ДВАДЦАТЬ ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Суворова, д. 21, Севастополь, 299011, тел. / факс 8 (8692) 54-74-95

 E-mail: info@21aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А83-3099/2016

22 мая 2017 года

г. Севастополь

 

Резолютивная часть оглашена 15 мая 2017 года

Полный текст изготовлен 22 мая 2017 года 

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи  

      ФИО1, 

судей       Вахитова Р.С.,

      Калашниковой   К.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Безродной Ю.С.

при участии представителей сторон:

представитель  Акционерного общества «Главное управление обустройства войск» - ФИО2, по доверенности №Д-1014 от 19 декабря 2016 года, личность установлена паспортом гражданина Российской Федерации;

прокурор – ФИО3, по доверенности № б/н от 08 февраля  2017 года, личность установлена служебным удостоверением;

рассмотрев апелляционную жалобу Акционерного общества «Главное управление обустройства войск» на решение Арбитражного суда Республики Крым от 16 декабря 2016 года по делу №А83-3099/2016 (судья Букина Е.Н.) по заявлению Заместителя военного прокурора 309-й военной прокуратуры гарнизона (ул. Казанская, д. 27, гор. Симферополь, 

<

...>) к Акционерному обществу «Главное управление обустройства войск» (пр. Комсомольский, д. 18, стр. 3, 

<

...>; ИНН 

<

***>) при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора Общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «ЮГ» (115516, Москва, ул. Промышленная, дом 11, стр. 3, офис 419), при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора Общества с ограниченной ответственностью «Передвижная механизированная колонна «Русская» (357856, 

<

...>), при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ФГУП «Спецстройинжиниринг при Спецстрое России» (117556, 

<

...>) о привлечении к административной ответственности в соответствии с частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного суда Республики Крым от 16 декабря 2016 года заявление Заместителя военного прокурора 309-й военной прокуратуры гарнизона о привлечении к административной ответственности акционерного общества «Главное управление обустройства войск» удовлетворено.

Привлечено Акционерное общество «Главное управление обустройства войск» к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 500 000,00 рублей.

Не согласившись с принятым решением Акционерное общество «Главное управление обустройства войск» обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, заявление оставить без удовлетворения.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что решение суда первой инстанции принято при неправильном применении норм материального и процессуального права.

Так, податель апелляционной жалобы указывает, что судом первой инстанции не исследовано то обстоятельство, что Заместитель военного прокурора 309-й военной прокуратуры гарнизона не направлял в установленный срок  в адрес подателя апелляционной жалобы постановление о возбуждении дела об административном правонарушении.

Также, по мнению подателя апелляционной жалобы, судом первой инстанции не установлен факт  непосредственного осуществления строительных работ по возведению объектов капитального строительства.

Определением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 17 января 2017 года апелляционная жалоба Акционерного общества «Главное управление обустройства войск» принята к производству Двадцать первого арбитражного апелляционного суда и назначена к рассмотрению.

От Заместителя военного прокурора 309-й военной прокуратуры гарнизона поступили возражения по доводам апелляционной жалобы, ходатайство о приобщении дополнительных документов к материалам дела, а также письменные пояснения, которые судом приобщены к материалам дела.

От ФГУП «Спецстройинжиниринг при Спецстрое России» поступили ходатайства о рассмотрении дела в отсутствие третьего лица.

Определением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2017 года судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы Акционерного общества «Главное управление обустройства войск» отложено на 15 мая 2017 года.

 Определением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2017 года изменен состав судебной коллегии, произведена произвести замена судьи Оликовой Л.Н. на судью Вахитова Р.С., судьи Гонтаря В.И. на судью Калашникову К.Г..

В судебном заседании 15 мая 2017 года представитель Акционерного общества «Главное управление обустройства войск» (далее АО «ГУВО») поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и  просил решение суда первой инстанции отменить. Прокурор возражал и просил суд апелляционной инстанции оставить решение суда первой инстанции без изменений, а жалобу без удовлетворения.

Законность решения Арбитражного суда Республики Крым проверена Двадцать первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Повторно рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Между Министерством обороны РФ (государственный заказчик) и                       ФГУП «Спецстройинжиниринг при Федеральном агентстве специального строительства» (генеральный подрядчик) 10.10.2014 заключен государственный контракт на выполнение работ по обустройству 126 отдельной бригады береговой обороны и 8 артиллерийского полка ЧФ РФ (далее – госконтракт), расположенные по адресу Симферопольский район, с. Перевальное, в/г. № 26,27(т.2л.д.88-159). 

