ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-54330/2017

город Ростов-на-Дону

06 ноября 2018 года

15АП-15522/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 06 ноября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 ноября 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего судьи Галова В.В.,

судей Малыхиной М.Н., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания 

секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от истца – представитель ФИО2 по доверенности от 16.10.2018, представитель ФИО3 по доверенности от 02.11.2018;

от ответчика – представитель ФИО4 по доверенности от 01.03.2018;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

общества с ограниченной ответственностью «ТЭМпро»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от  3 августа 2018 года по делу № А32-54330/2017 (судья Баганина С.А.)

по иску общества с ограниченной ответственностью «ТЭМпро» 

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью «Проспект Пушкина»

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании задолженности, неустойки,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ТЭМпро» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Проспект Пушкина» (далее – ответчик) о взыскании 15 593 300 рублей 18 копеек задолженности, 12 775 600 рублей пени по основаниям пункта 17.19 договора за период с просрочки оплаты с 15.05.2017 по 18.06.2018, 2 214 000 рублей пени по основаниям пункта 17.20 договора за период с 01.10.2017 по 27.06.2018 (исковые требования изложены с учетом уточнений, принятых судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком договорных обязательств в части оплаты выполненных истцом работ в рамках договора договор генерального строительного подряда № 2 от 24.03.2017.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 03.08.2018 заявленные требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 15 593 300 рублей 18 копеек задолженности, 1 940 111 рублей 76 копеек неустойки по основаниям пункта 17.19. договора. В остальной части иска отказано. С ответчика в доход федерального бюджета взыскано 163 178 рублей 75 копеек государственной пошлины, с истца – 12 736 рублей 25 копеек.

Судебный акт мотивирован ненадлежащим исполнением ответчиком договорных обязательств в части оплаты выполненных истцом работ в рамках договора договор генерального строительного подряда № 2 от 24.03.2017.

Относительно требований о взыскании неустойки суд первой инстанции руководствовался следующим. 

Суд пришел к выводу о правомерности взыскания неустойки по основаниям положений пункта 17.19 договора, снизив размер неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до двукратной ставки рефинансирования, что составило 1 940 111 рублей 76 копеек.

В удовлетворении неустойки по основаниям положений пункта 17.20 договора, отказано, поскольку истец не доказал оснований для наступления ответственности, предусмотренной положениями названного пункта. Наличие номенклатуры поставки заказчика, соглашения сторон о предоставлении заказчиком давальческого материала истцом в материалы дела не представлено. Поскольку в деле отсутствует соглашение сторон о предоставлении заказчиком давальческого материала, отсутствуют сведения о сроках поставки такого материала, суд сделал вывод, что наличие задержки поставки финишных материалов заказчиком истец не доказал.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит решение суда изменить.

Апеллянт настаивает на следующих доводах:

- оспаривает правомерность и обоснованность применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в отношении неустойки, начисленной на основании пункта 17.19 договора;

- оспаривает отказ во взыскании неустойки по основаниям пункта 17.20 договора.

В части суммы основной задолженности решение суда не оспаривается.

Представитель истца в судебном заседании доводы жалобы поддержал, ходатайствовал об отложении судебного разбирательства с целью необходимости представления дополнительных доказательств для расчета неустойки по пункту 17.20 договора.

В соответствии с положениями части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Из указанной процессуальной нормы следует, что отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда.

Судебная коллегия не находит оснований для отложения судебного заседания, поскольку у истца было достаточно процессуального времени для раскрытия всех доказательств, обосновывающих его процессуальную позицию, в том числе в суде первой инстанции, учитывая инициативу настоящего разбирательства. Заявителем не представлены доказательства невозможности представления письменных пояснений в суд первой инстанции, что исключает в силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принятие новых доказательства от заявителя апелляционной жалобы. Ненадлежащее исполнение обязанности по представлению доказательств является процессуальным риском истца в силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 5, 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы,  арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, между ООО «Проспект Пушкина» (заказчик) и ООО «ТЭМПро» (генподрядчик) заключен договор генерального строительного подряда № 2 от 24.03.2017, по условиям которого генподрядчик обязался в установленные сроки выполнить общестроительные работы на объекте и передать результат выполненных работ, а заказчик обязуется принять надлежащим образом выполненные работы и оплатить их (пункт 2.1.)

