АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

634050, пр. Кирова д. 10, г. Томск, тел. (3822)284083, факс (3822)284077,  http://tomsk.arbitr.ru, e-mail: tomsk.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

Дело № А67-8717/2023

г. Томск

02 июля 2024 года

оглашена резолютивная часть

05 июля 2024 года изготовлено в полном объеме

Судья Арбитражного суда Томской области Ю.М.Сулимская,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Помазаном А.Н.,  рассмотрев в судебном заседании 

при использовании системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседания), материалы дела по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ДубльГИС» (630048, Новосибирская область, г. Новосибирск, площадь им. Карла Маркса, дом 7, этаж 13, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634009, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), о признании недействительными и отмене решения от 20.06.2023 по делу № 070/05/7-373/2023, с привлечением в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: индивидуального предпринимателя ФИО1 (634018, г. Новосибирск, ОГРНИП: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), ФИО2 (г.Томск),

При участии в заседании:

от заявителя: ФИО3 (паспорт, доверенность от 28.11.2023, диплом;

от ответчика: ФИО4 (паспорт, доверенность от 11.01.2024, диплом) 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ДубльГИС» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее – Томское УФАС России, ответчик) в соответствии с которым просит суд: о признании недействительными и отмене решения от 20.06.2023 по делу № 070/05/7-373/2023.

Определением Арбитражного суда Томской области от 05.10.2022 указанное заявление принято, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: индивидуальный предприниматель ФИО1, ФИО2.

Определением от 23.05.2024 судебное заседание отложено на 02.07.2024. Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, явку представителей не обеспечили, ходатайств не поступило. Учитывая изложенное, суд рассмотрел дело в соответствии со ст. 156 АПК РФ в отсутствие надлежащим образом уведомленных указанных лиц.

В судебном заседании представитель заявителя поддержала заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении и дополнительных письменных пояснениях. 

Представитель ответчика требования не признала по основаниям, изложенным в отзыве на заявление и дополнении к нему, при этом, указала, что оспариваемое решение и вынесено законно и обоснованно. 

Более подробно доводы лиц, участвующих в деле, изложены в заявлении, отзывах на заявление, дополнениях к ним. Суд, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав представленные в материалы дела доказательства, считает установленными следующие обстоятельства. 

Как следует из материалов дела, 23.01.2023 в Томское УФАС России из Управления Роскомнадзора по Томской области поступило заявление гражданина ФИО2 (вх. № 441-ЭП/23 от 23.01.2023) о наличии признаков нарушения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» при распространении в электронном справочнике «ДубльГИС» рекламы интернет-провайдера «Flynet Телеком» следующего содержания: «Flynet Телеком Интернет-провайдер интернет 100 Мбит и ТВ от 250 р. - Wi-Fi-10 р/мес. Монтаж бесплатно* Подключить бесплатно. Реклама. *до 28.02.2023. Подключение в квартиру или офис. Подробности у специалистов».

«Подключайте бесплатно домашний интернет и ТВ!

• Подключаем каждый день с 9:00 до 22:00.

• Высокоскоростной интернет до 300 Мбит/с.

• Цифровое ТВ —это более 177 цифровых каналов.

• Тысячи фильмов и сериалов в бесплатной видеотеке.

• Управление эфиром, отложенный просмотр.

• Антивирус, белый IP-адрес.

• Аренда Wi-Fi-роутера и ТВ-приставки за 10 р./мес.

•Видеонаблюдение. Узнать больше об услугах и оставить заявку на подключение на сайте flynet.online или по бесплатному номеру 8 800 350 19 10. ИП ФИО1».

Актами осмотра сайта от 23.01.2023, 09.02.2023 установлено, что в электронном справочнике «2ГИС» по адресу https://2gis.ru/tomsk размещена вышеуказанная реклама интернет-провайдера «Flynet Телеком».

Также актом осмотра сайта от 23.01.2023 установлено содержание сайта flynet.online, переход на который осуществляется с рекламного баннера, размещенного на сайте https://2gis.ru/tomsk.

20.04.2023 Томским УФАС России вынесено определение о возбуждении дела № 070/05/7-373/2023 по признакам нарушения п. 7 ст. 7 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе». Лицами, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, признаны ИП ФИО1 (рекламодатель) и ООО «ДубльГИС» (рекламораспространитель).

