ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-53549/2017

Дело № А40-13176/17

г. Москва

23 ноября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 23 ноября 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Титовой И.А., Гончарова В.Я,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Битиси-групп" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.09.2017, определение от 01.09.2017 по делу № А40-13176/17 по иску ООО "ЦЕМПОЛ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к ответчику ООО "Битиси-групп" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 21 370 767 руб.

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 12.10.2017, ФИО3 по доверенности от 12.10.2017, ФИО4 по доверенности от 03.04.2017,

от ответчика: ФИО5 по доверенности от 13.01.2017,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «ЦЕМПОЛ» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «БИТИСИ-ГРУПП» (далее – ответчик) задолженности по договору № СП- 13/2014 от 25.07.2014г. в размере 8 358 736 руб. 90 коп., неустойку в размере 12 705 280 руб. 10 коп., 8 683 703 руб. 07 коп. неосновательного обогащения, 1 262 181 руб. 02 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными на сумму неосновательного обогащения, 4 828 281 руб. 50 коп. убытков (с учетом принятых уточнений заявленных требований в порядке ч. 1 ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.09.2017 исковые требования удовлетворены частично, суд взыскал с ответчика в пользу истца 8 358 736,90 руб. долга, 12 705 280,10 руб. неустойки, в остальной части искового заявления отказал.

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания задолженности, суд первой инстанции посчитал факт наличия долга документально подтвержденным.

Ответчик, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Заявитель указал, что истцом выполнены работы на сумму, превышающую стоимость работ по договору. Также, по мнению заявителя, суд первой инстанции неправомерно взыскал с ответчика сумму долга без учета 5% гарантийных удержаний, предусмотренных п. 3.8 договора. Указал на явную несоразмерность взысканной неустойки и необоснованный возврат встречного искового заявления.

Пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из содержания апелляционной жалобы усматривается, что решение суда первой инстанции оспаривается только в части удовлетворения искового заявления.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции только в обжалуемой части, соответственно, в остальной части законность и обоснованность решения суда первой инстанции не проверяется.

Ответчик в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы и просил ее удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Стороны не возразили против проверки судебного акта в обжалуемой части. 

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что имеются основания для изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 01.09.2017 в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, 25 июля 2014г. между ООО «БИТИСИ-ГРУПП» (далее – «Подрядчик») и ООО «Цемпол» (далее – «Субподрядчик») был заключен договор субподряда N СП-13/2014, согласно условиям которого Подрядчик поручил и обязался оплатить, а Субподрядчик принял на себя обязательство выполнить устройство чистовых полов в Производственном корпусе №1 в/о 1-2/А-Р на строительном объекте: «Машиностроительный завод в г. Нижний Новгород» по адресу: 

<

...>.

Стоимость работ в редакции дополнительного соглашения № 4 от 24.07.2015 составила 21 537 123,87 руб.

В процессе исполнения договора стороны подписали следующие КС-3 и соответствующие КС-2 к ним:

- КС-3 от 25.07.2015 на сумму 2 599 970,97 руб., 

- КС-3 от 30.06.2015 на сумму 765 721,09 руб.,

- КС-3 от 25.04.2015 на сумму 5 682 558,26 руб.,

- КС-3 от 25.04.2015 на сумму 5 503 731,27 руб., а всего на сумму 14 551 981,59 руб.

Кроме того, в адрес ответчика письмом от 10.11.2015 преданы на подписание КС-2, КС-3 от 25.10.2015 на сумму 1 422 581,13 руб.

Письмом от 11.11.2015 ответчику переданы на подписание КС-2, КС-3 от 25.10.2015 на сумму 2 790 048,13 руб.

Письмом от 01.02.2016 ответчику переданы на подписание КС-2, КС-3 от 25.01.2016 на сумму 128 096,33 руб., от 25.01.2016 на сумму 72 800 руб., от 25.01.2016 на сумму 1 284 511,31 руб., от 25.01.2016 на сумму 2 601 705,51 руб.