В соответствии с пунктом 6.2.3. договора генподрядчик предоставляет заказчику акт КС-2, КС-3, исполнительную документацию, паспорта, сертификаты. Заказчик обязан рассмотреть и утвердить полученный от Генподрядчика акты КС-2, КС-3 в течение 5-ти дней либо при наличии возражений по объему или стоимости выполненных работ и (или) поставленных материалов, оборудования направить генподрядчику по предоставленным актам КС-2, КС-3 мотивированные возражения. Заказчик обязан рассмотреть, утвердить или возвратить в течение трех дней.

В соответствии с пунктом 6.2.4. договора оплата работ производится заказчиком в течение 5 дней с момента подписания заказчиком акта КС-2, КС-3 на основании выставленного генподрядчиком счета.

В соответствии с пунктом 6.2.7. договора в случае, если заказчик не утверждает в течение 5-ти дней Акты КС-2, КС-3 и не предоставляет мотивированного отказа, акты сдачи-приемки считаются принятыми автоматически.

Во исполнение принятых на себя обязательства, генподрядчик выполнил предусмотренные договором работы на сумму 20 548 742 рубля 40 копеек, однако, к оплате предъявил только 19 521 254 рубля 93 копейки.

При этом акты ф.КС-2 от 30.04.2017 на сумму 4 707 619 рублей 77 копеек и акты КС-2 от 31.05.2017 на сумму 4 357 619 рублей 92 копейки, а всего согласно справкам о стоимости по форме КС-3 от 30.04.2017 и 31.05.2017 на общую сумму 9 065 239 рублей 68 копеек, подписаны заказчиком без замечаний по объему, стоимости и качеству работ.

Сопроводительными письмами в адрес заказчика направлены акты о приемке выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости по форме КС-3 за период с июня по сентябрь 2017 года на сумму 6 612 512 рублей  97 копеек, от подписания которых заказчик уклонился.

По актам формы КС-2 истец передал ответчику работы по договору на общую сумму 15 593 300 рублей 18 копеек; в том числе акт за май 2017 года на сумму 4 586 968 рублей  34 копейки подписан ген. директором ФИО5, без представления возражений. Письмом № 28 от 05.06.2017 подрядчик передал заказчику откорректированные акты КС-2, КС-3 за май 2017 года, счет на оплату (1 экз.), счет-фактура (2 экз.). На письме стоит отметка вх. № 037/вх17 от 05.06.2017 ООО «Проспект Пушкина» без указания лица принявшего акты. Истец представил акты КС-2, КС-3 за период июнь-сентябрь на сумму 11 006 331 рубль 84 копейки, которые также передавались на руки ответчику, о чем свидетельствуют следующие письма: № 37 от 06.07.2017 в приложение которого подрядчик передал заказчику откорректированные акты КС-2 и КС-3 за июнь 2017 года, счет на оплату № 8 от 06.07.2017 на сумму 9 023 223 рубля  28 копеек в т.ч. НДС 18 % - 1 376 423, 89 (3 экз.), счет-фактуру № 6 от 30.06.2017. На письме стоит отметка в виде вх. № 044/вх-17 от 06.07.2017: ООО «Проспект Пушкина» без указания на лицо принявшее акты; № 49 от 06.08.2017 в приложение, которого подрядчик передал заказчику откорректированные акты КС-2, КС-3 за июль 2017 года, счет на оплату № 9 от 06.08.2017 на сумму 1 110 533 рубля 66 копеек, в т.ч. НДС 18% - 169403, 44 (3 экз.), счет-фактуру № 9 от 31.07.2017 (3 экз.) На письме стоит отметка в виде вх. № 048/вх-17 от 06.08.2017: приняла ФИО6 Указанное лицо является представителем ответчика на строительном объекте, что подтверждает Приложение № 3 по договору подряда; № 55 от 31.08.2017 в приложение которого подрядчик передал заказчику акты КС-2, КС-3 за август 2017 года в трех экземплярах. На письме стоит отметка в виде вх. № 053/вх-17 от 31.08.2017: ООО «Проспект Пушкина» без указания лица, принявшего акты; № 59 от 30.09.2017 в приложение, которого подрядчик передал заказчику акты КС-2, КС-3 за сентябрь 2017 года в трех экземплярах. На письме стоит отметка в виде вх. № 057/вх-17 от 02.10.2017.