По результатам рассмотрения материалов дела Комиссией Томского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе вынесено решение по делу № №070/05/7-373/2023 от 20.06.2023, которым комиссия решила:

Признать рекламу следующего содержания: «Flynet Телеком интернет-провайдер интернет 100 Мбит и ТВ от 250 р. + Wi-Fi-10 р/мес. Монтаж бесплатно* Подключить бесплатно. Реклама. *до 28.02.2023. Подключение в квартиру или офис. Подробности у специалистов».

«Подключайте бесплатно домашний интернет и ТВ!

•Подключаем каждый день с 9:00 до 22:00.

•Высокоскоростной интернет до 300 Мбит/с.

•Цифровое ТВ — это более 177 цифровых каналов.

•Тысячи фильмов и сериалов в бесплатной видеотеке.

•Управление эфиром, отложенный просмотр.

•Антивирус, белый IP-адрес.

•Аренда Wi-Fi-роутера и ТВ-приставки за 10 р./мес.

•Видеонаблюдение. Узнать больше об услугах и оставить заявку на подключение на сайте Flynet.online или по бесплатному номеру 8 800 350 19 10. ИП ФИО1».; распространенную индивидуальным предпринимателем ФИО1 (634018, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРИП: 

<

***>, дата присвоения ОГРИП 27.02.2020, email: nrysleryofKmg@gmail.com) в электронном справочнике «ДубльГИС» (630048, 

<

...>, эт 13, ИНН 

<

***>, ОГРЮЛ: 

<

***>, дата присвоения ОГРЮЛ: 09.07.2004, e-mail: inf@2gis.ru) в период с 01.08.2022 по 15.02.2023 ненадлежащей, нарушающей требования пункта 20 части 3 и части 7 статьи 5, пункта 7 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

2.Предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу № 070/05/7-373/2023 не выдавать.

3.Передать материалы дела должностному лицу Томского УФАС России для решения вопроса о возбуждении административного производства в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Полагая, что решение Томского УФАС России от 20.06.2023 по делу № №070/05/7-373/2023 в части признания рекламного материала компании «Flynet Телеком» нарушающим п. 7 ст. 7 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», не соответствует законодательству Российской Федерации и нарушает его права и законные интересы, ООО «ДубльГИС» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением (уточненным – т.3 л.д. 35).

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, принявшего оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Отношения в сфере рекламы, в том числе направленные на реализацию права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы, регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон № 38-ФЗ, Закон о рекламе). 

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона «О рекламе» настоящий Федеральный закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации

Согласно части 1 статьи 33 Федерального закона № 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы; возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15 (ред. от 11.02.2020) «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы» (далее - Положение) Управление осуществляет функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, контролю (надзору в сфере государственного оборонного заказа, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Пунктом 6.1.1 Положения установлено, что антимонопольный орган осуществляет контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, территориальными органами федеральных органов государственной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

В рамках своих полномочий Управление возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, законодательства о рекламе, законодательства о государственном оборонном заказе, законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (п. 6.4 Положения).

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе территориальные органы ФАС России руководствуются, в том числе, Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922 (далее – Правила).

В соответствии с п. 17 Правил антимонопольный орган рассматривает заявление о нарушении законодательства, поданное в соответствии с настоящими Правилами, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий одного месяца со дня его поступления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления о нарушении законодательства, но не более чем на один месяц. О продлении срока рассмотрения заявления о нарушении законодательства антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя.

Пунктом 18 Правил предусмотрено, что при рассмотрении заявления о нарушении законодательства и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган: а) определяет, относится ли дело к его компетенции; б) устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению; в) определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

Согласно п. 42 Правил по результатам рассмотрения дела при установлении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решение по делу.

При этом, в силу п. 6 Правил, в случае если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной 2 и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, выявивший такое нарушение территориальный орган Федеральной антимонопольной службы передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед Федеральной антимонопольной службой о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела.

Из материалов дела следует, что в связи с тем, что местом регистрации ООО «ДубльГИС» является Новосибирская область, город Новосибирск, Томское УФАС России в порядке пункта 6 Правил обратилось с ходатайством в Федеральную антимонопольную службу (ФАС России) о наделении полномочиями по рассмотрению дела в отношении ООО «ДубльГИС» (исх. № ВА/2341/23 от 21.04.2023) (т. 2 л.д. 44).

