ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД Староникитская ул., 1, 

<

...>, тел.: 

<

***>, факс 

<

***> e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 г. Тула Дело № А68-7533/2022 Резолютивная часть постановления объявлена 22.11.2023 Постановление изготовлено в полном объеме 25.11.2023 Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Дайнеко М.М., судей Капустиной Л.А. и Мосиной Е.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, при участии от ответчика – ФИО2 (паспорт, доверенность от 26.05.2023, диплом); в иных лиц, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Полимедиа» на решение Арбитражного суда Тульской области от 09.09.2023 по делу № А68-7533/2022 (судья Н.Е. Чигинская), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Полимедиа» (ИНН 

<

***>, ОГРН1187746468370) к обществу с ограниченной ответственностью «Тулачермет-Сталь» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании суммы неустойки в размере 5 959 882 руб., УСТАНОВИЛ: указанным решением в иске отказано, истец обратился с апелляционной жалобой о его отмене, ссылается на злоупотребление правом со стороны ответчика в форме безосновательного уклонения от оплаты исполнения по договору, что было установлено по делу №А68-10447/2021 и повлекло для истца существенные убытки. Считает, что суд необоснованно возложил бремя доказывания на ответчика, а также не учел, что в заявлении ответчика о зачете неустойки в размере 5% от цены договора включен период с 18.10.2018 с истекшим сроком исковой давности. В дополнении к жалобе указал, что решение и резолютивная часть были выгружены в систему «Картотека арбитражных дел» несвоевременно, также в материалах дела отсутствует аудиозапись судебного заседания, что является безусловным основанием для отмены судебного акта. Также просит перейти к рассмотрению дела по правилам первой инстанции ввиду невозможности установить А68-7533/2022 первоначально подписанную и опубликованную изначально резолютивную часть решения суда первой инстанции. Иные лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в суд апелляционной инстанции представителей не направили. Представитель ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы. От истца поступило ходатайство об отложении судебного заседания, в связи с занятостью представителя в другом судебном заседании. Ходатайство истца рассмотрено апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 159 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ), им в его удовлетворении отказано по следующим основаниям. В соответствии со статьей 158 АПК РФ отложение судебного разбирательства является правом суда и производится при наличии обстоятельств, объективно препятствующих рассмотрению заявления или жалобы. В качестве единственного основания, препятствующего участию представителя истца в судебном заседании апелляционного суда, указана необходимость его участия в судебном заседании Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда. Вместе с тем, в представленном ходатайстве об отложении судебного разбирательства не указано для совершения каких именно процессуальных действий в судебном заседании арбитражного апелляционного суда необходимо присутствие представителя истца и какие имеются препятствия для оценки апелляционным судом изложенных в жалобе доводов в его отсутствие. Таких препятствий судебная коллегия не усматривает, равно как полагает, что общество имело достаточно времени для обеспечения своего участия в судебном заседании путем направления другого представителя и руководителя организации. Таким образом, апелляционный суд полагает ходатайство истца об отложении судебного разбирательства не обоснованным и не подлежащим удовлетворению, а апелляционную жалобу подлежащей рассмотрению в отсутствие иных лиц в соответствии со статьями 156 и 266 АПК РФ. В судебном заседании от ответчика поступило ходатайство о смене наименования общества с ограниченной ответственностью «ТУЛАЧЕРМЕТ-СТАЛЬ» на общество с ограниченной ответственностью «ПромСорт-Тула». Изменение наименования подтверждено документально, в связи с чем ходатайство подлежит удовлетворению. Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам. Как следует из материалов дела, 13.09.2018 между ООО «Полимедиа» (далее - исполнитель) и ООО «ТулачерметСталь» (далее - заказчик) заключен договор №AV170265 А68-7533/2022 на выполнение работ по проектированию и созданию системы визуализации, аудио- и видеоконференцсвязи (далее - договор). Согласно пункту 1.1 договора исполнитель обязуется выполнить работы заказчику по проектированию и созданию систем визуализации аудио- и видеоконференцсвязи (далее - система №1 «диспетчерская», система №2 «переговорная»), количество и технические характеристики которых определяются техническим заданием (приложение № 1), спецификацией (приложение №2) и дизайн-проектом (приложение №3), а заказчик обязуется принять и оплатить построенные системы в соответствии с условиями настоящего договора. Цена договора составляет 19 612 100 руб., включая НДС 18%. В пункте 4.6 договора стороны согласовали условие о том, что заказчик вправе отказаться от подписания акта выполненных работ в случае выявления недостатков выполненных работ, оборудования и компонентов системы №1 «диспетчерская» и системы №2 «переговорная» и/или не предоставления исполнителем документов, предусмотренных настоящим договором. При отказе от подписания акта об этом делается отметка в акте и направляется в письменной форме мотивированный отказ от подписания акта. Отказ от подписания акта выполненных работ должен быть направлен в течение 5 дней со дня предоставления акта. 21.03.2019 сторонами проведено совместное совещание по вопросам оснащения системы переговорной и диспетчерской АБК, по результатам которого составлен протокол, утвержденный заместителем генерального директора ООО «Тулачермет-Сталь» 02.04.2019. В протоколе стороны резюмировали следующее: 1. ООО «Полимедиа» предоставит ответ на технические замечания согласно аналитической записке ДИТ ТЧМС. Срок до 2 апреля. 2. По завершении монтажа системы видеоконференц-связи переговорной и диспетчерской АБК осталось не задействованное оборудование. ДИТ ТЧМС предоставит список данного оборудования ООО «Полимедиа» для исключения данного оборудования из объема поставки договора и его замены на дополнительное оборудование необходимое для дальнейшей эксплуатации системы. ООО «Полимедиа» предоставит стоимость данного оборудования на основании перечня ДИТ ТЧМС. Срок до 12 апреля. 3. Компания ООО «Полимедиа» устранит замечания ТЧМС по поставленной мебели: 3.1. Стол радиусный в диспетчерской: уменьшить глубину верхней части; исправить отслоение декоративных элементов на фасадной части радиусного стола в диспетчерской. 3.2. Стол прямой в диспетчерской - снизить стоимость на 30% от цены в договоре и сделать его пригодным для использования. 3.3. Стол в переговорной - увеличить высоту задней стенки (до пола), добавить металлический плинтус, снизить стоимость на 5% от цены в договоре. 3.4. Шкафы для диспетчерской в количестве 4 шт. исключить из объема поставки по договору. Срок до 30 А68-7533/2022 апреля. 4. Компания ООО «Полимедиа» предоставит контактные данные мебельной фабрики, осуществлявшей производство мебели для диспетчерской и переговорной АБК ТЧМС. Срок до 12 апреля. 10.01.2020 сторонами было заключено дополнительное соглашение № 2 к договору, по условиям которого заказчик и исполнитель согласовали разделение спецификации по оснащению системы видеоконференц-связи на следующие части: 1.1. Оснащение Системы №1 «Диспетчерская». 1.2. Оснащение Системы №2 «Переговорная». 1.3. Поставка и монтаж мебели. По условиям пункта 5 дополнительного соглашения заказчик и исполнитель договорились включить материалы и оборудование в стоимость работ по оснащению систем видеоконференцсвязи, а также согласовали следующую цену договора: оснащение системы № 1 «диспетчерская» – 5 580 280 руб., оснащение системы № 2 «Переговорная» – 7 597 170 руб., поставка и монтаж мебели – 6 088 000 руб., итого: 19 265 450 руб. Заказчик и исполнитель согласовали п.2.1. договора в новой редакции: цена договора составляет 19 265 450 рублей, в том числе НДС. Кроме того, заказчик и исполнитель согласовали п.2.5. договора в новой редакции, в соответствии с которой оплата по договору производится на основании подписания сторонами акта выполненных работ на основании выставленного счета и счета-фактуры, а также получения заказчиком паспортов и/или сертификатов качества на смонтированное оборудование, руководства по эксплуатации. Право собственности на проектную документацию, материалы и оборудование переходит от исполнителя к заказчику с даты подписания сторонами акта выполненных работ. Оплата производится по частям и графику, согласованному сторонами. 2.5.1. Оплата за оснащение системы №1 «диспетчерская» в размере 5 580 280 руб. с НДС 20% производится следующим образом: - 2 000 000 руб. с НДС 20% оплачиваются заказчиком в течение 65 календарных дней с даты подписания сторонами акта выполненных работ без замечаний; - 2 000 000 рублей с НДС 20% оплачиваются заказчиком в течение 90 календарных дней с даты подписания сторонами акта выполненных работ без замечаний; - 1 580 280,00 руб. с НДС 20% оплачиваются заказчиком в течение 120 календарных дней с даты подписания сторонами акта выполненных работ без замечаний. 