ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-9067/2016

город Ростов-на-Дону

12 октября 2017 года

15АП-7566/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 октября 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Величко М.Г., Пономаревой И.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от истца - ФИО2 по доверенности от 01.02.2017, паспорт (до и после перерыва);

от ответчика - ФИО3 по доверенности №8 от 22.05.2017, паспорт (до перерыва); ФИО4 по доверенности №22 от 07.07.2017, паспорт (до и после перерыва);

эксперты: ФИО6 и ФИО5 (до перерыва),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу отдела образования Администрации Октябрьского района на решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.05.2017 по делу № А53-9067/2016по иску общества с ограниченной ответственностью "Росста"к отделу образования Администрации Октябрьского районао взыскании задолженности,принятое в составе судьи Тановой Д.Г

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "РОССТА" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к отделу образования администрации Октябрьского района о взыскании суммы задолженности в размере 4 686 266, 18 руб. (уточненные требования) за выполненные дополнительные работы в рамках исполнения муниципального контракта N0358300102813000011-0040428-01 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство дошкольного учреждения на 220 мест по адресу: Ростовская область, ст.Кривянская, ул.Кирпичная, 2а".

Решением суда с муниципального образования «Октябрьский район» Ростовской области в лице Отдела образования Администрации Октябрьского района Ростовской области за счет казны муниципального образования (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "РОССТА" (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) взыскана задолженность в размере 4 686 266,18 руб.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его  в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил  отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что выделение встречного искового требования отдела образования являлось нецелесообразным, поскольку изначально был направлено в зачет иска. Также заявитель указал, что направление взыскания на казну муниципального образования противоречит нормам законодательства. Также в основу судебного акта положено заключение судебной экспертизы, при этом не учтено, что отдел образования не давал согласие на выполнение дополнительных видов работ, что подтверждается представленными в материалы дела письмами, а часть работ истец обязывался выполнить за счет собственных сил и средств.

Представитель ответчика заявил ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, в обоснование указывает, что экспертиза проведена без проверки основных работ по контракту, имеется задвоение работ.

Представитель истца возражал против назначения повторной судебной экспертизы. Возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в отзывах.

 Определением суда от 05.09.2017 по ходатайству истца в судебное заседание были вызваны эксперты ООО «Ростовская областная судебно - техническая экспертиза» - ФИО6 и ФИО7

 В судебном заседании суда апелляционной инстанции эксперты дали устные пояснения на поставленные  сторонами вопросы.

Представитель истца поддержала свою правовую позицию по делу, просила решение суда первой инстанции оставить в силе, жалобу без удовлетворения.

Представитель ответчика не согласилась с пояснениями эксперта, поддержала ранее изложенную правовую позицию по делу, просила решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании 03.10.2017 в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 10.10.2017 года. 

Рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы, апелляционный суд не нашел оснований для его удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона                                    "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Поскольку из приведенных ответчиком доводов не следует, что экспертами были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, постольку у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о недопустимости заключения экспертов. 

В рассмотренном случае суд учел данные в судебном заседании экспертами ООО «Ростовская областная судебно - техническая экспертиза» ответы на поставленные вопросы, не усмотрел каких-либо сомнений в обоснованности экспертного заключения, или наличия неустранимых противоречий в его выводах, являющихся основанием для проведения дополнительной экспертизы в порядке статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Имеющееся в материалах дела экспертное заключение соответствует требованиям ст.86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 8, 16, 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации"; содержит сведения об эксперте (имя, отчество, образование, специальность, стаж работы), оценку результатов исследования и обоснование выводов по поставленным вопросам, подписи эксперта удостоверены печатью учреждения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 19.05.2014 между истцом (генподрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен муниципальный контракт N0358300102813000011-0040428-01 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство дошкольного учреждения на 220 мест по адресу: Ростовская область, ст.Кривянская, ул.Кирпичная, 2а", по условиям которого Генподрядчик обязуется качественно на свой риск, в установленный настоящим Контрактом срок и в пределах установленной настоящим Контрактом цены, выполнить работы по объекту: "Строительство дошкольного учреждения на 220 мест по адресу: Ростовская область, ст. Кривянская, ул. Кирпичная, 2а" (далее - Объект), в соответствии с требованиями утвержденной проектно-сметной документации, с учетом требований соответствующих технических регламентов, строительных норм и правил. Заказчик, после принятия результатов выполнения работ с учетом безусловного исполнения всех положений, требований и условий настоящего Контракта - обязуется уплатить Генподрядчику обусловленную настоящим Контрактом цену, на условиях, изложенных в настоящем контракте (пункт 2.1 контракта).