Федеральная антимонопольная служба по результатам рассмотрения указанного ходатайства наделило Томское УФАС России полномочиями на возбуждение и рассмотрение дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения в электронном справочнике карт ООО «ДубльГИС» рекламы интернет – провайдера «Flynet телеком» с выражением ««Flynet Телеком интернет-провайдер интернет 100 Мбит и ТВ от 250 р. + Wi-Fi-10 р/мес. Монтаж бесплатно* Подключить бесплатно. Реклама. *до 28.02.2023. Подключение в квартиру или офис. Подробности у специалистов» (исх. № КТ/38416/23 от 18.05.2023) (т. 2 л.д. 64).

Таким образом, доводы заявителя об отсутствии полномочий у Томского УФАС России на возбуждение и рассмотрение дела являются необоснованными.

В соответствии с ч. 7 ст. 38 Федерального закона № 38-ФЗ рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований ст. 7 Федерального закона № 38-ФЗ.

В силу пункта 7 статьи 7 Федерального закона № 38-ФЗ не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

Согласно п. 7 ст. 3 Федерального закона № 38-ФЗ рекламораспространитель – это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно ст. 3 Федерального закона № 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Статьей 3 Федерального закона № 38-ФЗ установлено, что объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (ч. 4 ст. 3 Федерального закона № 38-ФЗ).

Таким образом, реклама деятельности, подлежащей лицензированию, при отсутствии у организации или индивидуального предпринимателя лицензии на осуществление такой деятельности, указанным Федеральным законом не допускается.

Как следует из решения антимонопольного органа, Томское УФАС России посчитало, что объектом рекламирования является оказание «Flynet Телеком» услуг связи по передаче данных (подключение интернета), оказание услуг связи для целей кабельного вещания (подключение кабельного и интерактивного телевидения), а также деятельность «Flynet телеком».

Согласно п. 32 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

Согласно ч. 1 ст. 29 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее - лицензия). Перечень наименований услуг связи, предусматриваемых лицензиями, и соответствующие перечни лицензионных требований устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

В соответствии с условиями Перечня наименований услуг связи, вносимых в записи в реестр лицензий в области связи в отношении лицензий на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (утверждено постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2020 № 2385 «О лицензировании деятельности в области оказания услуг связи и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации»), для предоставления услуг Интернет-провайдера необходимо наличие лицензии на оказание телематических услуги связи (п. 16 Перечня) и лицензии на оказание услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации (п. 14 Перечня), лицензия на оказание услуг для целей кабельного вещания (п. 17 Перечня).

Соответственно, осуществление указанных видов деятельности возможно только при наличии специальной лицензии.

Из материалов дела следует, что в электронном справочнике «ДубльГИС» по адресу https://2gis.ru/tomsk была размещена реклама следующего содержания: ««Flynet Телеком интернет-провайдер интернет 100 Мбит и ТВ от 250 р. + Wi-Fi-10 р/мес.   Монтаж   бесплатно*   Подключить   бесплатно.   Реклама.   *до   28.02.2023. Подключение в квартиру или офис. Подробности у специалистов». «Подключайте бесплатно домашний интернет и ТВ!

•Подключаем каждый день с 9:00 до 22:00.

•Высокоскоростной интернет до 300 Мбит/с.

•Цифровое ТВ —это более 177 цифровых каналов.

•Тысячи фильмов и сериалов в бесплатной видеотеке.

•Управление эфиром, отложенный просмотр.

•Антивирус, белый IP-адрес.

•Аренда Wi-Fi-роутера и ТВ-приставки за 10 р./мес.

•Видеонаблюдение. Узнать больше об услугах и оставить заявку на подключение на сайте flynet.online или по бесплатному номеру 8 800 350 19 10. ИП ФИО1»..

