Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А72-6917/2017

16 ноября  2017                                                                    

г. Ульяновск

Резолютивная часть решения объявлена 09 ноября  2017 года. Полный текст решения изготовлен 16 ноября 2017 года.

Арбитражный суд Ульяновской области 

в составе: судьи Чудиновой В.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании заявление Министерства здравоохранения, семьи и социального благополучия Ульяновской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

 к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Ульяновск, г. Ульяновск

о признании недействительным акта №1 от 10.02.2017 внеплановой камеральной проверки по проверке аукциона в электронной форме № 0168200002416007724

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, Министерство развития конкуренции и экономики Ульяновской области; акционерное общество «УльяновскФармация»

при участии:

от заявителя –  ФИО2, доверенность от 13.06.2017;

от административного ответчика – ФИО3, доверенность от 09.01.2017;

от Министерства развития конкуренции и экономики Ульяновской области – ФИО4, доверенность от 09.01.2017;

от АО «УльяновскФармация» – ФИО5,  доверенность от 27.12.2016;

установил:

Министерство здравоохранения, семьи и социального благополучия Ульяновской области  обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области о признании недействительным акта №1 от 10.02.2017 внеплановой камеральной проверки по проверке аукциона в электронной форме №0168200002416007724.

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 22.05.2017 отказано в принятии заявления.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2017 определение Арбитражного суда Ульяновской области от 22.05.2017 отменено, вопрос о принятии заявления к производству направлен  в Арбитражный суд Ульяновской области на новое рассмотрение.

Определением суда  от 31.07.2017 заявление принято к производству; к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент государственных закупок Министерства развития конкуренции и экономики Ульяновской области; акционерное общество «УльяновскФармация».

В судебном заседании 26.09.2017 удовлетворено ходатайство Министерства развития конкуренции и экономики Ульяновской области о замене  третьего лица - Департамента государственных закупок Министерства развития конкуренции и экономики Ульяновской области на  Министерство развития конкуренции и экономики Ульяновской области.

В судебном заседании представитель Министерства настаивал на удовлетворении заявленных требований по основаниям, указанным в заявлении, дополнениях  к нему.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве. 

Третьи лица поддержали правовую позицию заявителя, просили признать недействительным акт антимонопольного органа. 

Исследовав и оценив представленные документы, заслушав стороны, третьих лиц, суд считает, что заявленные требования следует удовлетворить по следующим основаниям.

Согласно материалам дела Управлением  Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области по своей инициативе проведена внеплановая камеральная  проверка в отношении Министерства здравоохранения, семьи и социального благополучия Ульяновской области на предмет соблюдения законодательства при проведении аукциона в электронной форме № 0168200002416007724, по результатам которой составлен акт от 10.02.2017 № 1.

В ходе указанной проверки Управлением установлено: в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) 29.11.2016 опубликовано извещение и документация о проведении аукциона в электронной форме № 0168200002416007724 на оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами отдельных категорий граждан, имеющих право на льготное лекарственное обеспечение в соответствии с Федеральным законом от 17.07.1999  № 178-ФЗ «О государственной социальной помощи» и постановлением Правительства Ульяновской области от 15.11.2010 № 387-П «О некоторых мерах по реализации постановления Правительства Российской Федерации от 30.07.1994 № 890 «О государственной поддержке развития медицинской промышленности и улучшении обеспечения населения и учреждений здравоохранения лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения» в 2017 году, (начальная (максимальная) цена контракта - 392 314 780,99 руб.).

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки от 16.12.2016 заявка единственного участника АО «УльяновскФармация» была признана соответствующей требованиям документации и законодательства о контрактной системе.

27.12.2016 по результатам указанного электронного аукциона между заказчиком и АО «УльяновскФармация» заключен государственный контракт № 0168200002416007724-0029238-01 на оказание в 2017 году  услуг по обеспечению лекарственными препаратами отдельных категорий граждан, имеющих право на льготное лекарственное обеспечение в соответствии с Федеральным законом от 17.07.1999  № 178-ФЗ «О государственной социальной помощи».