Согласно пункту 3.1 контракта, цена работ составляет 149 260 746 руб.

Пунктом 4.1 контракта установлено, что сдача-приемка выполненных работ за отчетный период (промежуточный этап) осуществляется по журналу учета выполненных работ (форма КС-ба), по акту о приемке выполненных работ (форма КС-2), справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), надлежащим образом оформленному комплекту исполнительной документации. Генподрядчик предоставляет первичные учетные документы, оформленные по количеству и в порядке, предусмотренном настоящим Контрактом, Заказчику с сопроводительным письмом в срок не позднее 3 (трех) календарных дней, с даты истечения каждого отчетного периода, установленных графиком производства работ (Приложение N 2 к Контракту).

Согласно пункту 4.2 контракта, акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) подписывается заказчиком при условии фактического выполнения работ, наличия надлежаще оформленной исполнительной документации и принятия их строительным контролем, с учетом соответствия выполненных работ требованиям утвержденной проектно-сметной документации. До подписания Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) Генподрядчик обязан представить оформленный, в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ пакет исполнительной документации, подписанный уполномоченными лицами.

Пунктом 4.7 контракта установлено, что расчет с Генподрядчиком за выполненные работы осуществляется Заказчиком на основании актов приемки выполненных работ (форма КС-2), подписанного Заказчиком или уполномоченным представителем Заказчика (далее - Представитель Заказчика), Генподрядчиком и организацией, осуществляющей строительный контроль, справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) проверенной Представителем Заказчика, подписанной Заказчиком и Генподрядчиком, счета, счет-фактуры (при необходимости), предоставления. исполнительно-технической документации, после поступлении бюджетных ассигнований на расчетный счет заказчика из областного (местного) бюджета в течение 10 банковских дней. Окончательный расчет будет произведен не позднее 31.12.2015.

Пунктом 5.3 контракта установлено, что генподрядчик обязуется выполнить работы, предусмотренные п. 2.1 настоящего контракта, в сроки, соответствующие Графику производства работ (в том числе по этапам), но не позднее 01 октября 2015 г.

Согласно пункту 6.3.23 контракта, в случае обнаружения необходимости в проведении дополнительных работ, неучтенных в технической документации, но связанных с работами, предусмотренными Контрактом, информировать Заказчика.

Истец указывает, что в ходе выполнения работ возникла необходимость в выполнении работ, которые в первоначальном сметном расчете и технической документации учтены не были, о чем истец сообщил ответчику путем направления писем, так:

- По локальному сметному расчету 1 - Работы по штукатурке стен с окраской на сумму 1312 903 руб. письмом N 23/1 от 05.02.2015 (вх. N 142 от 05.02.2015)

- По локальному сметному расчета 2- Работы по отделке цоколя на сумму 33 288,27 руб. письмом N 98 от 05.06.2015 (вх. N 1069 от 15.06.2015)

- По локальному сметному расчету 3- Работы по утеплению вентканалов на сумму 146081,20 руб. письмом N179 от 31.08.2015 (вх. 2154 от 03.12.2015, 101 01.01.2015)

- По локальному сметному расчету 4 - Работы по кирпичной кладке стен на сумму 118 195 руб. письмом N 161 от 17.08.2015 (вх 2158 от 03.12.2015, N 89 от 18.08.2015)

- По локальному сметному расчету 5 - Работы по утеплению перекрытия над 2-этажом на сумму 2 073 611 руб. письмом N109 от 22.06.2015 (вх. 1863 от 27.10.2015, 87 от 07.07.2015)