В соответствии с пунктом 21.6 договора подряда, любые документы, в том числе уведомления (сообщения), предусмотренные настоящим договором, должны направляться в письменной форме и считаются врученными должным образом при условии: вручения при личной встрече или доставки курьером по адресу сторон, указанному в настоящем договоре. Таким образом, стороны закрепили в рамках договора возможность личного вручения всех уведомлений и сообщений, направляемых сторонами друг другу и относящимся к заключенному между ними договору подряда.

Со стороны ответчика в качестве лица, принимающего юридически значимую корреспонденцию, на протяжении всего времени выполнения работ выступал уполномоченный представитель ФИО6 Указанный факт подтверждается перепиской, производимой между истцом и ответчиком. ФИО6 принимала поступающую от истца корреспонденцию, присваивала ей входящий номер и проставляла дату принятия писем. Как установлено судом, сопроводительное письмо к актам КС-2 за июнь получено 30.06.2017, сопроводительное письмо к актам КС-2 за июль вручено заказчику 31.07.2017, сопроводительное письмо к актам КС-2 за август вручено 31.08.2017, сопроводительное письмо к актам КС-2 за сентябрь вручено заказчику 02.10.2017.

Со стороны заказчика мотивированного отказа в принятии актов КС-2 и справок КС-3 в адрес генподрядчика не направлялось, что свидетельствует о надлежащем принятии работ на сумму 6 612 512 рублей 97 копеек.

Как пояснял истец в ходе судебного разбирательства, срок окончания работ по договору истек 30.09.2017. Истец выполнял работы по сентябрь 2017 года включительно, договор исполнен частично, работы прекращены с 01.10.2017, поскольку у подрядчика закончились денежные средства для осуществления строительной деятельности.

Оплата произведена заказчиком на сумму 247 769 рублей 47 копеек.

В целях досудебного урегулирования спора, генподрядчик вручил заказчику претензионные письма исх. № 61 от 03.10.2017 и исх. № 92 от 28.11.2017 с требованиями об оплате работ. Ответа на претензию не поступило, требование об оплате работ не было добровольно исполнено, что явилось основанием для обращения истца в Арбитражный суд Краснодарского края с требованиями в защиту нарушенного права.

При принятии настоящего судебного акта суд апелляционной инстанции полагает правомерным и обоснованным исходить из следующего.

Положениями статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплена судебная защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов. 

Защита гражданских прав осуществляется перечисленными в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации способами, причем эта статья также содержит указание на возможность применения иных способов, предусмотренных в законе.

В соответствии с положениями части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Согласно части 1 статьи 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункту 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации основной задачей судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

Следовательно, предъявление иска, с учетом характера нарушения права, должно иметь своей целью реальное восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в арбитражный суд лица.

Согласно пунктам 4 и 5 части 2 статьи 125, части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса рассмотрение дела в арбитражном суде происходит исходя из предмета и основания, заявленных в иске. При этом под предметом иска понимается материально-правовое требование истца к ответчику, в основание иска входят юридические факты, с которыми нормы материального права связывают возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей субъектов спорного материального правоотношения (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.10.2012 N 5150/12).

В силу пункта 1 статьи 133, пункта 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса арбитражный суд не связан правовой квалификацией спорных отношений, которую предлагают стороны, и должен рассматривать заявленное требование по существу, исходя из фактических правоотношений. Суд по своей инициативе определяет круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, а также решает, какие именно нормы права подлежат применению в конкретном спорном правоотношении. Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.11.2010 N 8467/10.

В постановлениях от 16.11.2010 N 8467/10, от 06.09.2011 N 4275/11, от 19.06.2012 N 2665/12, от 07.02.2012 N 12573/11, от 24.07.2012 N 5761/12, от 09.10.2012 N 5377/12 и от 10.12.2013 N 9139/13 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации сформулировал следующие правовые позиции. При очевидности преследуемого истцом материально-правового интереса суд не должен отказывать в иске ввиду неправильного указания норм права, а обязан сам определить, из какого правоотношения возник спор и какие нормы подлежат применению. Формальный подход к квалификации заявленного требования недопустим. Такой подход не обеспечивает разрешение спора, определенность в отношениях сторон, баланс их интересов и стабильность гражданского оборота в результате рассмотрения одного дела в суде, что способствовало бы процессуальной экономии и максимально эффективной защите прав и интересов всех причастных к спору лиц.

Спорные правоотношения по своей правовой природе возникают из договора на выполнение подрядных работ, в силу чего подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, и подлежат специальному регулированию нормами  главы 37 части второй  Гражданского кодекса Российской Федерации. 