В ходе проверки УФАС по Ульяновской области выявлены нарушения Закона о контрактной системе и Закона  о защите конкуренции. В акте указано: в предмет закупки наряду с услугами по обеспечению лекарственными средствами включена закупка лекарственных средств, что само по себе приводит к ограничению количества участников закупки, поскольку данные услуги и товары имеют различное функциональное назначение и технические характеристики.

Также указано, что поставка лекарственных средств и услуга по хранению и отпуску лекарственных средств являются разными видами деятельности, осуществляемыми различными субъектами обращения лекарственных средств - организациями оптовой торговли лекарственными средствами и аптечными организациями. При этом, организации оптовой торговли лекарственными средствами и аптечные организации получают лицензии на различные виды деятельности (розничная торговля или оптовая торговля) в разных лицензирующих органах.

Рассматриваемые услуги (поставка лекарственных средств, хранение и отпуск лекарственных средств отдельным категориям граждан) имеют различное функциональное назначение и технические характеристики и не могут заменить друг друга, в связи с чем должны закупаться отдельно друг от друга. Включение в состав одного лота фактически поставки лекарственных средств и услуг по хранению и отпуску лекарственных средств отдельным категориям граждан приводит к необоснованному ограничению конкуренции, что нарушает часть 2 статьи 8, часть 1 статьи 33 и часть 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Антимонопольный орган также указал, что, учитывая требования постановления Правительства от 17.10.2013 № 929 и необходимость закупки лекарственных средств с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями, а также стоимость закупаемых лекарственных средств, необходимые лекарственные препараты должны закупаться разными лотами (закупками). Таким образом, закупка лекарственных препаратов изложенным в документации образом приведет к нарушению пункта 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе и постановления Правительства от 17.10.2013 № 929, а именно предметом одного контракта будут лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями, что запрещено названными нормами.

С учетом изложенного в заключении акта от 10.02.2017 № 1 указано: в действиях Министерства здравоохранения, семьи и социального благополучия Ульяновской области установлены нарушения части 2 статьи 8, части 1 статьи 33 и части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе. В действиях должностного лица Министерства здравоохранения, семьи и социального благополучия Ульяновской области установлены признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ: утверждение документации об аукционе с нарушением требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок. Учитывая, что государственный контракт по результатам аукциона в электронной форме № 0168200002416007724 заключен, Инспекция Ульяновского УФАС России приняла решение предписание об устранении нарушений не выдавать и передать материалы акта № 1 от 10.02.2017 для установления признаков нарушения Закона о защите конкуренции в соответствующее структурное подразделение Ульяновского УФАС России.

Не согласившись с указанным актом,  Министерство  обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым требованием.

В обоснование требований  заявитель, третьи лица  указывают, что заказчику принадлежит право самостоятельно формировать объект закупки. Объектом закупки является оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами отдельных категорий граждан, имеющих право на льготное лекарственное обеспечение в соответствии с Федеральным законом от 17.07.1999 № 178-ФЗ «О государственной социальной помощи». Контракт имеет огромное социальное значение, поскольку обслуживает все нуждающееся льготное население Ульяновской области, и решение вопросов социальной поддержки относится к полномочиям органов государственной власти РФ. При этом, позиция антимонопольного органа, выраженная в акте № 1, создает препятствия министерству в формировании объекта закупки путем выставления на торги права на заключение контракта на оказание услуги по обеспечению лекарственными препаратами граждан, имеющих право на льготное лекарственное обеспечение. Однако формирование объекта закупки как услуги по обеспечению лекарственными препаратами наиболее полно соответствует потребностям заказчика и целям закупки, у министерства как у государственного заказчика отсутствует обособленная потребность в приобретении лекарственных препаратов без одновременного оказания услуги по их выдаче гражданам в пунктах отпуска. Законом  № 44-ФЗ предусмотрено заключение  контракта на оказание услуги, для оказания которой  используется товар. В данном случае в состав одного лота объединены  товар и услуги, технологически и функционально связанные между собой.