- По локальному сметному расчету 6 - Работы по устройству пола в физкультурном зале на сумму 1386 730 руб. письмом N168 от 24.08.2015 (вх. 1978 от 10.11.2015)

- По локальному сметному расчету 7 - Работы по установке на сумму 81 963,20 руб. письмом N 229 от 12.10.2015 (вх. 2186 от 04.12.2015, 149 от 14.10.2015)

- По локальному сметному расчету 8 - Работы по устройству ограждения лестниц на сумму 118 772 руб. письмом N 215 от 22.09.2015 (вх. 2148 от 03.12.2015, 125 от 25.09.2015)

- По локальному сметному расчету 9 - работы -по устройству крылец 1-5 на сумму 43 382,09 письмом N 64 от 21.04.2015 (вх. 2159 03.12.2015, 88 от 18.08.2015)

- По локальному сметному расчету 10 - Работы по устройству кровли на сумму 883 390,83 руб. письмом N 64 от 21.04.2015 (вх. 372/1 от 06.03.2015)

- По локальному сметному расчету 11 - Работы на Установку дополнительных доводчиков на сумму 14 193,38 руб. письмом N 122 от 07.07.2015 (вх. 97 от 17.07.2015)

- По локальному сметному расчету 12 - Работы по установке двери на сумму 12608,41 руб. письмом N 122 от 07.07.2015 (вх. 97 от 17.07.2015)

- По локальному сметному расчету 13 - Работы по устройству кабельной линии ВЛ-04 кВ на сумму 64 857,13 руб. письмом N119 от 03.07.2015 (вх. 108 от 22.06.2015 1862 от 27.10.2015, 1922 от 03.11.2015)

- По локальному сметному расчету 14 - Работы не указанные в смете на сумму 39 522,87 руб.

Общая сумма выполненных работ по заявлению истца составила                        6 329 498,38 руб., с учетом уточнений 4 686 266,18 руб.

В обоснование факта выполнения работ истец представил акты формы КС-2, справки КС-3 N 72-85 от 17.12.2015, которые направлены в адрес ответчика.

Однако ответчик подписанные акты в адрес истца не вернул. Оплату работ не произвел.

Поскольку оплата выполненных истцом работ ответчиком не произведена, истец обратился в суд с настоящим иском.

Оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении заявленных требований.

Правоотношения сторон подлежат регулированию в соответствии с положениями Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N44-ФЗ (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу части 1 статьи 1 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ                          "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере закупок.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которыми заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Согласно статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному контракту государственным заказчиком выступают государственный орган, обладающий необходимыми инвестиционными ресурсами, или организация, наделенная соответствующим государственным органом правом распоряжаться такими ресурсами, а подрядчиком - юридическое лицо или гражданин.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Из материалов дела следует, что работы по контракту выполнены и приняты в полном объеме, что сторонами не оспаривается, объект введен в эксплуатацию.    

Истец в обоснование факта выполнения дополнительных работ, не учтенных в смете, а также работ, без которых не представлялось возможным завершить работы по контракту, представил акты формы КС-2 N 72-85 от 17.12.2015. Указал, что дополнительные работы относятся к предмету заключенного муниципального контракта. Дополнительные работы были согласованы и внесены в техническую документацию.

