АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ 

115225, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17 http://www.msk.arbitr.ru 

Р Е Ш Е Н И Е

 

Именем Российской Федерации

Дело № А40-28826/20-21-216

г. Москва

20 мая 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 19 мая 2020 года Полный текст решения изготовлен 20 мая 2020 года 

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Гилаева Д.А.  

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1  рассмотрев в открытом судебном заседании дело  

по заявлению ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СЕВЕРО- ЗАПАДНАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ СПБ" (191028, САНКТ-ПЕТЕРБУРГ ГОРОД,  УЛИЦА МОХОВАЯ, ДОМ 37, ЛИТЕР Б, ОФИС 6, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения  ОГРН: 27.03.2013, ИНН: 

<

***>)  

к УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО Г. МОСКВЕ  (107078 МОСКВА ГОРОД ПРОЕЗД МЯСНИЦКИЙ ДОМ 4, СТРОЕНИЕ 1, ОГРН:  

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>)  

третьи лица: 1) ГОСУДАРСТВЕННОЕ УНИТАРНОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ ГОРОДА МОСКВЫ  "МОСКОВСКИЙ ОРДЕНА ЛЕНИНА И ОРДЕНА ТРУДОВОГО КРАСНОГО ЗНАМЕНИ  МЕТРОПОЛИТЕН ИМЕНИ В.И. ЛЕНИНА" (129110, МОСКВА ГОРОД, ПРОСПЕКТ  МИРА, ДОМ 41, СТРОЕНИЕ 2, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 05.08.2002,  ИНН: 

<

***>), 2) АКЦИОНЕРНЫЙ КОММЕРЧЕСКИЙ БАНК  "МЕТАЛЛУРГИЧЕСКИЙ ИНВЕСТИЦИОННЫЙ БАНК" (ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ  ОБЩЕСТВО) (119180, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА ПОЛЯНКА Б., ДОМ 47, СТРОЕНИЕ 2,  ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 13.09.2002, ИНН: 

<

***>), 3)  ДЕПАРТАМЕНТ ГОРОДА МОСКВЫ ПО КОНКУРЕНТНОЙ ПОЛИТИКЕ (105062,  МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА МАКАРЕНКО, 4, 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения  ОГРН: 16.03.2004, ИНН: 

<

***>)  

о признании незаконным и отмене решения УПРАВЛЕНИЯ ФЕДЕРАЛЬНОЙ  АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО Г. МОСКВЕ от 13.02.2020 по делу № 077/10/19- 2080/2020  

в судебное заседание явились:  

от заявителя: ФИО2 (паспорт, диплом, дов. от 18.05.2020);  от ответчика: ФИО3 (удост., дов. № 03-77 от 27.12.2019);  от третьих лиц: 1) ФИО4 (паспорт, диплом, дов. № НЮ-14/153 от 26.02.2020г.); 2)  

не явился, извещен; 3) не явился, извещен 

УСТАНОВИЛ:

ООО «Северо-Западная Строительная Компания СПб» обратилось в  Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Управления  Федеральной антимонопольной службе по г. Москве от 13.02.2020 по делу № 077/10/19- 2080/2020 о включении в реестр недобросовестных поставщиков.  

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные  требования, представил письменные пояснения.  

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против  удовлетворения заявленных требований, представил документально подтвержденный и  нормативно обоснованный письменный отзыв на заявление в порядке ст. 131 АПК РФ,  надлежащим образом заверенные копии антимонопольного дела.  

Представитель Государственного унитарного предприятия города Москвы  «Московский Ордена Ленина и Ордена Трудового Красного знамени Метрополитен  имени В.И. Ленина» против удовлетворения заявленных требований возражал, указал,  что заявителем надлежащим образом не исполнено обязательство по предоставлению  банковской гарантии.  

В судебное заседание не явились представители АКБ «Металлургический  инвестиционный банк» (ПАО), Департамента города Москвы по конкурентной  политике. В материалах дела имеются сведения о надлежащем извещении указанных  лиц о времени и месте проведения судебного заседания.  

Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствии представителей  указанных лиц.  

От АКБ «Металлургический инвестиционный банк» (ПАО) в материалы дела  поступили письменные пояснения, приобщены судом к материалам настоящего дела.  

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в  деле, изучив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о  том, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.  

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе  обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными  ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия)  органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают,  что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не  соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и  законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности,  незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для  осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого  решения заявителем не пропущен.  