Судом при оценке указанных доводов сторон учитывается следующее.

В соответствии с частью 2 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности, к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В силу части 2 статьи 42 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе, если иное не предусмотрено Федеральным законом N 44-ФЗ.

В соответствии со статьей 24 Закона № 44-ФЗ конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются, в том числе аукционы (аукцион в электронной форме), под которым понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта.

Статьей 59 этого же Закона установлено, что под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию о наименовании и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (часть 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с частями 1 - 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции; при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, а также запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

По смыслу указанных выше положений Закона № 44-ФЗ при размещении заказа заказчик наделен правом самостоятельного выделения отдельных лотов (по группам, классам, видам и иным единицам), правом выставления предмета торгов единым лотом, а также правом определения его содержания (с обязательным указанием отдельных условий оказания соответствующих услуг). Кроме того, допускается возможность объединения в состав одного лота продукции (товаров, работ, услуг) технологически и функционально связанных между собой.

Указанное также следует из пункта 3 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), согласно которому при проведении государственных (муниципальных) закупок допускается включение в один лот технологически и функционально взаимосвязанных между собой товаров, работ и услуг.

Как следует из Закона о контрактной системе, объект закупки определяется заказчиком.

Согласно материалам дела заказчик определил объект закупки и условия контракта - оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами отдельных категорий граждан, имеющих право на льготное лекарственное обеспечение в соответствии с Федеральным законом от 17.07.1999 № 178-ФЗ «О государственной социальной помощи» и постановлением Правительства Ульяновской области от 15.11.2010 № 387-П «О некоторых мерах по реализации постановления Правительства Российской Федерации от 30.07.1994  № 890 «О государственной поддержке развития медицинской промышленности и улучшении обеспечения населения и учреждений здравоохранения лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения» в 2017 году.

При рассмотрении настоящего дела судом учитывается цель проведения торгов – это исполнение Федерального закона от 17.07.1999 № 178-ФЗ «О государственной социальной помощи»  (далее – Федеральный закон № 178-ФЗ), что, как следствие, само по себе уже  ограничивает круг участников торгов.

Федеральный закон № 178-ФЗ устанавливает правовые и организационные основы оказания государственной социальной помощи малоимущим семьям, малоимущим одиноко проживающим гражданам и иным категориям граждан, предусмотренным настоящим Федеральным законом.

Согласно статье 1 Федерального закона № 178-ФЗ государственная социальная помощь - предоставление малоимущим семьям, малоимущим одиноко проживающим гражданам, а также иным категориям граждан, указанным в настоящем Федеральном законе, социальных пособий, социальных доплат к пенсии, субсидий, социальных услуг и жизненно необходимых товаров.

В соответствии со статьей 4.1 Федерального закона № 178-ФЗ государственная помощь в виде набора социальных услуг осуществляется на уровне субъектов Российской Федерации, и предусматривает: организацию размещения заказов на поставки лекарственных средств, изделий медицинского назначения, а также специализированных продуктов лечебного питания для детей-инвалидов; заключение по итогам размещения государственных заказов на поставки лекарственных средств, изделий медицинского назначения, а также специализированных продуктов лечебного питания для детей-инвалидов соответствующих государственных контрактов; организацию обеспечения населения лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов, закупленными по государственным контрактам.

Субвенции зачисляются в установленном для исполнения федерального бюджета порядке на счета бюджетов субъектов Российской Федерации. Средства на осуществление указанных в части 1 настоящей статьи полномочий носят целевой характер и не могут быть использованы на другие цели (части 2 - 5 статьи 4.1 Федерального закона № 178-ФЗ).