В ходе судебного разбирательства установлено, что рекламный материал компании «Flynet телеком» размещался в Сервисе 2ГИС на основании бланка заказа №Б3_01-03-2129739-ТП от25.07.2022, подписанного между ООО «ДубльГИС» (Исполнитель) и индивидуальным предпринимателем ФИО1

При этом, договор на изготовление рекламных материалов между Заказчиком и Исполнителем не заключался. Рекламный материал был предоставлен Заказчиком согласно п. 3 каждого Бланка заказа. Согласно пояснениям заявителя, полученный рекламный материал ООО «ДубльГИС» не согласовывался и был размещен в Сервисе 2ГИС без изменений.

На основании статьи 13 Федерального закона № 38-ФЗ рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям настоящего Федерального закона, в том числе, сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации.

Согласно материалу дела в ответ на запрос ООО «ДубльГИС» о подтверждении добросовестности и достоверности размещаемой рекламы индивидуальным предпринимателем ФИО1 были предоставлены Гарантийное письмо к бланку-заказу, в соответствии с которым он подтвердил добросовестность и достоверность размещаемой рекламы, в том числе получение всех необходимых разрешений и лицензий. С 15.02.2023 заказчик представил иной макет следующего содержания «Flynet ФИО5 на интернет, Wi-Fi, ТВ от 250 Р + Wi-Fi - 10 Р/мес. Монтаж бесплатно* Реклама. *до 28.02.2023. Подключение в квартиру или офис. Подробности у специалистов 8-800-350-19-90 или на», который размещен без изменений.

Таким образом, ООО «ДубльГИС» были запрошены соответствующие сведения, в том числе, о наличии лицензий, на который рекламодателем был дан ответ о получении всех необходимых разрешений (лицензий, сертификатов) и о не осуществлении деятельности, которая в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации требует наличия специального разрешения/лицензии.

Соединение по сети передачи данных (сеанс связи) - установленное в результате вызова или предварительно установленное взаимодействие между средствами связи, в том числе путем предоставления доступа к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», позволяющее абоненту и (или) пользователю услугами связи по передаче данных передавать и (или) принимать голосовую и (или) неголосовую информацию (Правила оказания услуг связи по передаче данных (утв. Постановлением Правительства РФ от 31.12.2021 № 2606).

Телематические услуги связи - это услуги связи, оказываемые оператором на основании соответствующей лицензии в соответствии с договором, заключенным с абонентом, предусматривающие использование кибернетического пространства с присвоением абонентам кода идентификации (адреса) и обеспечивающие доступ к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, прием и передачу телематических электронных сообщений, передачу сигналов оповещения и экстренной информации об опасностях, связанных с чрезвычайными ситуациями 

В силу п. 7 ст. 7 Закона о рекламе не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

В соответствии с выпиской из Единого государственного реестра индивидуальный предпринимателей у ИП ФИО1 имеется лицензия на оказание телематических услуг связи (реп № Л030-00114-77/00087774 от 08.02.2021, сроком до 08.02.2026, день начала оказания услуг – 08.02.2023), а также лицензия па оказание услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации (Л030-00114-77/00651302 от 22.05.2023, дата начала оказания услуг 22.05.2025, срок действия до 20.05.2028).

В связи с отсутствием у ФИО1 лицензии на оказание услуг по передаче данных Томским УФАС России в оспариваемом решении от 20.06.2023 по делу № 070/05/7-373/2023 сделан вывод о том, что рекламировать услуги «Flynet телеком» по  подключению интернета и ТВ в силу ч. 7 ст. 7 Федерального закона № 38-ФЗ было недопустимо.

Между тем, по мнению арбитражного суда, указанный вывод Томского УФАС России не может быть признан обоснованным.

В частности, из анализа текста рекламы можно сделать вывод, что объектом рекламирования являются посреднические услуги рекламодателя по поиску интернет-провайдера для потребителей, а не услуги «Flynet телеком» по подключению подключения интернета и ТВ.

Так, из текста рекламного материала «Flynet Телеком», следует информирование потребителей рекламы о посреднических услугах рекламодателя по поиску интернет-провайдера, оказывающего определенные услуги.

При этом, сам текст содержит отсылку  на необходимость уточнения о возможности подключения и услугах у специалиста.

При этом, лицо, которое осуществляет указанное подключение, в частности к «кабельному телевидению» в данном предложении не содержится.

Анализ общего содержания рекламного материала с учетом указанных выше выводов не позволяет квалифицировать спорную рекламу, как рекламу услуги, по подключению к кабельному телевидению.