В соответствии с положениями статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с положениями статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за нарушение начального, конечного и промежуточного сроков выполнения работ.

В соответствии с положениями статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Подписание актов выполненных работ (услуг) свидетельствует о потребительской ценности для ответчика полученного результата, желании им воспользоваться и устанавливает обязанность уплатить денежные средства.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями.

В соответствии с положениями статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: 

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; 

соразмерного уменьшения установленной за работу цены; 

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). 

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен. 

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 737 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае обнаружения недостатков во время приемки результата работы или после его приемки в течение гарантийного срока, а если он не установлен, - разумного срока, но не позднее двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня приемки результата работы, заказчик вправе по своему выбору осуществить одно из предусмотренных в статье 723 настоящего Кодекса прав либо потребовать безвозмездного повторного выполнения работы или возмещения понесенных им расходов на исправление недостатков своими средствами или третьими лицами.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из статей 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием возникновения обязанности заказчика по оплате подрядчику работ в рамках правоотношений из спорного договора является факт выполнения подрядчиком работ в полном объеме и передачи заказчику их результата.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с положениями статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии с положениями статьи 309 Гражданского кодекса  Российской  Федерации  обязательства  должны  исполняться  надлежащим  образом,  в  соответствии  с  условиями обязательства  и  требованиями  закона,  иных  правовых  актов,  а  при  отсутствии  таких условий и требований  -  в соответствии с обычаями делового обороты или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с положениями статьи  310 Гражданского кодекса  Российской Федерации установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с положениями статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

По смыслу пункта 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Из положений указанных норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

В соответствии с нормами статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Как следует из материалов дела, между сторонами отсутствует спор по вопросу объема, стоимости и качества выполненных работ. 

Объем и стоимость выполненных работ подтверждены представленными в материалы дела актами формы КС-2 и КС-3, задолженность ответчика составляет 15 593 300 рублей 18 копеек и по существу сторонами не оспаривается.

Согласно пункту 6.2.3 договора заказчику предоставлено 5 рабочих дней на приемку работ и подписание актов, полученных от генподрядчика.

Поскольку акты ф.КС-2 заказчиком получены, мотивированный отказ от подписания не был дан, работы считаются принятыми и акты подписанными по истечении установленного договором срока на приемку работ. 

Так, полученные сопроводительным письмом 30.06.2017 акты КС-2 за июнь следует признать принятыми 06.07.2017, акты КС-2 за июль 2017, полученные 31.07.2017, считаются принятыми 04.08.2017. Акты ф.КС-2 за август, полученные 31.08.2017, считаются принятыми 06.09.2017. Акты КС-2 за сентябрь 2017, полученные 02.10.2017, считаются принятыми 06.10.2017.

Факт выполнения работ, их объем и стоимость ответчиком не оспариваются. В ходе судебного разбирательства возражений по качеству выполненных генподрядчиком работ заказчик не заявил.

По условиям пункта 7.1.1 исполнение обязательств по договору обеспечивается удержанием гарантийной суммы в размере пяти процентов от стоимости выполненных работ за каждый отчетный период, которая отражается в представляемых генподрядчиком формах КС-3.

Стороны подрядной сделки вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, отступить от общего правила статьи 711 Гражданского кодекса  Российской  Федерации об оплате работ после окончательной сдачи их результата, установив, что частичная оплата выполненных работ приостанавливается до истечения гарантийного срока (гарантийное удержание). Подобное удержание применяется, в частности, для покрытия возможных расходов заказчика, вызванных ненадлежащим выполнением подрядчиком обязательств в отношении качества строительных работ. Данное условие, относящееся к порядку расчетов, не может быть квалифицировано как зачет требований заказчика против требований подрядчика в рамках одного и того же договора подряда (статья 410 Гражданского кодекса  Российской  Федерации). Так, в соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса  Российской  Федерации денежное обязательство заказчика по оплате является встречным по отношению к обязательству подрядчика по выполнению в натуре работ надлежащего качества (статья 328 Гражданского кодекса  Российской  Федерации). Следовательно, неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены работ, если в гарантийный период выявлены неустраненные за его счет скрытые недостатки переданного объекта. Поэтому уменьшение договорной цены на стоимость устранения недостатков не является зачетом в том смысле, который придается данному понятию в статье 410 Гражданского кодекса  Российской  Федерации.

