СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск                                                                 Дело № А45-20396/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 марта 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

ФИО1

судей

ФИО2

ФИО3

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Титовой О.А. без использования средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Аксиом Сибирь» (№ 07АП-8538/2017(12)) на определение от 20.12.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-20396/2016 о несостоятельности (банкротстве) открытого акционерного общества «Строительное управление-9» (630007, г. Новосибирск, ул. Серебренниковская, 19/1; ИНН 5407103369, ОГРН 1025403217927) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Аксиом Сибирь» о включении требования в размере 3 339 942 рубля 70 копеек в реестр требований кредиторов должника,

В судебном заседании приняли участие: 

от ООО «Аксиом Сибирь»: не явился (извещен),

от иных лиц: не явились (извещены),

УСТАНОВИЛ:

определением Арбитражного суда Новосибирской области суд объединил для совместного рассмотрения заявления следующих кредиторов о вступлении в дело о несостоятельности (банкротстве) ОАО «Строительное управление 9»:

ООО «Аста Групп»; ООО «Автоматические системы»; ООО «Гласс Фэктори»; ООО СУ «СибСтрой»; ООО СК «Гранд»; ООО «Барлет»; ООО «Техностройинвест»; ФНС России (ИФНС России по Центральному району г.Новосибирска);

ООО «Монтажно-строительное управление №78»; ООО «Посад; ООО «Гея».

         23.11.2017 определением Арбитражного суда Новосибирской области в  отношении должника введена процедура наблюдение, временным управляющим утвержден ФИО5 (ОГРНИП 306546127600019, регистрационный номер в сводном государственном реестре арбитражных управляющих – 8119, адрес для направления корреспонденции - 630049, г. Новосибирск, а\я 346).

         25.11.2017 в газете «Коммерсантъ» опубликовано сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдение.

         20.06.2018 (дата объявления резолютивной части) решением Арбитражного суда Новосибирской области должник признан несостоятельным (банкротом), введена процедура конкурсное производство, исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на ФИО5.

         16.07.2018 в Арбитражный суд Новосибирской области поступило заявление общества с ограниченной ответственностью «Аксиом Сибирь» о включении требования в размере 3 094 336,39 рублей (требования были уточнены в порядке статьи 49 АПК РФ) в реестр требований кредиторов должника - открытого акционерного общества «Строительное управление-9» (630007, 

<

...>; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>).

Определением от 20.12.2018 Арбитражный суд Новосибирской области заявление ООО «Аксиом Сибирь» о включении в реестр требований кредиторов должника - открытого акционерного общества «Строительное управление-9» оставил без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Аксиом Сибирь» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Указав, на несогласие с выводами суда, что объем фактически выполненных работ, а также их стоимость, оказались меньше учтенного в договорах. Не обоснован и вывод суда об отсутствии у сторон разногласий относительно объема и стоимости работ. Суд принял во внимание рецензию на экспертное заключение, не установив профессиональные качества рецензента.

Конкурсным управляющим ФИО6, в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит определение суда оставить без изменений, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьёй 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность определения Арбитражного суда Новосибирской области, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены. 

Как следует из материалов дела, между Кредитором (Подрядчик) и Должником (Заказчик) были заключены договоры на выполнение подрядных работ № 27/01/01 от 27.01.2015, № 05/02/04 от 05.02.2015 и дополнительное соглашение к нему от 17.08.2015, № 13/04/01 от 13.04.2015г., № 25/05/01 от 13.04.2015, № 25/05/01 от 25.05.2015, 08/06/02 от 08.06.2015,№ 09/07/06 от в.07.2015 и №04/08/01 от 04.08.2015. 

В соответствии с указанными договорами, подрядчик обязался выполнить работы по устройству стальных перфорированных потолков в помещениях, на объекте «Новосибирский Государственный Университет. Комплекс учебных зданий, центральный тепловой пункт, распределительный пункт, трансформаторная подстанция», а Должник должен их оплатить. 

При подписании договоров, стороны согласовали объем и стоимость материалов (п.2.2.-2.3 договора). 

Работы по договорам были выполнены, однако не все акты КС-2 и справки КС-3, направленные Заказчику, были им подписаны. 