2.5.2. Оплата за оснащение системы №2 «переговорная» в размере 7 597 170 руб. с НДС 20% производится следующим образом: - 2 000 000 руб. с НДС 20% оплачиваются заказчиком в течение 65 календарных дней с даты подписания сторонами акта выполненных работ без замечаний; - 2 000 000 руб. с НДС 20% оплачиваются заказчиком в течение 90 календарных дней с даты подписания сторонами акта выполненных работ без замечаний; - 2 000 000 руб. с НДС 20% оплачиваются заказчиком в течение 120 календарных дней с даты подписания сторонами А68-7533/2022 акта выполненных работ без замечаний; - 1 597 170 руб. с НДС 20% оплачиваются заказчиком в течение 150 календарных дней с даты подписания сторонами акта выполненных работ без замечаний; 2.5.3. Оплата за поставку и монтаж мебели в размере 6 088 000 руб. с НДС 20% производится следующим образом: - 2 000 000 руб. с НДС 20% оплачиваются заказчиком в течение 65 календарных дней с даты подписания сторонами акта выполненных работ без замечаний; - 2 000 000 руб. с НДС 20% оплачиваются заказчиком в течение 90 календарных дней с даты подписания сторонами акта выполненных работ без замечаний; - 2 088 000 руб. с НДС 20% оплачиваются заказчиком в течение 120 календарных 5 дней с даты подписания сторонами акта выполненных работ без замечаний. Истец выполнил обязательства по договору, о чем свидетельствуют подписанные ответчиком без замечаний акт сдачи-приемки выполненных работ № 1 «оснащение системы №1 «диспетчерская»» от 06.04.2020 на сумму 5 580 280 руб., акт сдачи-приемки выполненных работ № 2 «оснащение системы №2 «переговорная»» от 06.04.2020 на сумму 7 597 170 руб. Акт сдачи-приемки выполненных работ № 3 «поставка и монтаж мебели» от 06.04.2020 на сумму 6 088 000 руб., направленный заказчику, не был подписан последним. При этом в адрес исполнителя вернулся акт № 3 «поставка и монтаж мебели» без даты, подписанный заказчиком, на сумму 5 528 000 руб., в котором из перечня поставленной мебели заказчиком исключен стол прямой 1200х600х750/800 МДФ 16мм на сумму 560 000 руб. Мотивированных замечаний указанный акт не содержит. В связи с отсутствием платежей за выполненные исполнителем работы со стороны заказчика, ООО «Полимедиа» направило ООО «Тулачермет-Сталь» письмо от 21.07.2020 № 849 с просьбой предоставить график платежей с 01.07.2020 и подписать акт сдачи-приемки выполненных работ № 3 в соответствии с согласованными и подписанными документами. В своем ответном письме от 19.08.2020 № 07002/198 заказчик сообщил, что оплата по подписанным актам будет осуществлена в полном объеме согласно предоставленную графику. 12.10.2020 заказчиком была произведена оплата в размере 2 000 000 руб. в соответствии с платежным поручением № 31642 от 12.10.2020. 19.02.2021 сторонами был подписан акт приема-передачи, подтверждающий передачу исполнителем заказчику наклеек с лицензионным ключом Windows в количестве 2 шт. для графического котроллера Polywall. В полном объеме обязательства по оплате выполненных истцом работ ответчик не исполнил, в связи с чем, ООО «Полимедиа» обратилось с исковым заявлением о взыскании задолженности. А68-7533/2022 Решением Арбитражного суда Тульской области от 24.01.2022 по делу № А68- 10447/2021, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2022 и постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 06.09.2022 исковые требования ООО «Полимедиа» удовлетворены в полном объеме, суд взыскал долг в размере 17 265 450 руб. Согласно пункту 6.1 договора за неисполнение или ненадлежащие исполнение обязательств по настоящему договору стороны несет ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. Пунктом 6.3 договора установлено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств по оплате, предусмотренных договором, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств предусмотренных договором, исполнитель направляет заказчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства, и устанавливается договором в размере 0,1% от стоимости договора, но не более 5% от стоимости договора. За период просрочки оплаты поставленных товаров и выполненных работ на сумму основного долга истец начислил неустойку по пункту 6.3 договора. Истец считает, поскольку уклонение ответчика от оплаты принятых работ и товаров носило характер злоупотребления правом, то с учетом положений ст. ст. 10, 401 ГК РФ к ответчику не может применяться