Аналогичные выводы содержатся в Определении ВС РФ от 12.03.2018 № 305- ЭС17-17564.

Согласно расчету истца, общая стоимость работ по договору составила 20 548 742 рубля 40 копеек, за минусом гарантийного удержания 5% стоимость работ составляет 19 521 305 рублей, за минусом оплаты в размере 247 769 рублей 47 копеек сумма долга составляет 15 593 300 рублей 18 копеек. На предложение суда первой инстанции более детально обосновать расчет суммы долга, который согласно расчету суда с учетом оплаты составляет большую сумму, истец ограничился тем, что выполнил для суда реестр-расчет всех актов КС-2, участвующих в расчете и повторно указал сумму долга 15 593 300 рублей 18 копеек, настаивая, что никакой другой оплаты крове 247 769 рублей 47 копеек не производилось.

Расчет истца ответчиком не опровергнут. Доказательства оплаты на сумму, большую, чем указывает истец, ответчиком не представлены. Гарантийное удержание действительно исключено при расчете суммы долга, предъявленной в настоящем иске. Предъявление к оплате меньшей суммы долга является правом истца.

Поскольку факт выполнения работ подтвержден материалами дела, ответчиком не оспаривается, доказательств оплаты задолженности не представлено, с ответчика в пользу истца правомерно и обоснованно взыскано 15 593 300 рублей 18 копеек задолженности.

Суд первой инстанции правомерно указал, что истец вправе потребовать уплаты гарантийной суммы, которая составляет 1 027 437 рублей 12 копеек, по истечении гарантийного срока на устранение недостатков строительно-монтажных работ, который по общему правилу составляет пять лет.

Далее истец просил взыскать с ответчика  12 775 600 рублей пени по основаниям пункта 17.19 договора за период с просрочки оплаты с 15.05.2017 по 18.06.2018, 2 214 000 рублей пени по основаниям пункта 17.20 договора за период с 01.10.2017 по 27.06.2018.

В соответствии с положениями статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойка является одним из способов защиты нарушенного права.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с положениями пункта 17.19 договора, заказчик выплачивает генподрядчику пеню за нарушение сроков оплаты в размере 0,01 % от общей стоимости договора (пункт 6.1.1. договора).

Согласно расчету истца, исходя из общей стоимости договора 82 000 000 рублей ежедневная сумма неустойки равна 8 200 рублей (82 000 000/0,01%). Ежедневная сумма неустойки умножается на количество дней просрочки. Согласно пункту 12.1.2 представитель генподрядчика сообщает письменно уполномоченным лицам заказчика о необходимости промежуточной приемки работ не позднее чем за три дня до начала приемки. По условиям пункта 6.2.4. и пункта 6.2.7. договора ответчик должен был произвести оплату по истечении 5 дней с момента подписания актов выполненных работ.

Как указывает истец, акты КС-2 за апрель 2017 года подписаны 30.04.2017, выполненные работы были оплачены 30.05.2017. Выполняя расчет начальной даты периода просрочки, истец учитывает, что согласно отметке на сопроводительных письмах данные акты получены представителем ответчика ФИО6 04.05.2017. От указанной даты, а не от даты самого акта истец отсчитывает пять дней на оплату, что является его правом, суд в этой части не вправе выйти за пределы такого расчета. Согласно уточненному расчету истца, просрочка допущена за период с 15.05.2017 (истечение пятидневного срока на приемку и пятидневного срока на оплату с момента получения письма Ответчиком 04.05.2017) по 29.05.2017 (дата, предшествующая дате поступления денежной суммы со стороны ответчика). Сумма неустойки составляет за 15 дней х 8 200 рублей = 123 000 рублей.

Акты КС-2, КС-3 за май месяц передавались ответчику письмом № 28 от 05.06.2017 о чем свидетельствует отметка о принятии вх. № 024/вх-17 от 05.06.2017. По условиям пункта 6.2.4. и 6.2.7. договора ответчик должен был произвести оплату по истечении 5 дней с момента подписания актов выполненных работ. Данные акты выполненных работ были подписаны, но не оплачены.

Расчет производится истцом с 16.06.2017 по 18.06.2018 (дата составления последнего уточнения к исковому заявлению) период просрочки составляет 368 дней, что умножается на 8 200 рублей (ежедневная сумма пени) и получается сумма неустойки в размере 3 017 600 рублей.