Как следует из материалов дела, 20 декабря 2019 года в единой  информационной системе в сфере закупок zakupki.gov.ru опубликовано извещение №  0173200001419002058 о проведении электронного аукциона на право заключения  Договора на выполнение работ по укладке виброгасящего подрельсового основания по  I и II главным путям Таганско-Краснопресненской линии «Электронный аукцион».  

Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 15.01.2020 заявитель  признан победителем названной конкурентной процедуры.  

Согласно представленным материалам дела, 24.01.2020 заявитель подписал  проект контракта и представил банковскую гарантию от 24.01.2020 № 286963- БШ/20, выданную ПАО АКБ «Металлургический инвестиционный банк» в качестве  обеспечения исполнения обязательств.  

Банковская гарантия внесена в реестр банковских гарантий за номером от  24.01.2020 04R2770203815020003702.  

Контракт был подписан со стороны ООО «СЗСК СПБ» и размещен в личном  кабинете на площадке с приложением банковской гарантии 24.01.2020 г. в 11:19.  

Протоколом от 28.01.2019 заявитель признан уклонившимся от заключения  контракта по следующим основаниям: невыполнение участником требований ст. 83.2,  ч. 2 ст. 45, ч. 3 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной  системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) и Постановления  Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 № 1005 «О банковских  гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в  сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд», а именно в непредставлении надлежащего документа,  подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта.  

Заказчик мотивировал свое решение несоответствием банковской гарантии  требованиям Закона о контрактной системе в части невозможности направления  требования по банковской гарантии после окончания срока её действия.  

В представленной банковской гарантии установлено: «п. 7 Требование  Бенефициара по Гарантии должно быть получено Гарантом до истечения срока  действия Гарантии». При этом установление в банковской гарантии положения, что  требование платежа по гарантии должно быть получено Гарантом до истечения срока  действия банковской гарантии, ведет к сокращению времени на подготовку Заказчиком  такого требования и направления его банку-гаранту, поскольку в данном случае также  необходимо учитывать сроки на получение такого требования банком».  

В связи с признанием ООО «СЗСК СПб» уклонившимся от заключения  контракта ГУП г. Москвы " «Московский Ордена Ленина и Ордена Трудового  Красного знамени Метрополитен имени В.И. Ленина» направлена в Управление  Федеральной антимонопольной службы по г. Москве соответствующая информация за  вх. от 29.01.2020 № 4542/20, в связи с чем, Московским УФАС России направлено  уведомление о рассмотрении вопроса о включении сведений в отношении ООО «СЗСК  СПб» в реестр недобросовестных поставщиков от 06.02.2020 № АК/5726/20.  

Решением комиссии Московского УФАС России от 13.02.2020 по делу №  077/10/19-2080/2020 ООО «СЗСК СПб» включено в реестр недобросовестных  поставщиков.  

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Арбитражный  суд г. Москвы с заявлением о признании решения Московского УФАС незаконным.  

Суд соглашается с выводами антимонопольного органа и третьего лица, в части  непредставления надлежащей банковской гарантии в качестве обеспечения  заключаемого контракта.  

Суд, вопреки доводам АКБ «Металлургический инвестиционный банк» (ПАО),  отмечает следующее.  

Судом установлено, что заявителем в качестве обеспечения исполнения  обязательств по контракту в установленный законом и документацией срок вместе с  подписанным проектом контракта была предоставлена банковская гарантия выданная  Акционерным коммерческим банком «Металлургический инвестиционный банк»  (публичное акционерное общество, далее по тексту также - ПАО АКБ  «Металлинвестбанк») от 23.01.2020 № 286963-БГ/20 на сумму 29 344 898,98 рублей и  сроком действия до 01.02.2023 г.  

Частью 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ определено, что исполнение контракта может  обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и  соответствующей требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ, или внесением денежных  средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством  Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими  заказчику.  

Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта  не менее чем на один месяц.  

Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с  которым заключается контракт, самостоятельно.  

Судом установлено, что, п.п. 25.1 и 25.2 документации об Аукционе установлено,  что предоставляемая банковская гарантия должна соответствовать требованиям,  установленным Гражданским кодексом Российской Федерации, иным  законодательством Российской Федерации, в том числе, утвержденным  Постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 № 1005 «О  банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной  системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд» (далее - ПП № 1005).  