Согласно условиям госконтракта (пункт 23.2) государственным заказчиком является Министерство обороны РФ, заказчиком – ФКП «Управление заказчика капитального строительства Минобороны России», генподрядчиком–ФГУП «Спецстройинжиниринг при Федеральном агентстве специального строительства».

Генподрядчик 24.10.2014 заключил с АО «ГУОВ» (субподрядчик) договор субподряда № ДС-К-41/14-19-542.1 на выполнение полного комплекса указанных в госконтракте работ. Согласно пункту 5.2 договора субподряда № ДС-К-41/14-19-542.1 строительно-монтажные работы должны быть окончены 15.11.2015. В соответствии с пунктами 2.2, 7.1.1 и 7.2.1 договора субподряда субподрядчик вправе привлекать к выполнению работ субподрядные организации и третьих лиц, однако, обязан выполнить не менее 85% от всего предусмотренного договором объема работ собственными силами. Субподрядчик самостоятельно организует производство работ на объекте по своим планам и графикам с соблюдением согласованных с генподрядчиком сроков выполнения работ (пункт 9.4 договора субподряда). Согласно пункту 9.11 договора субподряда с момента начала работ и до их завершения субподрядчик ведет журналы производства работ. В силу пунктов 18.1 и 18.2 договора субподряда договор вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до полного исполнения сторонами принятых по договору обязательств; окончание срока действия договора не влечет прекращения неисполненных по нему обязательств (т.2 л.д.1-79).

АО «ГУОВ» 12.12.2014 заключил с обществом с ограниченной ответственностью (далее – ООО) «ПМК Русская» (подрядчик) договор № 2014/2-656 на выполнение комплекса работ по объекту «Обустройство 126 отдельной бригады береговой обороны и 8 артиллерийского полка ЧФ РФ». Согласно пункту 5.2 указанного договора строительно-монтажные работы должны быть окончены 15.11.2015; в силу пунктов 18.1 и 18.2 договора субподряда договор вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до полного исполнения сторонами принятых по договору обязательств; окончание срока действия договора не влечет прекращения неисполненных по нему обязательств (т.1 л.д.83-126).

 Дополнительным соглашением от 30.11.2015г. стороны изменили п.4.1 раздела 4 Договора в части оплаты на 2014-2016гг. (т.4 л.д.39-40).

ФКП «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны РФ» (заказчику) 11.12.2015 выдано Разрешение на строительство № 93-93512305-627-2015-153 на объект «Обустройство 126 отдельной бригады береговой обороны и 8 артиллерийского полка ЧФ РФ (с. Перевальное, Симферопольский район) в/г № 26, № 27» (1 очередь строительства «Внутриплощадочные сети связи»), 21 этап, шифр объекта К -41/14-19/СС-26, сроком действия до 31.01.2016; отметка о продлении срока действия разрешения на строительство отсутствует(т.1 л.д.36-38).

Вместе с тем, проверкой установлено, что в нарушение требований законодательства в период с 1.02.2016 года по 22.04.2016 года по адресу: п. Перевальное, Симферопольский р-н,  без получения необходимого разрешения на строительство АО «ГУОВ» осуществлялись строительные работы объектов обустройства 126 отдельной бригады береговой обороны и 8 артиллерийского полка ЧФ РФ в рамках исполнения государственного контракта № ДС-К-41/14-19 от 10.10.2014, а именно: строительство внутриплощадочных сетей связи, шифр К-41/14-19/СС-26(21 этап), чем нарушило требования части 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее также – Гр.К  РФ).

 Из докладной записки старшего помощника военного прокурора от 05.05.2016г. следует, что выезд на место проведение строительных работ был осуществлен 28.04.2016г. работы на объекте не велись, однако проверкой журнала установлено, что ранее  в период с 01.02.2016г. по 22.04.2016г. строительные работы осуществлялись. 

Военный прокурор за исх.№ 4248 от 21.04.2016г. направил в адрес АО «ГУОВ» (

<

...>)  извещение о  проведении проверки исполнения градостроительного законодательства по обустройству 126 отдельной бригады береговой обороны и 8 артиллерийского полка ЧФ РФ( т.1л.д.24-25).