ограничение размера неустойки 5%, установленное в п. 6.3 договора, просит взыскать неустойку за период с 08.01.2021 по 31.12.2021 в размере 5 959 882 руб. 20 коп. Истец направил в адрес ответчика претензию №292 от 11.04.2022 с требованием оплатить неустойку. Ответчик в ответе (№01-02/74 от 22.04.2022) на претензию не согласился с суммой неустойки ввиду неверного расчета, считает, что неустойка должна быть рассчитана с учетом 5% ограничения установленного пунктом 6.3 договора и составляет 963 372 руб. 50 коп., а также в свою очередь заявил о встречных требованиях за просрочку исполнения обязательств, указал о начислении неустойки истцу в размере 963 372 руб. 50 коп. с учетом 5% ограничения в соответствии с пунктом 6.2 договора. Также в ответе на претензию ответчик заявил о зачете требований. Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с настоящими требованиями в Арбитражный суд Тульской области. А68-7533/2022 Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, правомерно руководствовался следующим. Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. По смыслу статей 711, 720 ГК РФ основанием для оплаты выполненных работ является выполнение предусмотренных договором подряда работ и принятие их согласованного результата заказчиком. В силу требований пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. В силу пункта 1 статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. Статьи 486 и 516 ГК РФ обязывают покупателя оплатить полученный от продавца (поставщика) товар. В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Решением Арбитражного суда Тульской области от 24.01.2022 по делу № А68- 10447/2021, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2022 и постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 06.09.2022 судом установлено, что истец исполнил свои обязательства по договору в полном объеме, однако ответчик свои обязательства по оплате не исполнил, в связи с чем суд взыскал долг в размере 17 265 450 руб. Сторонами подписаны 06.04.2020 акты сдачи-приемки выполненных работ № 1 и № 2 на сумму 13 177 450 руб. без возражения и замечаний. Согласно решения Арбитражного суда Тульской области от 24.01.2022 по делу №А68-10447/2021 после получения акта от 06.04.2020 № 3 на сумму 6 088 000 руб. ответчик в полном объеме пользовался результатами исполнения по договору от 13.09.2018 А68-7533/2022 №AV170265, в связи с чем в отсутствие мотивированного отказа от приемки поставленного товара, акт от 06.04.2020 № 3 является допустимым доказательством поставки товара и принятия его ответчиком. Взысканная решением суда сумма основного долга перечислена истцу 15.09.2022 в порядке исполнительного производства по решению суда по делу А68- 10447/2021 от 24.01.2022. Согласно части 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Пунктом 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). При обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Согласно пункту 6.1 договора за неисполнение или ненадлежащие исполнение обязательств по настоящему договору стороны несет ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. Пунктом 6.3 договора установлено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств по оплате, предусмотренных договором, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств предусмотренных договором, исполнитель направляет заказчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства, и устанавливается договором в размере 0,1% от стоимости договора, но не более 5% от стоимости договора. А68-7533/2022 Факт нарушения ответчиком сроков оплаты выполненных истцом работ и поставленного товара по договору является установленным, что подтверждается имеющимися материалами дела. Истец считает, что в силу статей 10, 401 ГК РФ к ответчику не должно применятся ограничение ответственности по начисляемой неустойки в 5%, предусмотренное пунктом 6.3 договора. По делу А68-10447/2021 от 24.01.2022 установлено злоупотребление правом со стороны ответчика, который принял КМО и пользовался результатами исполнения договора без замечаний, при этом уклонялся от подписания акта №3 к договору и от оплаты задолженности по договору. В обоснование указанного довода истец указывает, что в ответ на письмо ООО «Полимедиа» №849 от 21.07.2020 с требованием погашения долга ООО «Тулачермет-Сталь» ответило письмом от 19.08.2020, в котором ответчик указал, что готов погашать долг по актам №1 и №2. Однако, несмотря на признание долга по актам №1, 2 и заявленной ответчиком гарантии оплаты всего долга до 2021, ответчик никаких платежей в 2021 году не платил при общей суммы долга на начало 2021 в 17 265 450 рублей. При этом истец, указал, что из представленного отчета о финансовых результатах деятельности ответчика за 2021 чистая прибыль ООО «Тулачермет-Сталь» превысила 3 миллиарда руб. В своих письменных пояснениях от 07.03.2023 (стр. 7 пояснений) ответчик признал, что оплатил судебную задолженность в 2021 перед почти всеми другими контрагентами. В судебном заседании 09.03.2023 ответчик пояснил, что бесспорную с его точки зрения задолженность в 2021 перед ООО «Полимедиа» ответчик не оплачивал, потому, что предложил оплатить ее по мировому соглашению с отсрочкой, т.