В соответствии с частью 5 статьи 45 Закона N 44-ФЗ заказчик рассматривает  поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в  срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.  

Согласно части 7 статьи 45 Закона N 44-ФЗ в случае отказа в принятии  банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 указанной статьи,  информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо,  предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием  для отказа.  

Банковская гарантия от 23.01.2020 № 286963-БГ/20 выданная ПАО АКБ  «Металлинвестбанк» (далее - Гарантия) содержит условие:  

«п.6«Требование платежа по гарантии на бумажном носителе должно быть  получено ГАРАНТОМ в письменной форме с приложением указанных в пункте 5  Гарантии документов заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу: 119180,  г. Москва, Большая Полянка, дом 47, стр. 2.  

п.7 Требование платежа по гарантии должно быть получено ГАРАНТОМ до  истечения срока действия Гарантии.  

п.8 ГАРАНТ в течение 5 (ПЯТЬ) рабочих дней со дня получения Требования  платежа по Гарантии обязан удовлетворить Требование БЕНЕФИЦИАРА либо  направить БЕНЕФИЦИАРУ письменный отказ.  

ГАРАНТ отказывает БЕНЕФИЦИАРУ в удовлетворении его Требования, если это  Требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям Гарантии  либо получены ГАРАНТОМ по окончании срока действия Гаранта».  

Вместе с тем, согласно п. 2 ст. 374 Гражданского Кодекса Российской Федерации,  требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока  действия независимой гарантии.  

Таким образом, исходя из положений п. 2 ст. 374 Гражданского Кодекса  Российской Федерации, требование бенефициара должно быть предъявлено гаранту до  окончания срока действия гарантии, что не может в ряде случаев считаться действием,  совпадающим по времени совершения с моментом получения гарантом такого  требования.  

Кроме того, в силу п. 2 ст. 194 Гражданского Кодекса Российской Федерации  письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех  часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок.  

Указанное условие подлежит буквальному толкованию в силу статьи 431  Гражданского кодекса Российской Федерации и предусматривает конкретный порядок  направления требования: заказным письмом по указанному в банковской гарантии  почтовому адресу или в форме электронного документа, при этом банковская гарантия  не предполагает предъявление требования к банку на бумажном носителе в том числе и  нарочно.  

 Исходя из системного толкования положений пункта 2 статьи 374 Гражданского  кодекса Российской Федерации (требование бенефициара должно быть представлено  гаранту до окончания определенного в гарантии срока), пункта 1 статьи 165.1  Гражданского кодекса Российской Федерации (юридически значимые сообщения  влекут гражданско-правовые последствия с момента доставки) во взаимосвязи с  правовой нормой пункта 2 статьи 194 Гражданского кодекса Российской Федерации  (заявления и извещения, сданные в организацию связи до 24 часов последнего дня  срока, считаются сделанными в срок), указание в гарантии на необходимость  получения гарантом необходимых документов в срок до окончания срока действия  гарантии недопустимо.  

Между тем, обязанность выплаты денежных средств по представленной  обществом банковской гарантии напрямую зависит от даты получения требования  банком.  

В этой связи данное ограничение права заказчика существенным образом  затрагивает права заказчика и ставит под угрозу возможность удовлетворения банком  требований по спорной банковской гарантии.  

При этом суд учитывает, что выдача банковской гарантии является односторонней  сделкой, совершаемой гарантом (ст. 154 ГК РФ).  

По этой причине бенефициар (государственный заказчик), не являясь стороной  сделки, не имеет возможности предлагать гаранту свои условия банковской гарантии.  

Следовательно, заказчик вынужден при рассмотрении обеспечения контракта  руководствоваться максимальной степенью осмотрительности и заботливости, которая  требуется от лица, расходующего бюджетные средства, и оценивать все правовые  риски для дальнейшего восстановления своих прав в случае неисполнения обязательств  контрагентом.  

В этой связи государственным заказчиком правомерно отклонено представленное  заявителем обеспечение контракта, поскольку требования к банковской гарантии,  предусмотренные статьей 45 Федерального закона о контрактной системе, направлены  на защиту имущественных интересов государственных заказчиков и восстановление  публично-правовых интересов.  

Расходование бюджетных средств по государственному контракту должно быть  надлежащим способом обеспечено и исключать возможность его утраты.  