Письмом от 08.02.2016 ответчику переданы на подписание КС-2, КС-3 от 25.01.2016 на сумму 58 994,19 руб.

Между тем переданные акты КС-2, справки КС-3 ответчиком подписаны не были, мотивированный отказ не заявлен. Стоимость работ по указанным односторонним актам КС-2, справкам КС-2 составила 8 358 736,9 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

В силу пункта 1 статья 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Таким образом, ст. 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ). 

Согласно статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.

Каких-либо доказательств фактического неисполнения спорных работ, ответчиком в материалы дела не представлено. Фактическое выполнение спорных работ подтверждается совокупностью представленных в дело доказательств, в том числе актами КС-2, справками КС-3, актами скрытых работ, письмом Филиала «СУ № 111» ФГУП «ГУССТ № 1 при Спецстрое России» от 03.10.2016 исх. №29/111н-1267/1 и исх.№29/111н-1267/2 и Актом №44 от 18.09.2015 приема-передачи помещений склада металла в осях 1-2/А-Р на отм.+0,000 объект «Корпус обрабатывающих цехов №1 совмещенный с корпусом АБЧ» под монтаж технологического оборудования, Машиностроительный завод в г. Нижний Новгород. Без замечаний по качеству работ.

Удовлетворяя исковые требования в данной части, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что поскольку материалами дела подтвержден факт выполнения работ на заявленную сумму, то требование о взыскании задолженности в размере 8 358 736,90 руб. является обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом в части.

Стоимость работ в редакции дополнительного соглашения № 4 от 24.07.2015 составила 21 537 123,87 руб.

Как следует из представленных актов о приемке выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат общая сумма выполненных работ составляет 22 910 718,49 руб. (14 551 981,59 + 8 358 736,49).

Таким образом, истцом выполнены дополнительные работы на сумму 1 373 594,62 руб. (22 910 718,49 руб. – 21 537 123,87 руб.).

В соответствии с п. 3.4 договора превышение субподрядчиком объем и стоимости работ, не подтвержденное дополнительным соглашением сторон к договору, оплачивается субподрядчиком за свой счет.

 В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства неучтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении ответа на свое сообщение в течение 10 дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В силу пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Истцом были выполнены дополнительные работы, не предусмотренные договором, доказательств согласования с ответчиком выполнения дополнительных работ материалы дела не содержат. Акты выполненных работ не подписаны, а потому оснований считать дополнительные работы согласованными не имеется.

Поскольку выполненные истцом дополнительные работы не были согласованы в порядке, предусмотренном статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также не оформлены дополнительным соглашением в соответствии с п. 3.4 договора, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости исключения из суммы долга стоимости дополнительных работ в размере 1 373 594,62 руб.

Указанная позиция также отражена в пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», где указано, что подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать их оплаты.

Кроме того, удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции не учел условия п. 3.8 договора, согласно котором в целях обеспечения надлежащего исполнения субподрядчиком обязательств подрядчик при каждом расчете за выполненные работы/или поставленное оборудование удерживает 5% от стоимости предъявленных к приемке работ, указанной в справке о стоимости выполненных работ по форме КС-3. Оплата подрядчиком гарантийного удержания в размере 5% производится на основании счета субподрядчика в течение 20 рабочих дней после 24 месяцев и подписания сторонами акта сверки взаиморасчетов по договору.

Согласно пунктам 1 и 4 статьи 421 ГК РФ юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовым актом.

Поскольку последний акт КС-2, справка КС-3 датированы 25.01.2016, то установленный срок для возврата гарантийного удержания не наступил. Сумма гарантийных удержаний составила 1 076 856,19 руб. (5% от 21 537 123,87 руб.), которая также подлежит исключению из заявленной истцом суммы задолженности.