Истцом направлялись в адрес муниципального заказчика следующие письма: письмо N23/1 от 05.02.2015 - ответ N 142/1 от 05.02.2015 - по предложению Генподрядчика для сокращения сроков работ - разъяснения по вопросу замены отделки стен панелями "Унипрок" - на штукатурку улучшенную в 2 слоя с окраской водоэмульсионной моющейся краской - произведена замена вида работ; Письмо N64 от 21.04.2015 - ответ N 372/1 от 06.03.2015 - по предложению Генподрядчика в целях ускорения работ согласован вопрос упрощения проектных решений по устройству кровли (в тексте письма Генподрядчик гарантировал оплату за внесение изменений в проектную документацию); Письмо N98 от 05.06.2015 - ответ N1069 от 15.06.2015 - разъяснения по вопросу вида наружной отделки; Письмо N108 от 22.06.2015 - ответ N 1862 от 27.10.2015 - разъяснения по вопросу стыковки точки подключения электрических сетей, дополнительная оплата не требуется, так как данный вид работ предусмотрен п. 3.4. Контракта; Письмо N109 от 22.06.2015 - ответ N1863 от 27.10.2015 - разъяснения по вопросу утепления перекрытия 2 этажа; Письмо N119 от 03.07.2015 - ответ N 1922 от 03.11.2015 - разъяснения по вопросу стыковки точки подключения по устройству электрических сетей, дополнительная оплата не требуется, так как данный вид работ предусмотрен п. 3.4. Контракта; Письмо N122 от 07.07.2015 - ответ N 1923 от 03.11.2015 - разъяснения по вопросу установки замков и доводчиков на внутренние и наружные двери ПВХ, согласно проектной документации (новых работ не выявлено и не выполнено); Письмо N160 от 18.08.2015 - ответ N 2159 от 03.12.2015 - разъяснения по вопросу бетонных работ по фундаменту с бетонированием стоек и устройство крылец, отсутствие в смете, составленной в письменной форме, подписи хотя бы одной из сторон свидетельствует о том, что соглашение по внесению изменений в проектно-сметную документацию, а также по существенным условиям муниципального контракта (цена контракта), не достигнуто, следовательно, смета не является юридически значимой; Письмо N 161 от 17.08.2015 - ответ N 2158 от 03.12.2015 - разъяснения по вопросу применения армирования из сетки при устройстве стяжки в чердачном помещении по слою из минеральной ваты; Письмо N168 от 24.08.2015 -ответ N1978 от 10.11.2015 -разъяснения по вопросу покрытия пола помещений; Письмо N 179 от 31.08.2015 - ответ N 1980 от 10.11.2015 - разъяснения по вопросу утепления вентканалов; Письмо N 215 от 22.09.2015 - ответ N 2148 от 03.12.2015 - разъяснения по вопросу устройства ограждения лестниц 1 и 2; Письмо N 229 от 12.10.2015 - ответ N 2186 от 04.12.2015 - разъяснения по вопросу заполнения проемов и приямков в подвале;

В соответствии со ст. 82 ГК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В соответствии со ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Определением от 27.09.2016 удовлетворено ходатайство истца о назначении строительно-технической судебной экспертизы для определения объема, стоимости, фактически выполненных Обществом с ограниченной ответственностью "РОССТА" работ на объекте "Строительство дошкольного учреждения на 220 мест по адресу: Ростовская область, ст.Кривянская, ул.Кирпичная, 2а."

Проведение экспертизы поручено ООО "Ростовская областная судебно-техническая экспертиза", ИНН6167103815, 344037, Ростов-на-Дону, ул.14-и Линия, Д.84/Б оф.4, эксперту: ФИО7.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Определить, являются ли работы, согласно Актам КС-2, КС-3 N 72-85 от 17.12.2015 неучтенными и не отраженными в проектно-сметной документации - проект МК39/2013, разработанный ООО ПСК "Содружество" (ОГРН 

<

***>), предоставленной при заключении Муниципального контракта на выполнение работ для муниципальных нужд N 0358300102813000011-0040428-01 от 19.05.2014, в отношении объекта "Строительство дошкольного учреждения на 220 мест по адресу: Ростовская область, ст. Кривянская, ул. Кирпичная, 2а.". Определить при установлении неучтенных в технической документации работ необходимость в проведении дополнительных работ, указанных в актах КС-2 N 72-85 от 17.12.2015.

2. Определить объемы и сметную стоимость фактически выполненных силами подрядчика (ООО "Росста") работ на объекте "Строительство дошкольного учреждения на 220 мест по адресу: Ростовская область, ст. Кривянская, ул. Кирпичная, 2а." согласно Актам КС-2, КС-3 N 72-85 от 17.12.2015, не входящих в состав работ, определенных условиями Муниципального контракта на выполнение работ для муниципальных нужд N 0358300102813000011-0040428-01 от 19.05.2014 и неотъемлемыми приложениями к нему при его заключении.