Требования к банковским гарантиям, предусмотренные законодательством о  закупках, являются обязательными и безальтернативными, а их несоблюдение влечет за  собой возможность отказа заказчика от заключения договора.  

Вместе с тем, удовлетворяя заявленные требования, арбитражный суд исходит из  того, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по городу  Москве от 13.02.2020 по делу № 077/10/19-2080/2020 является незаконным и вынесено  без анализа всех обстоятельств дела, в связи со следующим.  

В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона "О контрактной  системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд" от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ в реестр недобросовестных  поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от  заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с  которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего  отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими  условий контрактов, включая в реестр недобросовестных поставщиков. Исходя из  положения указанной нормы, реестр недобросовестных является специальной мерой  гражданско-правовой ответственности, установленной законодателем в целях  обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения  государственного или муниципального заказа обязательств.  

Согласно разъяснениям Конституционного Суда РФ, изложенными в  постановлениях от 30 июля 2001 года N 13-П и от 21 ноября 2002 года N 15-П, меры  государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного  правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его  имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые  государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны  отвечать требованиям Конституции РФ, соответствовать принципу юридического  равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям,  исключать возможность их произвольного истолкования и применения.  

При принятии решения о включении либо не включении сведении об организации  в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не вправе  ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения  участником тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех  фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.  

В каждом подобном случае антимонопольным органом должна проводиться  проверка факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта,  проведение которой является обязательным в случае непредставления заказчиком  документов, однозначно подтверждающих отказ от заключения контракта.  

Подобный подход закрепился и в судебно-арбитражной практике по разрешению  аналогичных споров. В частности, обращают внимание судебные акты по  арбитражному делу N А40-44497/2015, для пересмотра которых Судебная коллегия по  экономическим спорам Верховного Суда РФ не нашла оснований (определение от 29  марта 2016 года N 305-ЭС16-1282).  

Из приведенных положений следует, что включение сведений об участниках  размещения заказа в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за  недобросовестное поведение поставщика (исполнителя, подрядчика), выразившееся в  уклонении от заключения контракта.  

При этом в материалах антимонопольного дела, отсутствуют доказательства  уклонения заявителя от заключения контракта.  

Судом установлено, что между заявителем и заказчиком заключены иные  государственные контракты.  

В судебном заседании представители заказчика и заявителя пояснили, что ряд  контрактов исполнены надлежащим образом, претензий к результатам выполненных  работ у третьего лица отсутствуют.  

При этом, из материалов дела следует, что ранее заказчиком были приняты без  замечаний банковские гарантии, содержащие аналогичные условия, в том числе  Банковские гарантии от 26.11.2019 № LB2611196569, от 31.10.2018 № LB3110182962,  от 31.10.2018 № LB3110182963, от 23.11.2018 № LB2311183409, от 17.06.2019 №  LB1706195781, выданные КБ «ЛОКО-Банк» (АО), представленные в рамках  исполнения контрактов, заключенных по результатам электронных аукционов №  

0173200001418001184, 0173200001418000537, 0173200001418001184,  0173200001418001185, 0173200001418000557.  

Частью 1 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что заказчики в  качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские  гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1  Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих  установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях  налогообложения.  

В силу частей 5, 6 статьи 45 Закона о контрактной системе заказчик рассматривает  поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в  срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления. Основанием для  отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: отсутствие информации о  

банковской гарантии в реестре банковских гарантий; несоответствие банковской  гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 данной статьи; несоответствие  банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении  закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика,  исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с  единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).  

Согласно части 7 статьи 45 Закона о контрактной системе, в случае отказа в  принятии банковской гарантии заказчик в срок, не превышающий трех рабочих дней со  дня ее поступления информирует в письменной форме или в форме электронного  документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин,  послуживших основанием для отказа.  

Таким образом, заказчик в случае отклонения банковской гарантии обязан в  течение трех дней с момента ее получения направить победителю мотивированное  уведомление, содержащее причины непринятия им данного обеспечения.  

Данный правовой подход соответствует сложившейся судебной практике  Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2019 N 09АП- 53651/2019 по делу N А40-79486/2019.  

Данных действий Заказчиком произведено не было. Доказательств обратного не  представлено.  

При надлежащем информировании Заказчиком о несоответствии в сроках  банковской гарантии условиям контракта и аукционной документации, общество имело  бы возможность внести изменения в банковскую гарантию.  

