АРБИТРАЖНЫЙ  СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ  ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А43-36171/2016

г. Нижний Новгород                                                                     

Резолютивная часть решения объявлена 10 июля 2017 года

Полный текст решения изготовлен 14 июля 2017 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе:

судьи Соколовой Лианы Владимировны (шифр 53-864)

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев заявление ПАО «МТС-Банк» в лице Нижегородского операционного офиса Уфимского филиала ПАО «МТС-Банк», г.Н.Новгород, об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 07.12.2016 по делу об административном правонарушении №1726-ФАС52-07/16,

при участии в судебном заседании представителя антимонопольного органа: ФИО2 (по доверенности от 12.01.2017), 

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось ПАО «МТС-Банк» в лице Нижегородского операционного офиса Уфимского филиала ПАО «МТС-Банк», г.Н.Новгород с заявлением об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 07.12.2016 по делу об административном правонарушении №1726-ФАС52-07/16. 

С позиции заявителя, указание информации о банковском продукте "МТС Деньги Вклад" в листовке, распространяемой в официальной точке продаж ПАО "МТС-Банк", где до всех лиц, желающих воспользоваться предложенной услугой, доводится исчерпывающая информация в соответствии с требованиями ФЗ "О потребительском кредите (займе)" №353-ФЗ, не нарушает требования Федерального закона "О рекламе".

Кроме того, заявитель считает неправомерным вынесение оспариваемого постановления до вступления в силу решения Нижегородского УФАС, в соответствии с которым реклама Общества признана ненадлежащей.

Антимонопольный орган с заявленным требованием не согласен, считает,  оспариваемое постановление законным и обоснованным.

Подробно позиции сторон изложена в письменных заявлении и отзыве на заявленное требование.

Определением суда от 04.04.2017 производство по настоящему делу приостанавливалось до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Нижегородской области по делу №А43-30772/2016. 

По вступлению названного решения в законную силу определением суда от 21.06.2017 производство по настоящему делу возобновлено.

В судебное заседание 10.07.2017 заявитель, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя не обеспечил.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителя Общества.

Представитель Нижегородского УФАС требование отклонил по доводам, изложенным в письменном отзыве.    

Изучив материалы дела, заслушав позицию антимонопольного органа, суд находит заявленное требование подлежащим отклонению в силу следующего.

В связи с поступившим в Управление ФАС по Нижегородской области обращением потребителя рекламы В. по поводу рекламы карты «МТС Деньги Вклад» ПАО «МТС-Банк», распространяемой в виде рекламных листовок в салоне связи ПАО «МТС» по адресу: 

<

...>, антимонопольным органом определением от 12.08.2016 №1438-ФАС52-07/16 возбуждено дело по признакам нарушения пункта 2 части 2 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» в отношении Общества.

В ходе рассмотрения названного дела Нижегородским УФАС выявлено, что в июле-августе 2016 года в салоне связи Общества по адресу: 

<

...>, распространялась реклама карты «МТС Деньги Вклад» в виде рекламных листовок. Листовки рекламируют карту «МТС Деньги Вклад» с накопительным счетом. Однако указанные рекламные листовки не содержат обязательные условия, предусмотренные Законом о рекламе.

По факту выявленного нарушения Управление 16.10.2016 вынесло решение по делу №1438-ФАС52-07/15, в соответствии с которым реклама ПАО "МТС-Банк", распространенная в июле-августе 2016 года в салоне связи "МТС" по адресу: 

<

...>, признана ненадлежащей, противоречащей требованиям пункта 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе, Обществу выдано предписание об устранении выявленного нарушения, материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Усматривая в действиях ПАО «МТС-Банк» признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, 22 ноября 2016 года должностным лицом УФАС по Нижегородской области, в отсутствие законного представителя Общества, извещенного надлежащим образом (уведомление от 25.10.2016), при участии представителя ФИО3, действовавшего по доверенности от 30.12.2015, составлен протокол об административном правонарушении №1726-ФАС52-07/16. 

По результатам рассмотрения дела 07 декабря 2016 года заместителем руководителя Управления, в отсутствие законного представителя Общества, извещенного надлежащим образом (определение от 22.11.2016), при участии представителя ФИО3, действовавшего по доверенности от 30.12.2015, вынесено постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №1726-ФАС52-07/16, которым общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП в виде штрафа в размере 100000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым требованием.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом (часть 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

На основании части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006г. №38-ФЗ «О рекламе», рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу пункта 2 статьи 3 Закона №38-ФЗ объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (пункт 4 статьи 3 Закона №38-ФЗ).