В состав предоставляемого гражданам из числа категорий, указанных в статье 6.1 Федерального закона № 178-ФЗ, набора социальных услуг включается социальная услуга по обеспечению в соответствии со стандартами медицинской помощи по рецептам врача (фельдшера) необходимыми лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов.

Перечень лекарственных препаратов, в том числе перечень лекарственных препаратов, назначаемых по решению врачебных комиссий лечебно-профилактических учреждений, перечень изделий медицинского назначения, перечень специализированных продуктов лечебного питания для детей-инвалидов, обеспечение которыми осуществляется в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 6.2 указанного Федерального закона, утверждаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим выработку государственной политики и нормативное правовое регулирование в сфере здравоохранения и социального развития (пункт 2 статьи 6.2 указанного Федерального закона).

Анализ приведенных правовых норм свидетельствует о том, что федеральный законодатель установил льготное обеспечение лекарственными препаратами для медицинского применения как меру социальной поддержки, определив, что за счет бюджетных ассигнований бюджетов субъектов Российской Федерации данные меры предоставляются в соответствии с перечнем групп населения и категорий заболеваний.

С учетом указанных положений Закона следует, что конечной целью проведения торгов во исполнение Федерального закона № 178-ФЗ является отпуск лекарственных средств гражданам, имеющим право на государственную социальную помощь в виде набора социальных услуг в определенных аптечных учреждениях при предъявлении рецепта, выписанного по установленной форме в медицинских организациях, что уже  само по себе ограничивает круг участников торгов.

Учитывая требования Федерального закона № 178-ФЗ по организации лекарственного обеспечения лиц, имеющих право на получение набора социальных услуг, в том числе об оперативности проведения аукционных мероприятий по закупу товаров и обеспечению ими льготников, цель проведения рассматриваемых торгов, суд считает, что  министерство вправе было определить предмет электронного аукциона как оказание социальной услуги в виде обеспечения лекарственными средствами.

Обеспечение необходимыми лекарственными средствами по рецептам врача в соответствии со стандартами оказания медицинской помощи входит в состав набора социальных услуг в соответствии со статьей 6.2 Федерального закона № 178-ФЗ, что свидетельствует об оказании услуги населению, а не торговли лекарственными средствами.

При этом, судом учитывается, что  Закон № 44-ФЗ не содержит запретов на закупку услуг по обеспечению лекарственными средствами, при оказании которых используется товар, в данном случае  лекарственные средства.

Напротив,  в Законе № 44-ФЗ прямо указано на возможность заключения  контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар (подпункт  3 пункта  3 статьи 66 Закона 44-ФЗ).

Ни аукционная документация, ни условия государственного контракта не содержат элементы договора поставки (товар заказчику (министерству) не передается, накладные не    оформляются). Согласно пунктам 2.1.18, 5.1 контракта документом, подтверждающим исполнение контракта, является акт оказанных услуг.

В связи с чем, довод антимонопольного органа о том, что контракт является  смешанным договором,  судом отклоняется как несостоятельный.

Правовая позиция суда подтверждается также судебной практикой. В постановлении ФАС Поволжского округа от 17.10.2013 по делу № А57-1496/2013 (рассматривающему аналогичные условия аукциона) указано, что предметом оспариваемого аукциона явилась не поставка медицинских препаратов, а оказание комплекса социальных услуг по обеспечению лекарственными средствами, что характерно для договора оказания услуг и соответствует требованиям статьи 779 Гражданского кодекса РФ.

Объединение технологически и функционально взаимосвязанных между собой услуг в один лот имеет целью не только обеспечение их своевременного и качественного выполнения, но и рациональное расходование бюджетных средств.

В свою очередь, осуществление целого ряда социальных услуг для обеспечения граждан с социально-значимыми заболеваниями лекарственными препаратами в рамках одного лота не противоречит требованиям Закона о размещении заказов.