Данный правовой подход соответствует сложившейся судебной практике  Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2019 N 09АП- 67406/2019 по делу N А40-133567/2019  

Между тем, Заказчик не предоставил обществу данной возможности и 28.01.2020  заказчиком был составлен протокол об отказе от заключения контракта без  информирования в нарушение п. 7 ст. 45 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N  44-ФЗ общества о причинах отказа в принятии банковской гарантии.  

При этом суд учитывает, что из представленных материалов дела доказательств  следует, 30.01.2020 ООО «СЗСК СПб» обратилось в ПАО АКБ «Металлинвестбанк» с  требованием о внесении изменений в ранее выданную банковскую гарантию.  

Письмом от 31.01.2020 № И1-05/07-0562 ПАО АКБ «Металлинвестбанк»  сообщило о готовности внести изменения в гарантию, представило проект изменений.  

Письмом от 03.02.2020 № 15 ООО «СЗСК СПб» просило Заказчика принять  изменённую гарантию и заключить контракт, однако указанное письмо оставлено без  ответа.  

Таким образом, заявитель добросовестно предпринял меры по предоставлению  надлежащего обеспечения.  

Из изложенного следует, что ООО «СЗСК СПб» не имело намерений уклониться  от заключения договора, а напротив предпринимало все действия для его заключения,  обоснованно рассчитывало на его заключение, что свидетельствует о добросовестности  ООО «СЗСК СПб» и намерении заключить контракт.  

Кроме этого, антимонопольным органом не учтено следующее.  

Исходя из правового положения банка, как профессионального участника рынка  возмездного предоставления обеспечения исполнения договорных обязательств, в том  числе и по государственным или муниципальным контрактам, а также из условий  названного договора, банк самостоятельно формирует условия выдачи и действия  банковских гарантий. Банковская гарантия не является договором (двусторонней  сделкой), при участии в котором принципал, а тем более, бенефициар имели бы  правовые возможности, исходя из совокупного смысла статей 420, 432, 452  Гражданского кодекса РФ, определять или изменять ее условия. Как правило, ни  

принципал, ни бенефициары не могут изменять условий выдачи и действия гарантий,  утвержденных банком.  

Следовательно, на основании вышеназванного договора общество могло только  запросить необходимую банковскую гарантию, и при наличии односторонней воли  банка на выдачу такой гарантии, исполнив условия о финансовом урегулировании, оно  могло получить гарантию.  

Поскольку договор предусматривал выдачу банковской гарантии, в том числе и  для обеспечения участия в конкурсах (аукционах) или для обеспечения исполнения  обязательств при исполнении государственных или муниципальных контрактов, а банк  являлся профессиональным участником рынка возмездного предоставления  обеспечения исполнения договорных обязательств, то общество, получив, банковскую  гарантию от банка и предоставив ее заказчику торгов в установленном порядке, уже  считается надлежащим образом исполнившим свое обязательство по предоставлению  обеспечения исполнения государственного контракта.  

Проверка обществом условий банковской гарантии на предмет ее соответствия  нормам законодательства о государственных закупках является излишней, поскольку,  исходя из предмета договора о выдаче банковских гарантий, сам банк обязан  обеспечивать допустимость использования выданной им банковской гарантии для  нужд, описанных в Федеральном законе "О контрактной системе в сфере закупок  товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05  апреля 2013 года N 44-ФЗ.  

Следовательно, проверка обществом условий полученной банковской гарантии не  может рассматриваться действием, в зависимости от наличия или отсутствия которого  квалифицируется поведение победителя торгов, как надлежащее или ненадлежащее. В  противном случае, такой участник торгов привлекается к гражданско-правовой  ответственности за не совершение им действий, которые в силу особенностей  правоотношений по выдаче банковской гарантии находятся вне его контроля, как  участника таких правоотношений.  

При таких обстоятельствах, предоставление обществом заказчику торгов  указанной банковской гарантии, которую общество получило надлежащим образом у  профессионального участника рынка банковских услуг, и которая, по мнению,  заказчика имела нарушения, не позволяющие ему принять такую гарантию для  обеспечения исполнения заключенного государственного контракта, нельзя  квалифицировать в качестве виновного уклонения общества от заключения  государственного контракта в контексте нормы пункта 1 статьи 401 Гражданского  кодекса РФ.  