3. При выявлении факта выполнения подрядчиком (ООО "Росста") работ на объекте "Строительство дошкольного учреждения на 220 мест по адресу: Ростовская область, ст. Кривянская, ул. Кирпичная, 2а.", согласно Актам КС-2,      КС-3 N72-85от 17.12.2015 определить возможна ли сдача и ввод в эксплуатацию заявленного объекта без проведения работ согласно Актам КС-2, КС-3 N 72-85 от 17.12.2015.

В заключении эксперта N011/16-03 сделаны  следующие выводы:

- По первому вопросу: к неучтенным и не отраженным в проектно-сметной документации проект - МК39/2013, разработанный ООО ПСК "Содружество" (ОГРН 

<

***>) можно отнести виды работ указанные в актах выполненных работ КС-2 N N 73, 74, 76, 77, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85 от 17.12.2015. Проведение работ указанных в актах КС-2 NN73, 74, 76, 77, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85 от 17.12.2015 можно считать необходимыми для дальнейшей сдачи объекта в эксплуатацию.

- По второму вопросу: исследовав объект, сделав замеры площади объекта можно определить объемы, сметную стоимость фактически выполненных силами подрядчика (ООО "РОССТА") работ на объекте: "Строительство дошкольного учреждения на 220 мест по адресу: Ростовская область, ст. Кривянская, ул.Кирпичная,2а" составив сметный расчет перечня работ не входящих в состав работ, определенных условиями Муниципального контракта на выполнение работ для муниципальных нужд N 0358300102813000011-0040428-01 от 19.05.2014 (приложение N 1), где стоимость работ составила 4 686 266,18 руб.

- По третьему вопросу:  сдача в эксплуатацию заявленного объекта без проведения работ согласно актам КС-2 NN 73, 74, 76, 77, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85 от 17.12.2015 не возможна, так как противоречит СНиП 3.01.04-87 Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов.

В силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Положениями пунктов 3 и 4 статьи 743 ГК РФ установлено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Пунктом 1 статьи 719 ГК РФ подрядчику предоставлено право не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, если нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда препятствует исполнению договора подрядчиком.

В соответствии с частями 1, 3, 4 статьи 744 ГК РФ заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. Подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 ГК РФ пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов. Подрядчик вправе требовать возмещения разумных расходов, которые понесены им в связи с установлением и устранением дефектов в технической документации.

В соответствии в подпунктом 1 - 6 пункта 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ допускается изменение существенных условий контракта, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

Судом установлено, что согласно пункту 3.1 контракта его цена составляет 149 260 746, 00 рублей, стоимость дополнительно выполненных истцом работ составляет 4 686 266, 18 рублей (с учетом уточнений), что составляет 3,14% от контрактной цены. Поскольку стоимость дополнительно выполненных работ не превышает 10% от первоначально согласованной цены контракта, основания для внесения изменений в государственный контракт отсутствовали, а требование об их оплате не превышает установленных законодательством пределов.

Как усматривается из материалов дела, истец во исполнение муниципального контракта и технического задания, выполнил работы, направил ответчику акты КС-2 N 72-85 от 17.12.2015 о приемке выполненных работ, кроме того, истец неоднократно уведомлял муниципального заказчика о необходимости проведения дополнительных неучтенных технической документацией работ, о чем свидетельствую представленные письма. Работы заказчиком не были приостановлены, писем об отказе от договора по основаниям выявления дополнительного и необходимого объема работ для сдачи объекта, не направлялось.

Поскольку исполнение контракта было невозможно без выполнения дополнительных работ, результат работ используется заказчиком, соответственно, спорные работы имеют очевидную потребительскую ценность для заказчика. 

На основании изложенного, судом первой инстанции правомерно удовлетворены требования в заявленном истцом размере с учетом результатов экспертизы.  

          Отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего. 