В данном случае предмет аукциона определен как услуга по обеспечению необходимыми лекарственными препаратами граждан, имеющих право на льготное лекарственное обеспечение.

Включенные в единый лот товары относятся к одной группе товаров - лекарственные средства.

Согласно Порядку организации обеспечения лекарственными препаратами, специализированными продуктами лечебного питания и медицинскими изделиями при амбулаторном лечении граждан, имеющих право на льготу, утвержденному постановлением Правительства Ульяновской области от 15.11.2010 № 387-П, Министерство здравоохранения, семьи и социального благополучия Ульяновской области  обеспечивает в устанавливаемом им порядке ведение регистра граждан, имеющих право на льготу;  обеспечивает в устанавливаемом им порядке ведение регистра медицинских организаций и врачей, осуществляющих выписку льготных рецептов на лекарственные препараты; определяет потребность в количестве и номенклатуре лекарственных препаратов, специализированных продуктов лечебного питания и медицинских изделий для определения объема финансирования мероприятий.

Следовательно, в рассматриваемом случае для заказчика является важным равномерное поступление в аптечные учреждения области лекарственных средств для отпуска их определенным категориям граждан, нуждающимся в государственной социальной защите, что согласуется с полномочиями Российской Федерации, переданными органам государственной власти субъектов Российской Федерации в области оказания государственной помощи, закрепленных частью 1 статьи 4.1 Федерального закона № 178-ФЗ.

Последовательное выполнение всех предусмотренных для реализации государственного контракта действий направлено на обеспечение граждан государственной социальной помощью в виде получения лекарственных средств. Отсутствие одного из этапов приведет к невыполнению переданных полномочий по оказанию социальной помощи определенным категориям гражданам, что свидетельствует о функциональной и технологической взаимосвязи поставки, хранения и отпуска лекарственных средств, объединенных в один лот.

Заказчик обладает свободой в определении предмета аукциона и в формировании лота исходя из его потребностей, учитывая, что предметом аукциона и государственного контракта является комплекс социальных услуг, технологически и функционально взаимосвязанных между собой. 

Указанная правовая позиция суда подтверждается судебной практикой (постановления ФАС Поволжского округа от 17.10.2013 по делу N А57-1496/2013, ФАС Уральского округа от 04.10.2012 N Ф09-9370/12 по делу N А76-413/2012 ФАС Центрального округа от 14.12.2012 по делу N А62-2163/2012, ФАС Западно-Сибирского округа от 20.06.2012 по делу N А46-14863/2011, ФАС Западно-Сибирского округа от 15.03.2012 по делу N А70-5574/2011, Западно-Сибирского округа от 19.05.2011 по делу N А45-18823/2010, Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2014 по делу N А52-1597/2014, Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2014 по делу N А52-1596/2014,  Четвертого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2014 по делу N А58-848/2014).

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что в рассматриваемом случае объединение в один лот  видов деятельности по поставке лекарственных средств, их хранению и отпуску  препаратов через аптеки является технологически и функционально взаимосвязанным исходя из особенностей предмета заказа - обеспечение граждан с социально-значимыми заболеваниями лекарственными препаратами (а не поставка конкретных лекарственных средств). 

Применительно к доводу антимонопольного органа о несоблюдении  положений Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 № 929  судом учитывается следующее.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 Закона № 44-ФЗ вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 № 929 установлены предельные значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями.

Таким образом, указанными нормами определена необходимость их применения при осуществлении закупки (поставки) лекарственных средств.

Поскольку в данном случае объект рассматриваемого аукциона определен заказчиком как услуга по обеспечению необходимыми лекарственными препаратами граждан, имеющих право на льготное лекарственное обеспечение, положения постановления Правительства РФ от 17.10.2013 № 929 в рассматриваемом случае применению не подлежат.

Как указано выше, запретов на осуществление закупки оказания услуг по обеспечению лекарственными средствами, при оказании которых используется товар - лекарственные средства, Закон № 44-ФЗ не содержит.

