ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тула

Дело № А62-7625/2022

20АП-2669/2023

20АП-2849/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 февраля 2024 года.

 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мордасова Е.В., судей Большакова Д.В. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ФИО2 и управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области на решение Арбитражного суда Смоленской области от 22.03.2023 по делу № А62-7625/2022 (судья Бажанова Е.Г.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «МВМ» (г. Москва, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (г. Смоленск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: ФИО2 (г. Смоленск); об оспаривании решения от 10.06.2022 по делу № 067/05/18-162/2022; 

лица, участвующие в деле, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, о времени и месте рассмотрения жалобы извещены надлежащим образом; 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «МВМ» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением о признании недействительным решения от 10.06.2022 № 067/05/18-162/2022 управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (далее - управление) (с учетом уточнения).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ФИО2 (далее - ФИО2).

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 22.03.2023 решение управления от 10.06.2022 по делу № 067/05/18-162/2022 признано недействительным.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, управление и ФИО2 обратились в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей позиции ФИО2 указывает, что не регистрировался на сайте общества, никогда не пользовался его услугами и не давал согласия на получение рекламы; считает, что в его действиях отсутствует злоупотребление правом; полагает, что общество сознательно пренебрегло своей обязанностью по проверке адресов электронной почты получателей рекламы; апеллянт – управление - ссылается на то, что реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу – без удовлетворения.

Проверив в порядке, установленном ст. 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, в управление поступили заявления                        гр. ФИО2 от 17.01.2022 № 20ф, 21ф, 22ф, 23ф, 24ф, от 24.01.2022 № 46ф) о направлении 30.11.2021 в 23:34, 03.12.2021 в 19:05, 07.12.2021 в 18:55, 08.12.2021 в 21:49, 09.12.2021 в 19:36, 11.12.2021 в 18:01, 15.12.2021 в 14:35, 17.12.2021 в 20:20, 21.12.2021 в 21:26, 22.12.2021 в 22:17, 24.12.2021 в 21:28, 28.12.2021 в 19:56, 30.12.2021 в 14:08, 03.01.2022 в 13:18, 07.01.2022 в 14:50, 11.01.2022 в 20:10, 13.01.2022 в 16:31, 14.01.2022 в 20:51, 18.01.2022 в 19:34 на электронную почту sergeev@mail.ru электронных e-mail-сообщений с электронной почты Eldorado@club.eldorado.ru с информацией о товарах, реализуемых в сети «Эльдорадо», без предварительного согласия на получение такой рекламы.

В письме было указано: «Это письмо подтверждает твою подписку на рассылку от Эльдорадо. Чтобы не пропускать наши акции и скидки, добавь адрес eldorado@club.eldorado.ru в адресную книгу. Ты можешь отписаться, но мы будем скучать: (Веб-версия по ссылке © Эльдорадо Телефон для справок 8 800 250 25 25)».

При переходе по указанной ссылке происходит переадресация на сайт https://www.eldorado.ru/. на котором указано, что содержимое сайта является собственностью ООО «МВМ» (105066, 

<

...>, этаж 5, пом. II, комн. 3, ОГРН: 

<

***>) (М. Видео, Эльдорадо).

Управление, рассмотрев дело, возбужденное по признакам нарушения требований ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон           № 38-ФЗ), решением от 10.06.2022 № 067/05/18-162/2022 признало ненадлежащей распространенную обществом рекламу; а общество - нарушившим требования ч. 1 ст. 18 Закона № 38-ФЗ; учитывая информацию общества об удалении адреса заявителя из списка рассылки рекламных сообщений, а также прекращении его обработки как персональных данных, предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе не выдавалось, а материалы дела переданы для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Общество, полагая, что решение управления является незаконным, обратилось в Арбитражный суд Смоленской области.

Рассматривая заявление и удовлетворяя требование общества, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

В силу ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200 АПК РФ и п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 АПК РФ орган, должностное лицо должны доказать соответствие их решения, действия (бездействия) закону; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемым решением, действием (бездействием) прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за его оспариванием.

Пунктом 1 ст. 3 Закона № 38-ФЗ установлено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным адресатам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретную электронную почту лица, предполагается диспозицией ч. 1 ст. 18 Закона № 38-ФЗ и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер распространенного e-mail-сообщения.

Таким образом, информация, распространенная посредством отправки на электронную почту sergeev@mail.ru отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством e-mail-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Согласно ч. 1 ст. 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Вместе с тем, Закон № 38-ФЗ не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 15 постановления Пленума от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. 

В целях защиты прав и законных интересов абонента при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Как следует из материалов дела, 19.07.2020 ФИО3 совершила покупку в магазине Эльдорадо А217 в г. Подольске и заполнила анкету для участия в Программе лояльности, указав адрес электронной почты sergeev@mail.ru и выразив свое согласие на получение рекламных и информационных рассылок Программа лояльности «Эльдорадости».

Анкета участника программы заполнялась от имени ФИО3 и ею собственноручно указаны следующие персональные данные: фамилия, имя, дата рождения, пол, мобильный телефон и адрес электронной почты, дата составления анкеты; все эти данные удостоверены его собственноручной подписью.

Таким образом, все возможные меры для идентификации лица, заполнявшего анкету, обществом были приняты.

С учетом изложенного, вопреки доводам апеллянтов, направление рекламных сообщений на адрес электронной почты ФИО2 возникло не в результате виновных действий общества, а по причине представления недостоверной информации со стороны ФИО3. 

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 18.10.2023 № Ф10-4512/2023 по делу № А62-8361/2022, от 22.08.2023 № Ф10-2887/2023 по делу № А62-8677/2022 (определением Верховного Суда РФ от 20.11.2023 № 310-ЭС23-21510 отказано в передаче дела № А62-8677/2022 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления).

Тот факт, что обществом не проведена верификация электронной почты пользователя не может свидетельствовать о вине общества, поскольку нормами законодательства Российской Федерации определен ограниченный перечень лиц, которым рекомендовано или в чьи обязанности входит в целях идентификации подтверждать принадлежность адреса электронной почты или абонентского номера телефона конкретному физическому лицу; общество к перечню таких лиц не относится, проверить информацию о владельцах адресов электронной почты через почтовые серверы не имеет возможности, так как информация о владельце адреса электронной почты в силу ст. 7 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» и ч. 2 ст. 9 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» относится к защищаемой информации, доступ к которой обществу не предоставлен.

Рассылка, содержащая рекламу общества, указанная ФИО2 в заявлении, поданном в управление, сопровождалась текстом о возможности отказа в получении аналогичных рассылок и гиперссылкой, при переходе по которой было возможно реализовать свое право на отказ, однако ФИО2 этого сделано не было.

При изложенных обстоятельствах, вопреки доводам апеллянтов, получившим надлежащую правовую оценку суда области, общество при рассылке рекламных сообщений действовало разумно добросовестно, исходило из того, что данный адрес электронной почты принадлежит ФИО3, от которой было получено согласие на получение рекламных сообщений.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование общества и признал решение управления недействительным.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющегося в соответствии с ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда  Смоленской области от 22.03.2023 по делу № А62-7625/2022    оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.                                  В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья

Судьи                                                                              

Е.В. Мордасов

Д.В. Большаков

Е.Н. Тимашкова