 В Определении Верховного Суда РФ от 07.04.2016 N 302-ЭС15-17338 по делу NА58-4189/2014 выражена позиция, согласно которой целью регулирования Закона N94-ФЗ, и впоследствии Закона N 44-ФЗ, являлось и являются, в том числе, предотвращение неэффективного использования бюджетных денежных средств и недопущение предоставления отдельным лицам преимуществ в получении госзаказа по сравнению с теми претендентами, кто имеет возможность предложить более выгодные условия удовлетворения государственных либо муниципальных нужд.

Подлежит установлению факт сговора между сторонами или злоупотребления в иной форме, что свидетельствовало бы о направленности действий лиц на обход конкурсной процедуры отбора подрядчика, а также необходимость выполнения работ. 

Рассматривая указанное аналогичное дело, Верховный Суд РФ указал, что из материалов настоящего дела следует необходимость проведения работ, предусмотренных в акте для достижения целей контракта, факт их выполнения, отсутствие претензий относительно объема и качества выполненных работ, а также использование их результата в деятельности образовательных учреждений и наличие у данных работ потребительной стоимости. Ответчиком данные обстоятельства не опровергаются. Отказ в иске со ссылкой на несоблюдение требований Закона N 94-ФЗ, принятого в обеспечение одних публичных интересов, в том числе для предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов, по существу, противопоставляется другим публичным интересам, касающимся недопустимости причинения ущерба муниципальной собственности и вопросов социального обеспечения населения. Такое противопоставление при отсутствии в действиях истца намерения обойти закон либо признаков недобросовестности или иного злоупотребления при осуществлении спорных работ без заключения дополнительного соглашения к муниципальному контракту, но при наличии подписанного сторонами акта о необходимости проведения дополнительных работ до начала их выполнения, противоречит задачам судопроизводства в арбитражных судах, закрепленным в статье 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, разъяснено, что дополнительные строительные работы, цена которых не превышает 10% цены контракта, подлежат оплате, если их нельзя было учесть в документации о закупке и без них невозможно завершить учтенные работы; невыполнение этих работ негативно влияет на годность и прочность результата основных работ; они не могли быть выполнены иным лицом без увеличения их стоимости. 

      В  пункте  12 Обзора указано, что по смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

      Из материалов дела усматривается необходимость выполнения спорных работ для достижения цели муниципального контракта и введения объекта в эксплуатацию.

 

Ответчиком указано о нарушениях, допущенных при проведении судебной экспертизы.

По ходатайству сторон в судебное заседание вызваны для дачи пояснений инстанции эксперты ФИО6 и ФИО7 

Экспертами пояснено, что экспертиза проводилась на объекте, на исследование были представлены акты выполненных работ по контракту в соответствии с утвержденными сметами, а также акты на дополнительные работы.  При исследовании установлено, что задвоение работ отсутствует.                              Дополнительные работы представляют собой дополнительные объемы работ, указанных в основных актах с учетом изначально представленной некорректной документации. Техническая и сметная документации содержали неправильный расчет необходимых материалов с учетом площадей помещений, подлежащих отделки (например, не соответствовал расчет необходимого  объема плинтусов, пандусов, сетей, расход материалов и т.д.). Например, из представленных актов следует, что по акту основных работ КС №68 указан цоколь в объеме0,423, тогда как общий объем на объекте составляет 2 448, что и учтено экспертом (и т.д. в отношение площади полов, стен, ограждение лестниц)). Большая часть дополнительных работ не требовала составления актов скрытых работ, последние определялись путем вскрытия, что отражено в экспертизе. Кроме того, часть определена путем замера площади и выводов сетей. Часть работ была скорректирована в проекте, но не учтена в смете. Дополнительные работы являются необходимыми и без них невозможна сдача объекта в эксплуатацию с учетом обязательных норм и правил. 

Суд апелляционной инстанции считает, что представленное экспертное заключение является допустим и надлежащим доказательством, составлено в соответствии с общепринятыми методиками, которые содержатся в исследовательской части заключения эксперта. Отражает ход экспертизы и методику исследования, имеет ссылки на первичные документы и проведенные замеры, содержит фотоотчет. Стоимость определена в территориальных минимальных расценках, что соответствует условиям контракта. Эксперт предупрежден судом об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения. Доводы, указанные ответчиком в обоснование ходатайства о проведении экспертизы документально не подтверждены. 