При этом, каких-либо замечаний или мотивированного отказа от подписания Заказчиком не представлено. 

Согласно пункту 7.2. договоров, при не подписании Заказчиком Акта выполненных работ КС-2 и справки КС-3 и неполучении мотивированного отказа от их подписания, работы считаются выполненными надлежащим образом, а подписанные в одностороннем порядке Акт и справка, имеют юридическую силу и являются основанием для расчетов по договору. 

Подрядчиком были приобретены материалы в количестве 13374,18 кв.м. предусмотренные спецификациями. 

Оплата приобретенных за рубежом материалов производилась Сибирским филиалом МАО «Промсвязьбанк», что подтверждается заявлением на перевод, инвойс. 

Общая сумма платежа составила 17 120 000 рублей (255 000 Евро). 

Оплата за приобретенные материалы в РФ, производилась платежными поручениями в размере 16 354 390,39 рублей. 

Общая стоимость по договорам составила 48 821 021,67 рублей. 

Стоимость материалов в соответствии со сметным расчетом составляет 44 585 545,47 рублей без учета стоимости работ 3 881 096, 45 рублей.

Исполнителем выполнено работ на общую сумму 44 838 974, 61 рублей, что подтверждено справками КС-3 и актами выполненных работ КС-2. 

Заказчиком оплачены работы на общую сумму 45 106 136,53 рубля, из них стоимость материалов составила 41 222 5039,08 рублей, а 267 140 рублей – сумма переплаты. 

Согласно сметных расчетов и экспертного заключения при производстве работ были использованы материалы согласно сметных расчетов. 

Стоимость не оплаченных Заказчиком материалов составила 3 094 336,39 рублей

Полагая, что образовавшаяся задолженность подлежит включению в реестр требований кредиторов должника, ООО «Аксиом Сибирь» обратилось в арбитражный суд с данным заявлением. 

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из факта не передачи остатков материалов, предъявление кредитором объемов работ по актам КС-2 и справкам КС-3 от 2016 года, и как следствие необоснованности заявленных требований.

Выводы суда первой инстанции, соответствуют действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии со статьёй 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве). 

Согласно пункту 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела на основании доказательств. 

На основании пункта 6 статьи 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом. 

Разногласия, возникающие между конкурсными кредиторами, уполномоченными органами и арбитражным управляющим, о составе, о размере и об очередности удовлетворения требований кредиторов по денежным обязательствам или об уплате обязательных платежей, рассматриваются арбитражным судом в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом (пункт 10 статьи 16 Закона о банкротстве). 

Установление размера требований кредиторов производится арбитражным судом, который проверяет их обоснованность и наличие основания для включения заявленных требований в реестр требований кредиторов должника. 

Согласно разъяснениям, данным в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется арбитражным судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором, с другой стороны. 

Требование кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов. 

С учетом специфики дел о банкротстве, при установлении требований кредиторов в деле о банкротстве установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. 

Целью проверки судом обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников). 

Арбитражный суд апелляционной инстанции учитывает, что в силу специфики дела о банкротстве судебным актом о включении требования в реестр требований кредиторов могут быть затронуты не только права должника и кредитора, но и права иных лиц, участвующих в деле. 

Процессуальный закон обязывает лиц, участвующих в деле, доказывать обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений, а арбитражный суд - оценивать эти доказательства (в том числе их взаимную связь в совокупности) по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, и отражать результаты оценки доказательств в судебном акте (статьи 8, 9, 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Из положений статей 702, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств: выполнение работ и передача их результата заказчику.

 В обоснование требования заявитель представил в материалы дела договоры, акты о приемки выполненных работ КС-2, справки о стоимости выполненных работ КС-3.

Конкурсный управляющий, возражая на заявленные требования, указал, на то, что фактически выполненные подрядчиком работы должником оплачены в полном объеме.

Согласно условиям договоров, между сторонами устанавливался следующий порядок сдачи-приемки промежуточных этапов работ, а также итоговых результатов после завершения всего объема выполненных работ:

- пункт 5.7. Договора установлен порядок ежемесячной сдачи промежуточных результатов, согласно которому, подрядчик ежемесячно не позднее 25-го числа составляет и передает заказчику Акты выполненных работ (формы КС-2), справку стоимости выполненных работ и затрат за отчетный месяц (формы КС-3). 