Акты КС-2, КС-3 за июнь месяц 2017 года передавались в адрес ответчика письмом № 37 от 06.07.2017, о чем свидетельствует отметка, о принятии вх. № 044/вх-17 от 06.07.2017. По условиям пункта 6.2.4. и 6.2.7. договора ответчик должен был произвести оплату по истечении 5 дней с момента подписания актов выполненных работ. Данные акты выполненных работ не были подписаны и не были оплачены.

Расчет производится истцом с 17.07.2017 по 18.06.2018 (дата составления уточнения к исковому заявлению) период просрочки составляет 337 дней, что умножается на 8 200 рублей (ежедневная сумма пени за просрочку) и получается сумма неустойки в размере 2 763 021 рубль 29 копеек.

Акты КС-2, КС-3 за июль месяц 2017 года передавались в адрес ответчика письмом № 49 от 06.08.2017 о чем свидетельствует отметка на письме вх. № 048/вх-17 от 06.08.2017 представителем ФИО6 По условиям пункта 6.2.4. и 6.2.7. договора ответчик должен был произвести оплату по истечении 5 дней с момента подписания актов выполненных работ. Данные акты выполненных работ не были подписаны и не оплачены.

Расчет производится истцом с 17.08.2017 по 18.06.2018 (дата составления уточнения к исковому заявлению) период просрочки составляет 306 дней, что умножается на 8 200 рублей (ежедневная сумма пени) и получается сумма неустойки в размере 2 509 200 рублей.

Акты КС-2, КС-3 за август месяц передавались в адрес ответчика письмом № 55 от 31.08.2017 о чем свидетельствует отметка, о принятии вх. № 053/вх-17 от 31.08.2017. По условиям пункта 6.2.4. и 6.2.7. договора ответчик должен был произвести оплату по истечении 5 дней с момента подписания актов выполненных работ. Данные акты выполненных работ не были подписаны и не оплачены. Сопроводительным письмом полученным 31.08.2017, ответчику вручен акт о выполнении работ за август 2017 года.

Расчет производится истцом с 11.09.2017 по 18.06.2018 (дата составления уточнения к исковому заявлению) период просрочки составляет 281 день, что умножается на 8 200 рублей (ежедневная сумма пени за просрочку) и получается сумма неустойки в размере 2 304 200 рублей.

Акты КС-2, КС-3 за сентябрь месяц 2017 года передавались в адрес ответчика письмом № 59 от 30.09.2017, 02.10.2017 ответчику вручен акт о выполнении работ за сентябрь 2017, что подтверждается отметкой о регистрации входящей корреспонденции на сопроводительных письмах истца. По условиям пункта 6.2.4. и 6.2.7. договора ответчик должен был произвести оплату по истечении 5 дней с момента подписания актов выполненных работ. Данные акты выполненных работ не были подписаны и не оплачены.

Расчет производится истцом с 11.10.2017 по 18.06.2018 (дата составления уточнения к исковому заявлению) период просрочки составляет 251 день, что умножается на 8 200 рублей (ежедневная сумма пени) и получается сумма неустойки в размере 2 058 200 рублей.

Итого сумма неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ согласно расчету истца составляет 12 775 600 рублей.

Как правомерно отметил суд первой инстанции, расчет имеет ошибки: в части определения начальной даты периода просрочки по актам за июнь начисление следует производить с 18.07.2017; после чего сумма неустойки в этой части составит 1 147 599 рублей 49 копеек.

Ответчиком заявлено о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Как разъяснено в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Снижение размера неустойки в каждом конкретном случае является одним из предусмотренных законом правовых способов, которыми законодатель наделил суд в целях недопущения явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. Возложение законодателем на суды решения вопроса об уменьшении размера неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств вытекает из конституционных прерогатив правосудия, которое по своей сути признается таковым, поскольку отвечает требованиям справедливости.

В этом смысле у суда по существу возникает обязанность установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения. Таким образом, применяя статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд должен установить реальное соотношение предъявленной неустойки и последствий невыполнения должником обязательства по договору, дабы соблюсти правовой принцип возмещения имущественного ущерба, согласно которому не допускается применения мер карательного характера за нарушение договорных обязательств.