В соответствии со ст. 52 Градостроительного кодекса РФ отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, установленном Правительством РФ федеральным органом исполнительной власти.

Согласно п. 6.1 контракта все изменения в техническую документацию в обязательном порядке согласуются с Заказчиком. 

Таким образом, в представленных в материалы дела Проектных решениях (Архитектурные решения) МК39/2013-АР, АС имеются листы проекта с изменениями, что свидетельствует о согласовании с заказчиком в соответствии со ст. 52 Градостроительного кодекса РФ.

В силу положений пункта 8  Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В материалы дела представлен акт приемки законченного строительством объекта от 25.12.2015, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию                                N61-528000-47-2015 от 25.12.2015.

Согласно пункт 2 статьи 55.24 Градостроительного кодекса Российской Федерации эксплуатация построенного, реконструированного здания, сооружения допускается после получения застройщиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, а также акта, разрешающего эксплуатацию здания, сооружения, в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Таким образом, материалами дела, результатами экспертизы, пояснениями экспертов, актом ввода объекта в эксплуатацию подтверждает выполнение строительства объекта в полном объеме, с учетом работ согласно актам                         КС-2 NN73,74,76,77,79,80,81,82,83,84,85 от 17.12.2015, согласование и принятие данных работ ответчиком.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. 

На основании изложенного, исковые требования подлежат удовлетворению в сумме 4 686 266,18 руб.

При этом, удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции обоснованно учел, спорный контракт заключен между истцом и Отделом образования Администрации Октябрьского района Ростовской области.

Согласно статье 3 Закона о контрактной системе государственный контракт, муниципальный контракт представляют собой договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В силу правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.10.2007 N 5060/07, если учреждение выполняет функции муниципального заказчика при размещении заказа на выполнение работ для муниципальных нужд, то в этом случае оно действует от имени и в интересах муниципального образования, в связи с чем у последнего возникает обязанность по оплате выполненных работ за счет казны муниципального образования в лице соответствующих органов.

При заключении спорного контракта на выполнение работ для муниципальных нужд Отдел образования Администрации Октябрьского района Ростовской области, действовало от имени и в интересах муниципального образования, поэтому субъектом обязательств из такого контракта является                   МО "Октябрьский район" Ростовской области.

Из содержания статей 125 и 126 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что в результате заключения контракта муниципальным заказчиком, действующим от имени и по поручению публичного образования, должником по обязательствам, вытекающим из такого контракта, является само публичное образование.

В соответствии с абзацем третьим пункта 2 Постановления N 23 при удовлетворении исков к публичным образованиям в резолютивной части решения суда должно указываться о взыскании денежных средств за счет казны соответствующего публично-правового образования, а не с государственного или муниципального органа.

Таким образом, судом верно указано, что 4 686 266,18 руб. долга подлежат взысканию с муниципального образования "Октябрьский район" Ростовской области в лице Отдела образования Администрации Октябрьского района Ростовской области за счет казны муниципального образования.

Доводы заявителя о необоснованном  выделении судом  встречных исковых требований отдела образования Администрации Октябрьского района к обществу с ограниченной ответственностью "РОССТА" о взыскании 3 319 831,65 руб. неосновательного обогащения  в отдельное производство рассмотрены судом при вынесении постановления от 31.05.2017г. по настоящему делу на определение суда первой инстанции от 25.04.2017г.

 Иных доводов не заявлено.

 Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

       Поскольку судом апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы отказано, с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда отделу образования Администрации Октябрьского района подлежит возврату сумма 99 983, 84 руб., уплаченная по платежному поручению №713183 от 25.08.2017.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.05.2017 по делу №А53-9067/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда отделу образования Администрации Октябрьского района 99 983, 84 руб., уплаченных по платежному поручению №713183 от 25.08.2017

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий                                                           Ю.И. Баранова

 

Судьи                                                                                             М.Г. Величко

 

И.В. Пономарева