной связи между возникшими убытками и действиями  указанного лица, а также вину причинителя вреда в произошедшем.  

В силу пункта 2 статьи 401 ГК РФ, отсутствие вины доказывается лицом,  нарушившим обязательство, бремя доказывания невозможности надлежащего  исполнения обязательств вследствие непреодолимой силы лежит на должнике.  

В связи с этим бремя доказывания своей невиновности лежит на лице,  нарушившем обязательство или причинившем вред, а вина в нарушении обязательства  или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.  

В пункте 13 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с  применением законодательства о независимой гарантии от 05.06.2019, Верховный Суд  Российской Федерации разъяснил, что расходы на оплату независимой гарантии,  понесенные принципалом исходя из сформулированных заказчиком требований к  победителю торгов, обусловлены намерением общества вступить в договорные  отношения, исполнить муниципальный контракт в полном объеме и получить за  выполненные работы установленную муниципальным контрактом цену, за счет  которой, помимо прочего, компенсировать упомянутые расходы. Однако, будучи  некомпенсированными в связи с нарушением бенефициаром контрактных обязательств,  ставшим причиной преждевременного прекращения договора подряда, такие расходы  принципала являются его прямыми убытками, возникшими в результате  неправомерного поведения бенефициара.  

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле,  должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих  требований и возражений.  

Судебными актами по делу № А40-209421/2021 установлено, что ООО «Геопир»  было объективно лишено возможности выполнить работы в установленный срок в  результате противоправного бездействия ФГБУ «Канал имени Москвы. Таким образом,  государственный контракт № 0373100134620000241 oт 28.10.2020 был расторгнут по  инициативе заказчика в одностороннем порядке в отсутствие нарушений со стороны  Генподрядчика, то есть в порядке ст. 717 ГК РФ.  

Поскольку Заказчик отказался от исполнения Контракта в отсутствие нарушений  со стороны Генподрядчика, ФГБУ «Канал имени Москвы обязан возместить ООО  «Геопир» убытки, причиненные прекращением договора подряда.  

Расходы на оплату вознаграждения банку за выдачу гарантии, составляют 1 404  150 рублей, что подтверждается платежным поручением от 20.10.2020. Таким образом,  на основании ст. 717 ГК РФ бенефициар - ФГБУ «Канал имени Москвы»,  отказавшийся от государственного контракта в одностороннем порядке, обязан  

возместить принципалу расходы, которые он понес за выплату вознаграждения гаранту  (БКС-Банк).  

Учитывая, что истец был лишен возможности исполнить контракт ввиду его  прекращения по вине заказчика, расходы подрядчика в виде платы за банковскую  гарантию, выданную в обеспечение исполнения контракта, следует квалифицировать в  качестве убытков, которые подлежат взысканию с заказчика.  

Исходя из вышеизложенного, решение суда первой инстанции следует изменить  на основании п. 1 ч. 2 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, исковые требования удовлетворить в полном объеме.  

Судебные расходы по уплате государственной пошлины подлежат взысканию с  ответчика на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.  

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269 - 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

П О С Т А Н О В И Л:

В удовлетворении апелляционной жалобы ФГБУ «КАНАЛ ИМЕНИ МОСКВЫ»  отказать.  

 Апелляционную жалобу ООО «ГЕОПИР» удовлетворить.  

 Решение Арбитражного суда города Москвы от 16.10.2023 по делу № А40153863/23 изменить, изложив в следующей редакции:  

 Взыскать с ФГБУ «КАНАЛ ИМЕНИ МОСКВЫ» (ОГРН: 

<

***>) в  пользу ООО «ГЕОПИР» (ОГРН: 

<

***>) 2 901 965,33 руб. убытков, 37 510 руб.  судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску, 3000 руб.  государственной пошлины по апелляционной жалобе.  

 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в  законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев  со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского  округа.  

Председательствующий судья: А.Л. Фриев  Судьи: Е.М. Новикова  

 И.А. Титова  

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.