 Письмом исх. № 4610 от 27.04.2016, направленным 28.04.2016г., военный прокурор уведомил АО «ГУОВ», что в связи с отсутствием информации о вручении уведомлений, рассмотрение указанного вопроса о возбуждении в отношении юридического лица административном правонарушении переносится на 05.05.2016г.(т.1л.д.26). 

АО «ГУОВ» 28.04.2016 в адрес заместителя военного прокурора 309 военной прокуратуры гарнизона направило ходатайство о переносе даты рассмотрения административного дела,  в связи с необходимостью подготовки и подачи документов  в качестве доказательств, указав, что в уведомлении не определен  объект строительства,  для которого требуется получение разрешение на строительства, а также  невозможностью прибытия представителя АО «ГУОВ» к указанному сроку в связи с территориальной удаленностью (т.1 л.д.24-30). 

Определением военного прокурора от 28.04.2016 исх. № 4712 в удовлетворении указанного ходатайства было отказано по причине отсутствия у представителя АО «ГУОВ» Мороза В.Н. полномочий заявлять ходатайства в органах прокуратуры, в том числе о переносе даты рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, по доверенности от 22.12.2015 № Д-871, дополнительно указано о рассмотрении вопроса о возбуждении в отношении юридического лица АО «ГУОВ» дела об административном правонарушении по части 1 статьи 9.5  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Кодекса (далее КоАП РФ) 05.05.2016 с 15 до 17 час.(направлено заказным письмом от 29.04.2016 с почтовым идентификатором 29500696150737, т.1л.д.32-35).

Также в  суд апелляционной инстанции, прокурором были предоставлены скриншоты об уведомлении  стороны электронной почтой, из которых следует, что уведомление об отклонении ходатайства об отложении слушания вопроса об административной ответственности было получено стороной 04.05.2016., 9.50. 

В отношении АО «ГУОВ» военным прокурором вынесено постановление от 05.05.2016 о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

В соответствии с положениями статьи 23.1 КоАП РФ и статьи 203 АПК РФ военный прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности.

 Исследовав материалы дела, заслушав прокурора и заявителя,  изучив и оценив доводы апелляционной жалобы, руководствуясь положениями статей 268, 269, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции  считает, что решение суда перовой инстанции  подлежит отмене по следующим основаниям.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, в частности имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения привлекаемым лицом

В силу части 1 статьи 9.5 КоАП РФ нарушение установленного порядка строительства, реконструкции объекта капитального строительства, в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Объективную сторону данного административного правонарушения образует совершение действий по строительству объекта без соответствующего разрешения.

В абзаце 2 пункта 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 №11(в ред. 25.01.2013) «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Гр. К РФ на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

Между тем, обстоятельства дела свидетельствуют, что прокурором не было представлено достоверных доказательств, подтверждающих правомерность определения субъекта административной ответственности и выяснения его виновности.

Частью 2 статьи 28.4 КоАП РФ предусмотрено, что о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные ст. 28.2 КоАП РФ.

В свою очередь, ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ устанавливает, что в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья этого Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Как следует из выписки общего журнала работ по строительству на объекте обустройства 126 отдельной бригады береговой обороны и 8 артиллерийского полка ЧФ РФ, осуществлялись  работы в период с 13.03.2016 по 22.04.2016., а именно монтаж кабельной линии в кабельной канализации, указание на организацию – подрядчика/ субподрядчика  отсутствует (запись №41-50, т.1 л.д.41-44,т.4 л.д.19-21).

Из материалов дела усматривается, что договором №2014/2-656 предусматривалось проведение работ субподрядной организацией - ООО «ПМК Русская».

Докладная записка прокурора,  датируемая 05.05.2016г.,  подтверждает лишь факт выезда 28.04.2016г. на проверяемый объект, на котором не велись какие- либо работы.

Материалы дела не содержат иных доказательств установления факта административного правонарушения (акта осмотра строительной площадки, акта фиксации нарушения, объяснениями должностных лиц, привлекаемых к ответственности).   

 Кроме того, представитель заявителя опровергает необходимость получения разрешения на данный вид работ.

 В соответствии с пунктом 7.2.5 Договора № 2014/2-656 на выполнение комплекса работ по объекту «Обустройство 126 отдельной бригады береговой обороны и 8 артиллерийского полка ЧФ РФ» обязанность разработать градостроительную документацию в объёме, необходимом для получения разрешения на строительство и на ввод объекта в эксплуатацию лежит  на  ООО «ПМК Русская».