Кроме того, суд апелляционной инстанции установил, что фактически ответчик перечислил истцу аванс в размере 15 988 390,33 руб., что подтверждается платежным поручением № 3928 от 28.07.2014 на сумму 4 000 000 руб., № 5111 от 26.09.2014 на сумму 4 000 000 руб.. № 7330 от 26.12.2014 на сумму 4 000 000 руб., № 3422 от 02.07.2015 на сумму 2 500 000 руб., № 4446 от 19.08.2015 на сумму 735 063,30 руб., № 4582 от 26.08.2015 на сумму 400 000 руб., № 736 от 10.02.2016 на сумму 353 327,03 руб. 

При этом суд апелляционной инстанции на принимает в качестве доказательства перечисления 4 000 000 руб. платежное поручение № 5067 от 23.09.2014, поскольку согласно письму банка от 20.11.2017 данные денежные средства были направлены на счет, предназначенный для зачисления сумм, поступивших на корреспондентский счет до выяснения. В связи с тем, что наименование получателя, указанного в платежном поручении (ООО «СК Цемпол») не соответствовало наименованию владельца счета (ООО «Цемпол»). Так как в банк не поступили подтверждения реквизитов получателя, денежные средства были возвращены на расчетный счет ООО «БиТиСИ-групп». Представитель ответчика опровергнуть данные обстоятельства не смог, доказательств обратного не представил.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что долг ответчика перед истцом составляет 4 471 877,35 руб. (22 910 718,49 - 1373 594,62 - 1 076 856,19 руб. - 15 988 390,33). 

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение срока оплаты выполненных работ в размере 12 705 280,10 руб., начисленной в соответствии с п. 12.5 договора согласно расчету истца (т.1, л. д. 64). При этом истец посчитал дату сдачи всех работ и начала периода просрочки – 26.09.2015.

Суд первой инстанции признал расчет истца верным и удовлетворил данное требование в полном объеме. Однако суд апелляционной инстанции не может согласиться с началом периода (26.09.2015) просрочки.

Выполняя соответствующий перерасчет, суд апелляционной инстанции исходит из следующего. Согласно п. 3.7 договора оплата за выполненные работы осуществляется подрядчиком в срок не позднее 30 рабочих дней после получения актов КС-2, справок КС-3, счета-фактуры, исполнительной документации.

Так, последние акты КС-2, справки КС-3, счета-фактуры и исполнительная документация переданы ответчику 09.02.2016 сопроводительным письмом (т. 2, л. д. 17-18). В связи с этим период просрочки - с 16.03.2016 по 08.08.2016 (146 дней). Таким образом, сумма правомерно начисленной неустойки составит 2 440 750,62 руб.

В связи с этим решение суда первой инстанции в части взыскания задолженности и неустойки подлежит изменению с удовлетворением данных требований в части.

В остальной части решение суда первой инстанции не обжалуется.

Доводы апелляционной жалобы относительно необоснованного возврата встречного искового заявления отклоняются апелляционным судом, поскольку суд первой инстанции, руководствуясь п. 5 ст. 159 АПК РФ, правомерно указал на злоупотребление ответчиком своим правом, выразившимся в подаче встречного иска спустя 6 месяцев после возбуждения производства по настоящему делу и данные действия были направлены на затягивание судебного процесса. 

Расходы по уплате госпошлины относятся на сторон в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269 - 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01.09.2017 по делу № А40-13176/2017 в обжалованной части изменить, взыскав с общества с ограниченной ответственностью «БиТиСи-групп» в пользу общества с ограниченной ответственностью «ЦЕМПОЛ» 4 471 877,35 руб. долга и 2 440 750,62 руб. неустойки.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «БиТиСи-групп» в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 38 577 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ЦЕМПОЛ» в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 161 423 руб.

В остальной обжалуемой части решение Арбитражного суда города Москвы от 01.09.2017 по делу № А40-13176/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ЦЕМПОЛ» в пользу общества с ограниченной ответственностью «БиТиСи-групп» расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 2 015 руб. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья:  А.Л. Фриев 

Судьи:  В.Я. Гончаров 

 И.А. Титова 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.