В ходе проверки Управление установило, что распространяемые ПАО «МТС-Банк» в июле-августе  2016 года листовки являются рекламой, поскольку они  ориентированы на неопределенный круг лиц и направлены на привлечение вынимания к объекту рекламирования - Обществу, формирование и поддержание интереса потребителей рекламы к Банку и к рекламируемым услугам. 

Товаром в рассматриваемом случае является карта «МТС  Деньги Вклад».

Приказом руководителя ПАО «МТС-Банк» от 31.07.2015 № 07-00767/15-(0) утверждена и  введена  в действие с  01.08.2015  версия Тарифа 60 «МТС Деньги».

Согласно приложению № 2 к приказу от 31.07.2015 № 07-00767/15-(0) банковская карта «МТС Деньги» является продуктом, предназначенным для проведения операций за счет собственных средств клиента с использованием банковской карты/кредитования операций, проводимых с использованием банковской карты с условиями кредитования счета в пределах суммы установленного лимита кредитования.

Таким образом, услуги, предоставляемые по банковской карте, являются финансовыми услугами.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе, реклама банковских услуг не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами липа, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

Реклама банковской карты «МТС Деньги Вклад» содержит следующие сведения:

- карта с накопительным счетом;

- высокий ежемесячный доход при сумме остатка от 1000 рублей;

- возврат до 3% от суммы покупок дополнительными опциями «Мобильная», «Шопинг» и «Путешествия»;

- удобные платежи и управление счетом с помощь Мобильного и интернет-банка;

- бесплатное участие в программе «МТС Бонус».

В рекламном сообщении также даны ответы на вопросы о том, как накапливать средства, как пополнить счет карты, о подключении одной из дополнительных опций и о дополнительных сервисах и услугах (копилка, получение наличных, МТС Бонус, мобильные платежи и управление счетом).

На оборотной стороне рекламной листовки мелким шрифтом указана информация о:

- ежемесячном начислении процентов на остаток собственных средств, ежегодный доход по состоянию на 01.03.2016г. составляет до 7,5%;

- о взимании комиссии при снятии денежных средств;

- о выплате вознаграждения в зависимости от сумм расходных операций за исключением категорий, указанных в тарифах и условиях.

Между тем, Приложение №1 к приказу от 31.07.2015 №07-00767/15-(0) - «60. Тариф ПАО «МТС-Банк» «МТС Деньги» - содержит сведения о различных видах комиссий, не указанных в рекламе:

- наличие комиссии за обслуживание банковской карты;

- наличие комиссии за возобновление расходных операций по карте;

- наличие комиссии за получение наличных денежных средств с использованием карты и без использования карты в кассах ПАО «МТС-Банк»;

- комиссия за пополнение наличными денежными средствами с использованием карты текущего счета и так далее.

При подключенной опции «Накопительная» начисляются проценты в размере 6%-8% в зависимости от суммы остатка собственных средств на карте. Информация о сумме остатка средств на карте, при которой начисляются проценты, в рекламном сообщении отсутствует.

Рекламное сообщение не содержит условий выплаты вознаграждения в зависимости от суммы расходных операций оплаты товаров и услуг. Такими условиями являются ежемесячный оборот по счету карты; имеются операции, при совершении которых вознаграждение не выплачивается; минимальная и максимальная суммы вознаграждений.

Сведения о взимаемых комиссиях, влияющие на окончательную сумму расходов потребителя, воспользовавшегося предложением банка, а также о процентах и вознаграждениях, влияющих на доход по карте, являются существенной информацией, необходимой потребителю для принятия осознанного решения.

Принимая во внимание, что реклама банковской услуги ПАО «МТС-Банк» направлена на формирование у потребителей желания ею воспользоваться, то существенными являются не только информация привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой.

При этом, возможность потенциальных потребителей банковских услуг ознакомиться с существенными условиями рекламируемой услуги на сайтах wwvv.dengi.mts.ru, wvvw.mtshank.ru и по телефону 

<

***>, на что имеется ссылка в рекламной листовке, а также в салонах распространения рекламных листовок, не заменяет обязанности но включению в рекламное сообщение всех существенных условий банковской услуги, отсутствие которых способно ввести потребителей в заблуждение относительно рекламируемого продукта.