е. ответчик решил воспользоваться ограничением ответственности по договору, чтобы без всякой для себя ответственности затянуть возвращение долга. Ответчик имел реальную возможность исполнить обязательство перед ООО «Полимедиа», но злоупотребил своими правами и уклонялся от оплаты задолженности перед истцом, пользуясь условием об ограничении размера неустойки лимитом в 5%. Также истец указывает, что для ООО «Полимедиа» чистая прибыль за 2021 составила 56,7 млн. рублей, сумма основного долга ответчика составляла на 2021 для ООО «Полимедиа» более 30% от суммы чистой прибыли истца за 2021, что значительно влияет на показатели финансовой деятельности истца. Истец ограничил период взыскания неустойки 2021 годом с учетом мораториев, при этом истец нес убытки за весь период с момента наступления срока платежа ответчиком по договору с 10.06.2020 по момент фактической оплаты денежных средств 15.09.2022. Истцом представлен расчет убытков, понесенных вследствие обесценивания денежных средств, из которого следует, что убытки от обесценивания 17 265 450 рублей А68-7533/2022 основного долга за период с наступления срока оплаты по договору до момента фактической оплаты долга составили 3 864 766 рублей. Средняя Рентабельность проданных товаров, продукции, работ, услуг и рентабельность активов организаций по видам экономической деятельности, в процентах в 2021 году в торговле оптовой составляла 5,2% согласно Приказу ФНС России от 30.05.2007 № ММ-3-06/333@ (ред. от 10.05.2012) «Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок» за 2021. При таких обстоятельствах, по утверждению истца, неполученный ООО «Полимедиа» доход должен был бы составить только за 2021 год 863 272 руб. 5коп. Ответчик в своих возражениях, указал, что договор заключенный между истцом и ответчиком не содержит условий об «исключительной неустойки», согласно пункту 6.1. договора за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством. Ответчик, ссылаясь на пункт 17 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации №2(2022) считает, что в данном случае, восстановление никаких прав и не требуется, поскольку, право на взыскание полного размера убытков и не было исключено либо ограничено условиями договора. Оценивая указанные доводы, суд отмечает, что по общему правилу, стороны обязательства вправе по своему усмотрению ограничить ответственность должника (пункт 4 статьи 421 ГК РФ). Исключительная неустойка, в отличие от зачетной, штрафной и альтернативной, полностью исключает возмещение убытков, в таком случае кредитор может взыскать с должника только неустойку (пункт 1 статьи 394 ГК РФ). Условие договора, предусматривающее исключительную неустойку и ограничивающее ответственность должника, само по себе не является недействительным. Чтобы признать такое условие ничтожным и не подлежащим применению, судам следует, прежде всего, установить, не нарушает ли оно положения закона, которым запрещается ограничивать ответственность. В силу п. 4 ст. 401 ГК РФ заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно. Как разъяснено в пункте 7 Постановления № 7, заключенное заранее соглашение об 11 устранении или ограничении ответственности не освобождает от ответственности за умышленное нарушение обязательства (пункт 4 статьи 401 ГК РФ). Отсутствие умысла доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункты 1 и 2 статьи 401 ГК РФ). Например, в обоснование отсутствия умысла должником, ответственность которого устранена или ограничена соглашением сторон, могут быть представлены доказательства того, что им проявлена хотя бы минимальная степень заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства. Однако, само по себе включение в договор условия, А68-7533/2022 предусматривающего начисление пени в определенном процентном соотношении с размером неисполненного обязательства, широко распространено в деловом обороте, а потому не может формально признаваться судами ничтожным без установления умышленности действий лица, нарушившего обязательство, в том числе, без исследования намерений лица нарушить обязательство в будущем и намеренно устранить ответственность за такое нарушение путем включения в договор такого условия. Таким образом, если прямого законодательного запрета ограничения ответственности нет, то судам необходимо оценить поведение стороны до и после нарушения договорного обязательства. В настоящем случае в ответ на письмо ООО «Полимедиа» №849 от 21.07.2020 с требованием погашения долга ООО «Тулачермет-Сталь» ответило письмом от 19.08.2020, в котором ответчик указал о готовности погашать задолженность по графику. 