Антимонопольный орган также указывает, что формирование объекта закупки как услуги по обеспечению граждан лекарственными препаратами, содержащего элементы договора поставки и договора оказания услуг, приводит к ограничению количества участников закупки, поскольку организации оптовой торговли лекарственными средствами и аптечные организации получают лицензии на различные виды деятельности в разных лицензирующих органах. 

При оценке указанного довода антимонопольного органа судом учитывается следующее.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно пункту 47 части 1 статьи 12 Федерального закона от 4 мая 2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Порядок осуществления такой деятельности урегулирован Федеральным законом от 12 апреля 2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств».

Пунктом 33 статьи 4 Федерального закона № 61-ФЗ определено, что фармацевтическая деятельность - это деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.

В силу статьи 52 Федерального закона № 61-ФЗ фармацевтическая деятельность осуществляется, в частности,  организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

Статьей 53 Федерального закона № 61-ФЗ определено, что организации оптовой торговли лекарственными средствами могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке, в том числе другим организациям оптовой торговли лекарственными средствами, аптечным организациям, индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность.

Статьей 55 Федерального закона № 61-ФЗ установлен порядок розничной торговли лекарственными средствами, в соответствии с которым розничная торговля лекарственными препаратами осуществляется аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями.

В  соответствии с частью 1 статьи 58 Федерального закона № 61-ФЗ хранение лекарственных средств осуществляется производителями лекарственных средств, организациями оптовой торговли лекарственными средствами и аптечными организациями.

В аукционной документации указано следующее: требуется действующая лицензия на осуществление фармацевтической деятельности в соответствии с п. 47 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»,  п. 33 ст. 4 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств», содержащая перечень выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих фармацевтическую деятельность в сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения:

 - хранение лекарственных препаратов для медицинского применения;

- отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения - в случае оказания услуг по обеспечению лекарственными препаратами для медицинского применения аптечными организациями (пунктами отпуска), являющимися подразделениями участника электронного аукциона;

- оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения - в случае оказания услуг по обеспечению лекарственными препаратами для медицинского применения аптечными организациями (пунктами отпуска), не являющимися подразделениями участника электронного аукциона и привлеченными в качестве субподрядчиков).

Таким образом, аукционная документация содержит непросто общее указание на наличие лицензии на  фармацевтическую деятельность (что, возможно, повлекло бы неоднозначное толкование требований заказчика), а содержит указание на конкретные виды фармацевтической деятельности.

Как видно, документация о проведении рассматриваемого аукциона сформирована таким образом, чтобы предоставить любому участнику фармацевтического рынка, как оптовой организации, так и аптечной организации, возможность исполнить условия контракта. 

Так, из указанных положений аукционной документации, а также пунктов 2.1.20, 2.2.2 контракта следует, что исполнитель имеет право без согласования с заказчиком привлекать третьих лиц (субподрядные аптечные организации) к выполнению своих обязательств, а значит, исполнителем контракта может быть как лицо, имеющее лицензию на осуществление фармацевтической деятельности в виде оптовой торговли лекарственными средствами, так и лицо, имеющее лицензию на осуществление фармацевтической деятельности в виде розничной торговли лекарственными препаратами, что, напротив,  обусловливает возможность участия в аукционе большего количества хозяйствующих субъектов.

Следовательно, указанная аукционная документация не содержит каких-либо специальных требований к потенциальным участникам размещения заказа, кроме тех, исполнение которых требовалось исходя из целей Закона о государственной социальной помощи и в соответствии с требованиями законодательства по обороту лекарственных средств; а также каких-либо требований, ограничивающих количество участников размещения заказа.

Указанное ответчиком не оспорено, доказательства  обратного не представлены.

Как указано в пункте 7 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, наличие лицензии непосредственно  у участника аукциона требуется в случае, если лицензируемый вид деятельности является самостоятельным объектом закупки. 