Таким образом, в материалах административного дела отсутствуют  доказательства, достоверно подтверждающие, что АО «ГУОВ» осуществляло строительные работы объекта строительства по указанному адресу в обозначенный период.

В силу статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции не может расценивать постановление о возбуждении дела об административном правонарушении  в качестве надлежащего и допустимого доказательства вины Общества во вменяемом правонарушении.

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. В силу положений статьи 28.2 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, должно быть извещено о месте и времени составления протокола об административном правонарушении. 

Таким нарушением может являться ненадлежащее уведомление лица, привлекаемого к административной ответственности, о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

В силу части 1 статьи 25.15 КоАП РФ лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.

На административный орган возложена обязанность доказывания факта надлежащего извещения лица, в отношении которого составляется протокол об административном правонарушении о дате, времени и месте его составления,  факты направления письма тем или иным способом. 

Судебная коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции                               не исследованы доказательства в подтверждение исполнения обязанности административного органа (в данном случае прокурора) по надлежащему извещению привлекаемого лица о проведении проверочных мероприятий в отношении объекта строительства. 

Так, как следует из письма прокурора исх. № 4610 от 27.04.2016 проверка исполнения градостроительного законодательства проводилась в отсутствие извещения АО «ГУОВ»,  в связи с чем была перенесена дата рассмотрения вопроса о возбуждении производства о  привлечении к административной ответственности. 

 Далее, в  соответствии с отчетом об отслеживании отправлений по почтовому идентификатору официального сайта Почты России уведомление от  29.04.2016 с почтовым идентификатором 29500696150737 прибыло в место вручения  05.05.2016, 07:14, а  05.05.2016, 16:45 получено адресатом, то есть после принятия постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

 Относительно ссылки прокурора на получение адресатом уведомления 04.05.2016, 9,50 посредством направления электронной почты, судебная коллегия отмечает, что в  административных материалах, скриншоты не были представлены, на их отражена дата распечатки 12.04.2017(т.5 л.д.110-111).

Таким образом, на момент вынесения обжалуемого постановления прокурор не обладал сведениями о надлежащем извещении привлекаемого лица о месте и времени составления указанного постановления. 

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

 Судебная коллегия, учитывая территориальную удаленность заявителя, отсутствие информации о допущенном им правонарушении, т.к. проверка была проведена без присутствия представителя общества, полагает, что Общество было лишено процессуальной возможности участвовать при составлении постановления и реализовать комплекс имеющихся у него процессуальных прав и обязанностей. 

Кроме того,  оценивая доверенность представителя Мороза В.Н. от 22.12.2015 № Д-871, в связи с отказом прокурора  об удовлетворении ходатайства о переносе слушания вопроса о привлечении к административной ответственности, как неуполномоченному лицу, судебная коллегия отмечает, что пунктом 5 доверенности, закреплено  право представлять интересы Общества по всем вопросам, в том числе в органах прокуратуры, в котором Общество имеет правовую или иную заинтересованность (т. 5 л. д. 46-47).

Поскольку несоблюдение вышеприведенных требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является существенным и влечет нарушение права на защиту лица, в отношении которого решается вопрос о возбуждении дела об административном правонарушении, суду  апелляционной инстанции приходит к выводу об отказе в удовлетворении заявлении о привлечении АО «Главное управление обустройства войск» к административной ответственности, предусмотренной частью первой статьи 9.5 КоАП РФ.

Пунктом 3 части первой статьи 270 АПК РФ установлено, что основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В силу указанных выше обстоятельств, судебная коллегия приходит к выводу о том, что решение суду первой инстанции подлежит отмене. 

При принятии нового судебного акта в удовлетворении заявления Заместителя военного прокурора о привлечении Общества к административной ответственности судебная коллегия отказывает.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 268, 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

                                     ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного Республики Крым от 16 декабря 2016 года по делу №А83-3099/2016 отменить.

Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявления Заместителя военного прокурора 309 военной прокуратуры гарнизона о привлечении к административной ответственности Акционерного общества «Главное управление обустройства войск» отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Председательствующий

          ФИО1

Судьи

              Вахитов Р.С.

Калашникова К.Г.