Кроме того, согласно представленным пояснениям ИП ФИО1 (вх. № 4560-ЭП/23 от 06.06.2023) он непосредственно не оказывает услуги по подключению к домашнему интернету, поскольку не реализована техническая возможность; услуг по подключению цифрового телевидения не оказывает — не реализована техническая возможность (копия агентского соглашения № 1727501 от 01.03.2022 г. между ИП ФИО1 и ПАО «Мегафон»).

Доказательства, подтверждающие факт осуществления предпринимателем самостоятельной деятельности по оказанию услуг по подключению Интернета и/или цифрового телевидения, в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, «Flynet Телеком», ИП ФИО1 не оказывает услуги по подключению интернета, телевидения, а выступают агентами иных интернет-провайдеров.

Таким образом, согласно материалам дела, ФИО1 не оказывает услуг по подключению домашнего интернета и/или цифрового телевидения. На основании агентского договора рекламодатель передает компании (интернет-провайдеру) контакты потенциальных клиентов. Договоры на оказание услуг заключаются непосредственно с интернет-провайдером (принципалом).

Соответственно, действуя как агент и осуществляя поиск потенциальных клиентов для принципала, рекламодатель не оказывает видов деятельности, занятие которыми требует наличия лицензий/разрешений. Рекламные материалы ФИО1 направлены на привлечение внимания и формирование интереса со стороны потребителей к услугам рекламодателя по поиску лучших предложений провайдеров.

Содержание в рекламе определенных формулировок относительно подключения кабельного телевидения, которое осуществляется иными лицами, предложенными по результатам подбора рекламодателем, при установленном факте не осуществления рекламодателем деятельности, подлежащей лицензированию, не может признаваться нарушением требований ч. 7 ст. 7 Федерального закона № 38-ФЗ.

Довод антимонопольного органа о том, что при прочтении спорной рекламы у потребителей создается впечатление того, что услуги по подключению осуществляет именно «Flynet», в данном случае не может быть принят в качестве вывода о нарушении ООО «ДубльГис» положений ч.7 ст. 7 Федерального закона №38-ФЗ. Данное обстоятельство может быть квалифицировано как несоответствие данной рекламы требованиям ст. 5 Федерального закона №38-ФЗ, что и было установлено антимонопольным органом.

В связи с этим, выводы Томского УФАС России о признании рассматриваемой рекламы ненадлежащей и противоречащей п. 7 ст. 7 Федерального закона № 38-ФЗ являются не обоснованными.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Поскольку в ходе судебного разбирательства законность и обоснованность решения Томского УФАС России от 20.06.2023 № 070/05/7-373/2023 в части признания рекламы ненадлежащей и противоречащей п. 7 ст. 7 Федерального закона № 38-ФЗ не доказана, указанное решение в данной части нарушает права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности, данное решение от 20.06.2023 № 070/05/7-373/2023 подлежит признанию незаконным в указанной части.

В данном случае суд, в том числе, руководствуется позицией Седьмого Арбитражного апелляционного суда от 27.02.2024 по делу № А67-8645/2023 (оставлено в силе Постановлением Федерального суда Западно-Сибирского округа от 25.06.2024 – резолютивная часть).

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

В связи с удовлетворением требования заявителя его расходы по уплате государственной пошлины подлежат взысканию с Томского УФАС России.

При этом арбитражным судом учитывается, что положения подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ не являются основанием для освобождения Томского УФАС России от возмещения заявителю понесенных им судебных расходов. Суд, взыскивая с ответчика уплаченную заявителем в бюджет государственную пошлину, возлагает на ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации заявителю денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

Признать недействительным Решение Управление Федеральной антимонопольной службы по Томской области от 20.06.2023 по делу № 070/05/7-373/2023 в части признания рекламного материала компании «Flynet Телеком»  нарушающим п. 7 ст. 7 Федерального закона от 13.03.2006 года №38-ФЗ «О рекламе».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Томской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «ДубльГИС».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «ДубльГИС» судебные расходы,связанные с уплатой государственной пошлины, в размере 3000 руб.

Решение суда может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления решения в полном объеме) путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

 

Судья                                         Ю.М. Сулимская