Применительно к рассматриваемой ситуации и доводам ответчика, наличие лицензии непосредственно у участника аукциона требовалось бы, если бы   самостоятельным объектом закупки являлась поставка лекарственных средств.

Поскольку объектом закупки является комплексная услуга, указанные выше требования аукционной документации  соответствуют разъяснениям, данным в абзаце 8, 9 пункта 7 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

С учетом указанного суд приходит к выводу, что участие в данной закупке может принять как участник, имеющий лицензию на оптовую торговлю лекарственными препаратами, так и аптечная организация с лицензией на хранение и отпуск лекарственных средств.

В данном случае антимонопольный орган не указал и не доказал, каким образом примененный заказчиком принцип  формирования лота повлиял на состояние конкурентной среды на рынке комплексного обеспечения льготных категорий граждан Ульяновской области социальной помощью.

Один только факт, что победителем аукциона стал единственный участник, не свидетельствует об ограничении доступа к торгам иных лиц в результате укрупнения лота.

Судом также учитывается, что  победитель аукциона  АО «УльяновскФармация» также не имеет в собственности все аптечные учреждения, расположенные в районах Ульяновской области (согласно приложению № 2 к контракту),  и также в целях исполнения условий контракта  арендует иные пункты отпуска либо заключает договоры на оказание услуги по отпуску иной организацией, имеющей аптечные учреждения в необходимых по контракту местах. 

Доказательства обратного, а равно доказательства того, что формирование заказчиком объекта закупки в таком виде привело к ограничению конкуренции либо создало преимущественное положение для ОАО «УльяновскФармация», суду не представлены.

Как установлено судом, в извещении о проведении аукциона требований, ограничивающих количество участников размещения заказа, предусмотрено не было, равно как и не были включены товары, услуги технологически и функционально не связанные с предметом контракта.

Пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ определено, что документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Формирование заказчиком общей цены единицы услуги исходя из закупочной цены лекарственных препаратов, используемых при оказании услуги, не противоречит требованиям законодательства в сфере закупок, так как эта цена регламентирует формирование только лишь одной из составляющих в общей цене комплексной услуги, составляющей предмет контракта (пункты 3.2, 3.3 контракта).

В пунктах 3.2, 3.3 контракта указана цена контракта, которая включает в себя закупочную стоимость лекарственных препаратов, отпускаемых гражданам, а также покрываемые из торговой надбавки исполнителя логистические расходы, все установленные налоги и сборы, транспортные, банковские, страховые расходы, погрузочно-разгрузочные работы.

В свою очередь конкурсная документация содержит сведения об объеме оказываемых услуг, используемых лекарственных препаратов, что является неоспоримым фактом и подтверждается положениями самой конкурсной документации.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что действия заказчика (министерства) при проведении открытого аукциона в электронной форме № 0168200002416007724 не противоречат положениям Закона о размещении заказов и Закона о защите конкуренции, в связи с чем, у антимонопольного органа не имелось оснований для выводов о  нарушении министерством части 2 статьи 8, части 1 статьи 33 и части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.  

Частью 2 статьи 201 АПК РФ установлено, что арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В связи с чем, заявленные требования следует удовлетворить в полном объеме, признав  недействительным акт внеплановой камеральной проверки от 10.02.2017  № 1.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статья 201 АПК РФ ответчику следует устранить нарушение прав и законных интересов Министерства здравоохранения, семьи и социального благополучия Ульяновской области.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167 - 171, 201  Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Заявленные требования удовлетворить. 

Признать недействительным акт внеплановой камеральной проверки от 10.02.2017  № 1, принятый Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области в отношении Министерства здравоохранения, семьи и социального благополучия Ульяновской области по результатам проверки законодательства при проведении аукциона в электронной форме № 0168200002416007724.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области устранить нарушение прав и законных интересов Министерства здравоохранения, семьи и социального благополучия Ульяновской области.

Решение может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

 

Судья              В.А. Чудинова