- пункт 7.4. Подрядчик обязан уведомить заказчика о завершении всего объема работ путем направления факсимильного сообщения по электронной почте, факсу и через почтовое отделение. 

- пунктом. 7.5. Договоров установлено, что в течение 3 (трех) рабочих дней с момента получения уведомления от подрядчика, в соответствии с п.7.4. Договора, Заказчик обязан с участием представителя подрядчика осуществить сдачу-приемку результата всего объема выполненных работ и подписать двусторонний Акт о приемке всего объема выполненных работ по настоящему договору, либо заявить в тот же срок мотивированный отказ в письменной форме. 

Как следует из материалов дела, в 2015 году ООО «Аксиом-Сибирь» выполнило работы по договорам подряда. 

По факту выполнения работ ООО «Аксиом-Сибирь» во исполнение п.7.4. договоров подряда направило заказчику уведомление по каждому договору о выполнении всего объема работ (уведомления имеются в материалах дела – том 1). 

После этого, заказчик в порядке, установленном п.7.5. Договоров произвел приемку всего объема выполненных работ, и сторонами без замечаний были подписаны акты сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3. 

Согласно условиям договоров, сторонами согласован следующий порядок расчетов по договорам:

- пунктами 5.1. - 5.3. Договоров подряда установлены 3 авансовых платежа. 

- пунктом 5.4. Договоров предусмотрено, что оплата заказчиком подрядчику за выполненные объемы работ производится ежемесячно в течение 5 рабочих дней с момента подписания сторонами Акта приема выполненных работ по форме КС-2, справки КС-3 на сумму, составляющую 8 процентов от стоимости выполненных работ, определяемой на основании фактов формы КС-2, рассчитанную как стоимость выполненных работ минус пропорционально переданный аванс. 

Таким образом, договорами было установлено, что оплате подлежит фактически выполненный подрядчиком объем работ, указанный в актах выполненных работ по Форме КС-2 и справках по форме КС-3. 

Стоимость фактически выполненных работ, принятых по актам выполненных работ КС-2, справкам КС-3, была оплачена заказчиком. 

Последний платеж произведен 28.12.2015. 

Таким образом, сторонами были исполнены свои обязательства по договорам подряда. 

Вместе с тем, 08.02.2016 в адрес должника поступило сопроводительное письмо подрядчика, к которому прилагались акты выполненных работ по форме КС-2 и справки по форме КС-3 составленные в 2016, по уже исполненным и оплаченным в 2015 году договорам. 

Затем, 30.03.2016 от подрядчика поступило письмо о том, что направленные акты выполненных работ считаются подписанными в одностороннем порядке и претензия об оплате стоимости предъявленных в акте работ, а также стоимости поставленных материалов. 

31.03.2016 должник направил кредитору акт о зачете взаимных требований, а также письмо с требованием оплатить задолженность. 

Таким образом, в результате исполнения договоров объем фактически выполненных работ, а также их стоимость, оказались меньше того, который учитывался при определении цены договора, в связи с чем, приняты и оплачены были фактически выполненные работы. 

Доводы подателя жалобы о недоказанности отсутствия разногласий между сторонами, судом апелляционной инстанции признается несостоятельным, так как согласно представленным материалам дела, подрядчик уведомил заказчика о выполнении им всего объема работ по договору и направил акты выполненных работ на указанный объем, а заказчиком они были приняты без замечаний и оплачены. 

Доказательств выполнения каких-либо работ по договорам, предъявленные подрядчиком в 2016 году по односторонним подписанным актам, не представлено.

По общему правилу, оплате подлежат лишь фактически выполненные работы, оказанные услуги. 

Как правомерно указал суд первой инстанции, на практике, в правоотношениях, возникающих из договоров подряда, достаточно часто возникает ситуация, когда изначально договором предусмотрен больший объем работ, чем фактически выполненный. 

Действующим законодательством и судебной практикой выработан подход, согласно которому, если по договору, заключенному на условиях твердой цены, объем выполненных подрядчиком работ оказался меньше в сравнении с тем, который учитывался при заключении договора, подрядчик вправе претендовать на оплату лишь стоимости фактически выполненных работ. 