Таким образом, Управление пришло к обоснованному выводу о том, что реклама ПАО «МТС-Банк», распространенная в июле-августе 2016 года в салоне связи «МТС» по адресу: 

<

...>, противоречит требованиям пункта 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 6 статьи 38 указанного Закона рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 2 статьи 28 Закона о рекламе.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В рассматриваемо случае Общество заключило агентский договор от 09.02.2012 №12/00667 на информационно-рекламное обслуживание с АО «РТК». Изготовление рекламных листовок осуществлялось ООО «Келла-Дизайн» по договору от 24.05.2016, заключенному с АО «РТК».

Следовательно, рекламодателем спорного рекламного сообщения является Общество, которое несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 2 статьи 28 Закона о рекламе.

Указанные выше обстоятельства также установлены решением Арбитражного суда Нижегородской области от 06.02.2017 по делу №А43-30772/2016, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2017, что в соответствии со статьей 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеет преюдициальное значения для настоящего дела.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В пункте 16.1 указанного постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Заявитель не представил суду доказательств, подтверждающих отсутствие объективной невозможности для соблюдения вышеуказанных требований законодательства о рекламе. 

Таким образом, административным органом доказан состав административного правонарушения, предусмотренного часть 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, вменяемого Обществу.

Процессуальных нарушений при производстве по административному делу, повлекших негативные последствия для лица, привлекаемого к административной ответственности, вызвавших ущемление его прав и законных интересов, а также повлиявших на правильное установление обстоятельств дела, судом не установлено.

Доводы заявителя о неправомерности вынесения оспариваемого постановления до вступления в силу решения Нижегородского УФАС, в соответствии с которым реклама Общества признана ненадлежащей, судом отклоняются в силу следующего.

Как разъяснено в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" В случае установления факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решение о признании рекламы ненадлежащей и выдаче лицу предписания об устранении соответствующего нарушения.

При этом судам необходимо учитывать, что дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных частями 1, 1.1 и 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Вступление в силу решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей не является таким поводом, как это предусмотрено частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ в отношении вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым устанавливается факт нарушения антимонопольного законодательства.

Фактически, признание рекламы надлежащей или ненадлежащей в рамках дела о нарушении законодательства о рекламе, в соответствии с частью 2 статьи 36 Закона о рекламе, является лишь констатацией факта соответствия или несоответствия размещенной рекламы установленным требованиям закона, а не основанием для признания лица, разместившего такую рекламу, совершившим правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

 В рассматриваемом случае, поводом для возбуждения административного дела послужило поступление уполномоченному на составление протокола об административном правонарушении должностному лицу материалов, содержащих данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, в соответствии с пунктом 1 частьи 1 статьи 28.1 КоАП РФ, а не вступление в законную силу решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей.

Исключительных обстоятельств для применения статьи 2.9 КоАП судом не усматривается.

На основании статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения суд может освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться вынесением устного замечания.

В пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что малозначительность административного правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях учитываются при назначении административного наказания.

По смыслу статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

Согласно пункту 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 этого постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Между тем суд, оценив конкретные обстоятельства рассматриваемого дела, не находит исключительности в характере совершенного административного правонарушения. Доказательств наличия в рассматриваемом случае исключительных обстоятельств заявителем суду не представлено. 

При таких условиях совершенное заявителем правонарушение не может квалифицироваться судом в качестве малозначительного. 

Возможности применения в рассматриваемом случае положений статьи 4.1.1 КоАП РФ и замены назначенного заявителю административного штрафа на предупреждение в рассматриваемом случае не имеется, поскольку материалы дела не содержат доказательств отнесения Общества к субъектам малого и среднего предпринимательства. 

Наказание назначено обществу по низшему пределу, предусмотренному санкцией части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Доказательств затруднительного финансового положения либо исключительных обстоятельств, обусловивших совершение вмененного административного правонарушения, заявителем в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в материалы дела не представлено.

Таким образом оснований для снижения административного штрафа ниже низшего предела, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, судом не усматривается. 

На основании изложенного, требование заявителя об отмене постановления антимонопольного органа о привлечении общества к административной ответственности удовлетворению не подлежит.

Вопрос о взыскании государственной пошлины Арбитражным судом Нижегородской области не рассматривается, поскольку в соответствии со статьей 30.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях жалоба на постановление по делу об административном правонарушении государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 167-170, 180-182, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

ПАО «МТС-Банк» в лице Нижегородского операционного офиса Уфимского филиала ПАЛ «МТС-Банк», г.Н.Новгород, в удовлетворении заявления отказать.

Настоящее решение вступит в законную силу по истечении 10-ти дней со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не будет изменено или отменено, вступит в силу со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Настоящее решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение 10-ти дневного срока со дня принятия.

Судья                                                                                          Л.В. Соколова