12.10.2020 ответчиком произведена оплата в размере 2 000 000 руб. по платежному поручению № 31642 от 12.10.2020. Также в материалы дела представлены платежные поручения №51744, №51742, №51743 от 21.02.2022. Истец считает, что ответчик имел реальную возможность исполнить обязательство перед ООО «Полимедиа», но злоупотребил своими правами и уклонялся от оплаты задолженности перед истцом, указывает, что из отчета о финансовых результатах деятельности ответчика за 2021 чистая прибыль ООО «Тулачермет-Сталь» превысила 3 миллиарда руб. Ответчик в возражениях от 24.04.2023 указывает, что прибыль, отраженная в балансе составляет 3 миллиарда руб., а непокрытый убыток прошлых лет составлял 15 миллиардов рублей, и за счет отраженной прибыли был частично погашен до 12 миллиардов рублей. Также в 2021 годы у ответчика в балансе отражены долгосрочные заемные обязательства в размере 50 миллиардов рублей, краткосрочные заемные обязательства 12 миллиардов рублей, при этом денежные средства имеющиеся на счету ответчика составили 2 000 000 руб. То есть фактически прибыли, как таковой, по результатам финансовой деятельности нет. В подтверждение своих доводов ответчик представил бухгалтерские балансы за 2021, 2022. Согласно балансу за 2022 год прибыль отсутствует, непокрытый убыток прошлых лет составляет 18 миллиардов рублей. Окончательная оплата задолженности по договору производилась ответчиком в 2022 году. Истец указывает, что поведение ООО «Тулачермет-Сталь» по уклонению от уплаты долга в отношении других контрагентов носит систематический характер, о чем свидетельствуют записи в картотеке арбитражных дел kad.arbitr.ru о более чем 400 исках к ответчику с 2016 года. Однако суд отмечает, что согласно сведениям, содержащимся в А68-7533/2022 картотеке арбитражных дел kad.arbitr.ru ООО «Тулачермет-Сталь», также является истцом по искам о взыскании задолженности со своих контрагентов. Таким образом, оценив представленные в материалы дела доказательства, судом не установлено обстоятельств, свидетельствующих об умышленном нарушении обязательств по договору ответчиком. В данном случае у суда отсутствуют основания для вывода о том, что ненадлежащее исполнение обязательства по оплате было вызвано умышленными действиями ответчика и при наличии его вины. В соответствии с пунктом 65 Постановления Пленума Верховного суда РФ № 7 от 24.03.2016 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). Законом или договором может быть установлен более короткий срок для начисления неустойки, либо ее сумма может быть ограниченна. В постановлении Президиума ВАС РФ от 23.03.2010 № 13144/09 по делу № А60- 688/2009-С1 была сформирована правовая позиция, согласно которой, в случае, когда условиями договора, на которых истец основывает свое требование о взыскании договорной неустойки, прямо предусмотрен максимальный размер такой неустойки, суд в силу положений статьи 330 ГК РФ не вправе взыскать с ответчика неустойку в размере, большем, чем это предусмотрено соответствующим условием договора, независимо от наличия или отсутствия возражений ответчика в отношении суммы договорной неустойки. Стороны при заключении договора и согласовании их условий действовали своей волей и в своем интересе (пункт 2 статьи 1 ГК РФ) и руководствовались принципом свободы договора (статья 421 ГК РФ). При заключении договора стороны находились в равном положении, истцу были известны условия договора, в том числе касающиеся ответственности сторон за их ненадлежащее исполнение. Пунктами договора 6.2. и 6.3 установлена ответственность за просрочку исполнения обязательств одинаковая как для заказчика так и для исполнителя, в размере 0,1% от стоимости договора, но не более 5% от стоимости договора. Истец просит взыскать неустойку за 2021 год в размере 5 959 882 руб. 20 коп., при этом сам указывает, что неполученный ООО «Полимедиа» доход должен был бы составить за 2021 год 863 272,5 руб. Принимая во внимание, что