Данный правовой подход соответствует сложившейся судебной практике  (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2019 N 09АП- 67406/2019 по делу N А40-133567/2019).  

Согласно подпункту "г" пункта 1 части 2 статьи 51, пункту 2 части 5 статьи 66  Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ заявка на участие в электронном  аукционе должна содержать, в том числе, документы, подтверждающие соответствие  участника открытого конкурса (аукциона) требованиям к участникам конкурса  (аукциона), установленным заказчиком в конкурсной (аукционной) документации в  соответствии со статьей 31 Закона N 44-ФЗ, или копии таких документов.  

Положениями пункта 1.1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик  вправе установить требование об отсутствии в предусмотренном настоящим  Федеральным законом реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков,  исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об  учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем  функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического  

Реестр недобросовестных поставщиков, в том числе, является специальной мерой  ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом  принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или  муниципального заказа обязательств. При этом, одним из последствий такого  включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться  ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в закупках  товаров (работ услуг). Таким образом, данная мера влечет для участника закупки такое  негативное последствие, как наличие в свободном доступе информации о нем как о  ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполняющем принятые на себя  обязательства и, как следствие, возможное уменьшение в будущем количества  заключенных в рамках размещения государственных или муниципальных заказов  сделок и дохода, получаемого от осуществления этой деятельности.  

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации  (Постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, Определения от 07.06.2001  N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными  органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации,  соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными  конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их  произвольного истолкования и применения.  

С учетом изложенного суд при рассмотрении вопроса о законности решения  уполномоченного органа о включении или невключении лица в реестр  недобросовестных поставщиков не может ограничиться только формальной  констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных  нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела  в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного  судопроизводства.  

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 2 ГК РФ гражданское  законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими  предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что  предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск  деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования  имуществом, продажи товаров, выполнение работ или оказания услуг лицами,  зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.  

Нарушение интересов заказчика, а также нарушение публичных интересов,  которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов, в  настоящем случае отсутствует и в материалах дела нет допустимых тому  доказательств.  

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в дело доказательства,  суд полагает, что в действиях ООО «СЗСК СПб» отсутствовало недобросовестное  поведение или злонамеренное уклонение от заключения контракта.  

В силу действия части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что  оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие)  государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов,  должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и  нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного  правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.  

Учитывая изложенное, требования заявителя являются обоснованными и  подлежащими удовлетворению.  

В соответствии с пунктом 16 Правил ведения реестра недобросовестных  поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением  Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, информация о  

недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе), предусмотренная частью 3  статьи 104 Федерального закона, исключается из реестра по истечении 2 лет с даты ее  включения в реестр, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской  Федерации, - до истечения указанного срока на основании решения суда.  

В связи с чем в качестве способа восстановления нарушенного права заявителя в  силу пункта 3 части 5 статьи 201 АПК РФ, исходя из заявленных обществом  требований, суд считает необходимым обязать ответчика устранить допущенные  нарушения прав и законных интересов ООО «СЗСК СПб» в установленном законом  порядке и сроки.  

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами,  участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются  арбитражным судом со стороны.  

Учитывая, что решение по данному делу принято в пользу заявителя, в  соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине взыскиваются с  ответчика в пользу заявителя, поскольку законодательством не предусмотрено  освобождение государственных или муниципальных органов от возмещения судебных  расходов в случае, если решение принято не в их пользу (п.21 Постановление Пленума  ВАС РФ от 11.07.2014 № 46).  

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71,75, 167, 170, 176, 198, 201 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции 

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44- ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд" признать незаконным решение УФАС  России по г. Москве от 13.02.2020 по делу № 077/10/19-2080/2020.  

Обязать УФАС России по г. Москве устранить допущенные незаконным  решением от 13.02.2020 г. по делу № 077/10/19-2080/2020 нарушения прав и законных  интересов ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СЕВЕРО- ЗАПАДНАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ СПБ"  

Взыскать с УФАС России по г. Москве в пользу ОБЩЕСТВА С  ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СЕВЕРО-ЗАПАДНАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ  КОМПАНИЯ СПБ"» расходы по оплате государственной пошлины в размере 3.000 руб.  

Решение может быть обжаловано в месячный срок после его принятия в Девятый  арбитражный апелляционный суд.  

Судья Гилаев Д.А.