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда"). 

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.05.2014 N 19371/13 по делу N А45-27060/2012 указано, что ошибочной является позиция суда кассационной инстанции о том, что цена контракта является твердой и подлежит оплате в изначально согласованном размере независимо от объема оказанных услуг, поскольку цена контракта определяется применительно к согласованному в нем объему услуг. В связи с этим уменьшение объема оказываемых по государственному контракту услуг влечет соразмерное уменьшение цены контракта.

 Между тем, согласно положениям статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ. 

Как указано в Определении ВАС РФ от 14.02.2013 N ВАС-15499/12 по делу N А70-11800/2011 по смыслу приведенной правовой нормы экономия подрядчика может быть связана с использованием более эффективных методов работы либо с изменением цен на материалы и оборудование, учтенных при определении цены, при соблюдении подрядчиком первоначального объема работ, а не в связи с выполнением меньшего объема работ. Экономией подрядчика не может быть признано частичное невыполнение предусмотренных договором работ». Аналогичная позиция приведена в Определении ВАС РФ от 05.08.2013 NBAC-10273/13 по делу NA50-13225/2012. 

В рассматриваемом деле обстоятельств, свидетельствующих о возникновении у подрядчика экономии работ, не имеется. Весь выполненный объем работ принят и оплачен. Подрядчик необоснованно предъявляет акты на дополнительный объем работ, поскольку фактически такие работы, не предоставив доказательств их фактического выполнения в рамках данных договоров. 

Поскольку в спорных договорах стороны не предусмотрели распределение полученной экономии, то по общему правилу, установленному статьей 710 ГК РФ такая экономия в виде излишка материалов сохраняется за подрядчиком. 

Неиспользованные материалы должнику не были переданы. 

Кроме того, судом первой инстанции, принимается во внимание, что 12.11.2015 объект введен в эксплуатацию, акты были предъявлены 08.02.2016.

Доводы заявителя жалобы о том, что судом неправомерно отклонено экспертное заключение на основании рецензии представленной должником, судом апелляционной инстанции отклоняются, за необоснованностью.

Решение суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Такие требования выдвигает статья 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Для их выполнения необходимо, чтобы суд обосновывал свое решение лишь на тех доказательствах, которые исследованы в судебном заседании. В статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации перечислены виды доказательств. Из этого следует, что не всякие сведения могут быть использованы судом для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию и входящих в состав оснований иска или возражений против иска, а только те, которые могут быть получены судом во время рассмотрения дела с соблюдением всех процессуальных правил. Одним из видов доказательств является заключение эксперта.

Арбитражный суд в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Заявитель в обоснование своих доводов представил в материалы дела «Экспертное заключение выполнения работ по монтажу подвесных потолков в здании Новосибирский государственный университет. Комплекс учебных зданий, центральный тепловой пункт распределительный пункт, трансформаторная подстанция Учебный корпус № 1, (блок 2 в осях 1-27/Н-ТТ) по адресу: 

<

...> стр. адрес ул. Пирогова, 1 стр.)» директора и главного инженера ООО «ЭкспертПроект» ФИО7 

Суд первой инстанции, обоснованно отнесся критически к заключению, представленному заявителем ООО «ЭкспертПроект», поскольку в заключении не указаны методы,  методики и само описание проведенного исследования, специалист не осматривал оцениваемый объект, (не приложены фотоматериалы осмотра).

Об уголовной ответственности эксперт не предупреждался.

Судом учтено, что представленная должником  рецензия Автономной некоммерческой организация «Негосударственная судебная экспертиза Новосибирской области» составленной ФИО8, также подтверждает многочисленные недостатки и нарушения экспертного заключения  ООО «ЭкспертПроект».

Ссылки заявителя жалобы о том, что судом не исследованы профессиональные качестве рецензента, судом апелляционной инстанции не принимаются, в отсутствии доказательств обратного.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, об  отсутствии оснований для включения требования ООО «Аксиом-Сибирь» в реестр требований кредиторов должника.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

 При таких обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права. Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьёй 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 20.12.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-20396/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Аксиом Сибирь» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской  области.

Председательствующий  

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3