неустойка является мерой обеспечения обязательств и не должна являться средством получения прибыли, носит компенсационный характер гражданско-правовой ответственности суд обоснованно начислил неустойку за просрочку А68-7533/2022 исполнения обязательств ответчиком в размере 963 272 руб. 50 коп. с учетом применения 5% ограничения, предусмотренного пунктом 6.3 договора. Ответчик в ответе (№01-02/74 от 22.04.2022) на претензию заявил о встречных требованиях за просрочку исполнения обязательств, указал о начислении неустойки истцу в размере 963 372 руб. 50 коп. с учетом 5% ограничения в соответствии с пунктом 6.2 договора и заявил о зачете требований и в возражениях на иск заявил о зачете встречных требований (№09-01/168 от 15.12.2022). Возражая против зачета, истец указал, что ответчиком пропущен срок исковой давности, поскольку по актам №1 и №2 фактически срок исполнения 30.01.2019, а требование о зачете датировано 22.04.2022, просил суд применить срок исковой давности и по акту №3. В пункте 10 Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 14 11.06.2020 № 6 «О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств» (далее – Пленум №6) указано, что согласно статье 410 ГК РФ, для прекращения обязательств зачетом, по общему правилу, необходимо, чтобы требования сторон были встречными, их предметы были однородными и по требованию лица, которое осуществляет зачет своим односторонним волеизъявлением (далее - активное требование), наступил срок исполнения. Указанные условия зачета должны существовать на момент совершения стороной заявления о зачете. В соответствии с пунктом 15 постановления Пленума № 6 обязательства считаются прекращенными зачетом в размере наименьшего из них не с момента получения заявления о зачете соответствующей стороной, а с момента, в который обязательства стали способными к зачету (статья 410 ГК РФ). Например, если срок исполнения активного и пассивного требований наступил до заявления о зачете, то обязательства считаются прекращенными зачетом с момента наступления срока исполнения обязательства (или возможности досрочного исполнения пассивного обязательства), который наступил позднее, независимо от дня получения заявления о зачете. Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 19 постановление Пленума № 6, если обязательства были прекращены зачетом, однако одна из сторон обратилась в суд с иском об исполнении прекращенного обязательства либо о взыскании убытков или иных санкций в связи с ненадлежащим исполнением или неисполнением обязательства, ответчик вправе заявить о состоявшемся зачете в возражении на иск. Кроме того, обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований. В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете как во встречном иске (статьи 137, 138 ГК РФ, статья 132 АПК РФ, так и в возражении на иск, юридические и фактические А68-7533/2022 основания которых исследуются судом равным образом (часть 2 статьи 56, статья 67, часть 1 статьи 196, части 3, 4 статьи 198 ГПК РФ, часть 1 статьи 64, части 1 - 3.1 статьи 65, часть 7 статьи 71, часть 1 статьи 168, части 3, 4 статьи 170 АПК РФ). В частности, также после предъявления иска ответчик вправе направить истцу заявление о зачете и указать в возражении на иск на прекращение требования, по которому предъявлен иск, зачетом. Исходя из системного толкования приведенных норм и разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, независимо от процедуры проведения зачета (внесудебный, судебный) обязательства считаются прекращенными ретроспективно: не с момента заявления о зачете, подписания акта о зачете, заявления встречного иска, принятия/вступления в законную силу решения суда, а тогда, когда обязательства стали способны к зачету, то есть наступили условия для прекращения обязательств зачетом (определение Верховного Суда Российской Федерации от 02.02.2021 № 307-ЭС20-16551). Согласно пункту 5.1 договора сроки ввода в эксплуатацию системы №1 «Диспетчерская» и системы №2 «Переговорная» определены в приложении №2 договора. В приложении №2 к договору стороны согласовали максимальный срок введения объекта в полную рабочую эксплуатацию составляет 80 календарных дней. Истец и ответчик указывают, что договор должен быть исполнен 18.10.2018, то есть 80 дней с момента получения гарантийного письма №01-02/701 от 30.07.2018 (ответ на претензию от 22.04.2022, уточнение от 04.10.2022). Истец указывает, что оборудование, мебель переданы в период с 01.11.2018 по 25.12.2018. Акты №1 и №2 подписаны сторонами 06.04.2020 без возражений и разногласий, акт №3 подписан истцом в