В силу норм процессуального законодательства суд наделен полномочиями устанавливать фактические обстоятельства дела, в том числе и обстоятельства, касающиеся наличия критериев для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.). При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства устанавливается при исследовании судом фактических обстоятельств дела и имеющихся в нем доказательств. Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки (пункты 74, 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

В рассматриваемом случае, принимая во внимание, что в настоящее время сторонами спорного правоотношения являются субъекты предпринимательской деятельности, размер подлежащей взысканию неустойки значительно превышает ставку рефинансирования, установленной Центральным Банком Российской Федерации, суд первой инстанции правомерно и обоснованно счел возможным на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации исчислить неустойку исходя из двукратной ставки рефинансирования, что составляет сумму в 1 940 111 рублей 76 копеек. 

Расчет суда первой инстанции судом апелляционной инстанции проверен, признан законным и обоснованным.

Указанную сумму апелляционный суд признает разумной и соразмерной нарушенному ответчиком обязательству.

Довод ответчика о том, что сумма неустойки подлежит ограничению 10% от суммы долга не основан на условиях договора, поэтому судом первой инстанции отклонен правомерно и обоснованно.

Далее истец просил взыскать с ответчика 2 214 000 рублей пени по основаниям пункта 17.20 договора за период с 01.10.2017 по 27.06.2018.

Требование мотивировано тем, что ответчиком не было направлено истцу уведомления о приостановке, между тем подрядные работы в действительности приостановились, в том числе это подтверждается неисполнением обязательств по оплате ответчиком уже выполненных истцом работ, а также и необходимостью выполнения, в последующем подрядных работ согласно установленному графику производств работ. Ответчик не предоставил истцу новые технические задания, не согласовывал продолжение выполнения работ, не производил оплату ранее выполненных работ, в связи с чем, истец был вынужден приостановить работы по договору. В связи с ненадлежащим исполнение заказчиком своих обязательств по оплате работ повлекло их приостановку. Приостановление работ подрядчиком произведено с 01.10.2017, что на день составления ходатайства составляет 270 дней. Поскольку сумма пени за один день просрочки составляет 0,01% от цены договора, уплате подлежит (82 000 000 х 0,01% х 270дн) 2 214 000 рублей.

В силу пункта 17.20 договора заказчик выплачивает генподрядчику пеню в размере 0,01% от общей стоимости договора в случае задержки сроков строительства по вине заказчика, в том числе за задержку поставки финишных материалов номенклатуры поставки заказчика.

Истцом на предложение суда первой инстанции доказательства в обоснование обстоятельств, предусмотренных пунктом 17.20 договора, а именно наличие номенклатуры поставки заказчика, соглашения сторон о предоставлении заказчиком давальческого материала истцом в материалы дела не представлено. Поскольку в деле отсутствует соглашение сторон о предоставлении заказчиком давальческого материала, отсутствуют сведения о сроках поставки такого материала, следует вывод, что наличие задержки поставки финишных материалов заказчиком истец не доказал.

Довод истца о том, что заказчик не производил оплату, правомерно и обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку условие о выполнении работ иждивением заказчика договор не содержит. По общему правилу, предусмотренному частью 2 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, работы выполняются силами и средствами заказчика. В пункте 6.1.3 стороны согласовали аналогичное условие, поэтому оснований для вывода о нарушении срока строительства по вине заказчика, исходя из представленных в материалы дела доказательств, у суда не имеется.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

На основании абзаца 2 пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - постановление от 23.06.2015 N 25) при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно (пункт 3 статьи 1 Гражданского кодекса). 

В абзаце третьем пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено следующее. Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Суд апелляционной инстанции отдельно отмечает, что истец не доказал, какие именно работы, на какой конкретно срок и по какой причине были задержаны. Следует учитывать, что в рассматриваемом случае из материалов дела не следует, что работы приостанавливались в установленном законом порядке, а отсутствие оплаты не может считаться в рассматриваемом случае виной ответчика для начисления неустойки по пункту 17.20, поскольку в названной части ответственность прямо предусмотрена пунктом 17.19 договора. Истец не доказал отсутствие возможности проведения работ по вине ответчика за иными нарушениями, кроме как оплаты.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы.

В соответствии со ст. 64, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с положениями статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела, на основании представленных сторонами доказательств. 

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

ходатайство истца об отложении судебного заседания с целью предоставления новых доказательств – отклонить.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03 августа 2018 года по делу №А32-54330/2017 оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в кассационном порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия постановления.

Председательствующий                                                                     В.В. Галов  Судьи                                                                                                   М.Н. Малыхина

                                                                                                              А.А. Попов