одностороннем порядке. Судом при рассмотрении дела №А68-10447/2021 установлено, что после получения актов от 06.04.2020 ответчик в полном объеме пользовался результатами исполнения по договору №AV170265 от 13.09.2018. Таким образом, факт нарушения исполнителем сроков выполнения работ поставки товара по договору является установленным, что подтверждается имеющимися материалами дела. В силу статьи 195 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. Общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 ГК РФ (пункт 1 статьи 196 ГК РФ). Если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права (пункт 1 статьи 200 ГК РФ). А68-7533/2022 В соответствии с пунктом 2 статьи 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске. Срок исковой давности по требованию о взыскании неустойки (статья 330 ГК РФ) или процентов, подлежащих уплате по правилам статьи 395 ГК РФ, исчисляется отдельно по каждому просроченному платежу, определяемому применительно к каждому дню просрочки (пункт 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.2015 № 43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности»). Поскольку основное обязательство исполнено с просрочкой, но в пределах срока исковой давности, то к заявленному требованию о взыскании неустойки не может быть применено правило статьи 207 ГК РФ, устанавливающее, что с истечением срока исковой давности по главному требованию истекает срок исковой давности и по дополнительным требованиям, поэтому требование о взыскании неустойки подлежит удовлетворению в части, которая входит в трехлетний период, предшествующий дате направления претензии (аналогичный правовой подход изложен в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 04.03.2019 № 305-ЭС18-21546 по делу № А40-118818/2017). Поскольку ответчик в ответе (№01-02/74 от 22.04.2022) на претензию заявил о встречных требованиях за просрочку исполнения обязательств, указал о начислении неустойки истцу в размере 963 372 руб. 50 коп. с учетом 5% ограничения в соответствии с пунктом 6.2 договора и заявил о зачете требований, то суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о состоявшемся зачете ответчиком неустойки в размере 963 372 руб. 50 коп. с учетом 5% ограничения. Кроме того, в настоящем случае суд обоснованно применил зачет-сторнирование взаимных расчетов в рамках одного и того же договорного отношения, что отвечает требованию справедливости. Сторонами заявлялось о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки суммы А68-7533/2022 возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и другое. Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 №263-О суд должен установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения. В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ» разъяснено, что при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам). Согласно разъяснениям, содержащимся в пунктах 73, 74, 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», согласно которым бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на заявившую сторону. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в снижении неустойки, поскольку предусмотренный договором размер является обычно принятым в деловом обороте и не считается чрезмерно высоким (определение ВАС РФ от 10.04.2012 № ВАС-3875/12). Довод апеллянта об отсутствии на момент ознакомления с материалами дела в режиме ограниченного доступа аудиозаписи судебного заседания, резолютивной части решения не имеет правового значения, поскольку не влияет на законность обжалуемого судебного акта. Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно информации, полученной арбитражными судами от технической поддержки PRAVO.TECH, с 12.01.2023 опубликованные в Картотеке арбитражных дел аудиозаписи судебных заседаний недоступны для прослушивания и скачивания. Аудиозаписи по текущим судебным заседаниям также не А68-7533/2022 выгружаются в Картотеку арбитражных дел. В настоящее время ведутся работы по устранению технической проблемы. По данным информационного ресурса "Картотека арбитражных дел" (http:/kad.arbitr.ru), резолютивная часть решения от 28.08.2023 выгружена в информационную сеть 08.11.2023 г. 14:21:43 МСК. Несвоевременная выгрузка судебных актов не влечет за собой безусловную отмену обжалуемого судебного акта. Руководствуясь ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд ПОСТАНОВИЛ: решение Арбитражного суда Тульской области от 09.09.2023 по делу № А68-7533/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции. Председательствующий М.М. Дайнеко Судьи Е.В. Мосина Л.А. Капустина