АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru   e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А60-42971/2018

16 октября 2018 года

г. Екатеринбург

 

Резолютивная часть решения объявлена 09 октября 2018 года

Полный текст решения изготовлен 16 октября 2018 года

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Сабировой М.Ф., при ведении протокола помощником судьи Максимовой О.В., рассмотрел в судебном заседании 03.10.2018 г., 09.10.2018г. дело А60-42971/2018 по заявлению Администрации городского округа Нижняя Салда (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***> далее – заявитель, Администрация ГО Нижняя Салда)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***> далее – заинтересованное лицо, УФАС по Свердловской области), 

при участии третьего лица, не заявляющего требований, на стороне заинтересованного лица общества с ограниченной ответственностью «ТСК «АраксСтройГрупп» (ИНН 

<

***>)

о признании незаконными и отмене решения  по жалобе №1026-З от 27.06.2018, предписания №1026-З от 27.06.2018,

При участии в судебном заседании 03.10.2018 года:

от заявителя: ФИО1 (паспорт), представитель по доверенности №01-21-01/762 от 02.03.2018,

от заинтересованного лица: ФИО2 (удостоверение), представитель по доверенности № 109 от 23.11.2017,

от третьего лица: представитель не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Лицам участвующим в деле разъяснено право заявлять отводы. Отводов составу суда не заявлено.

Представителям сторон разъяснены их процессуальные права и обязанности, предусмотренные ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Заявителем заявлено ходатайство о приобщении уведомления о вручении копии заявления третьему лицу.

Заинтересованным лицом заявлено ходатайство о приобщении документов подтверждающих вручение отзыва третьему лицу (отчет об отслеживании отправления на 1 листе, уведомление о вручении на 1 листе).

Ходатайства заявителя и заинтересованного лица о приобщении документов судом удовлетворены, документы приобщены к материалам дела. 

Заявителем заявлено устное ходатайство о привлечении ФИО3 к участию в деле в качестве специалиста в порядке 55.1 АПК РФ, для дачи в устной форме консультации и пояснений на предмет строительства автомобильных дорог, по вопросам требующим специальных познаний. В обоснование факта наличия специальных познаний представлены: копия паспорта ФИО3, копия приказа о приеме на работу № 24 от 07.08.2014г, копия диплома о наличие среднего профессионального образования № 475 от 28.01.2004 г., копия трудового договора № 14 от 07.08.2014 г.

Заинтересованное лицо возражает относительно заявленного ходатайства.

Суд, рассмотрев данное ходатайство, определил отказать в удовлетворении ходатайства, поскольку из представленных документов следует, что гражданин ФИО3 имеет диплом о среднем специальном образовании по специальности технология деревообработки, работает инженером в службе муниципального заказа, таким образом, доакзательства факта наличия специальных познаний в области строительства автомобильных дорог на дату судебного разбирательства суду не представлено. Суд определил приобщить представленные документы к материалам дела.

Заявителем заявлено ходатайство о предоставлении дополнительного времени для подготовки документов, подтверждающих специальные познания специалиста, для дачи пояснений по делу. 

От заявителя через систему «Мой Арбитр» поступило ходатайство об уточнении заявленных требований, Заинтересованное лицо относительно уточнения заявленных требований не возражает.

Суд определил рассмотреть указанное ходатайство после перерыва.

Заявитель представил дополнительные пояснения к заявленным требованиям и возражения на отзыв заинтересованного лица. Документы приобщены к материалам дела.

В целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями в области строительства автомобильных дорог, по указанным вопросам арбитражный суд в соответствии со статьями 55.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимая во внимание ходатайство заявителя, руководствуясь ст. 163 АПК РФ суд объявил перерыв до 12 ч. 00 мин. 09.10.2018.

После перерыва 09.10.2018 г. судебное заседание продолжено в том же составе суда. Протокол ведет помощник судьи Максимова О.В.

При участии в судебном заседании 09.10.2018 года:

от заявителя: ФИО4 (паспорт) по доверенности № 01-21-01/761 от 02.03.2018.

от заинтересованного лица: ФИО2 (удостоверение), по доверенности № 109 от 23.11.2017.

от третьего лица: не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом.

Проверены полномочия представителей лиц, участвующих в деле.

Представителям разъяснено право заявлять отводы. Отводов составу суда не заявлено.

Представителям сторон разъяснены их процессуальные права и обязанности, предусмотренные ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

От заинтересованного лица через систему «Мой арбитр» поступили пояснения на заявление об уточнении требований заявителем. Заявитель подтвердил, что знаком с пояснениями. Суд определил приобщить пояснения к материалам дела.

Представитель заявителя заявил ходатайство о привлечении в качестве специалиста гражданина ФИО3, как лицо, обладающее специальными познаниями по вопросам строительства автомобильных дорог. В подтверждение ходатайства представлена копия трудовой книжки, копия должностной инструкции, копия устава казенного учреждения. Поскольку исходя их представленных документов прямо не следует факта наличия у гражданина специальных познаний в области строительства автомобильных дорог, но согласно должностной инструкции в обязанности ФИО3 входит приемка выполненных по муниципальным контрактам работ, заявитель изменил ходатайство и заявил ходатайство о допросе ФИО3 в качестве свидетеля по фактам исполнения работ. С учетом отсутствия возражений со стороны заинтересованного лица суд удовлетворил ходатайство. Определил допросить ФИО3 в качестве свидетеля. Суд предупредил свидетеля об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний в соответствии со ст. 308, 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

На вопрос суда о том известно ли свидетелю о материалах изучаемой закупки свидетель ответил, что ему известно, так как аукционную документацию готовил его родной сын.  

Заявитель, исходя из положений ст. 51 Конституции Российской Федерации, отозвал ходатайство о допросе свидетеля ФИО3

Суд прекратил допрос свидетеля и продолжил судебное разбирательство.

Заинтересованное лицо озвучило свою позицию по делу.

Заявитель заявлено ходатайство о приобщении протокола рассмотрения заявок на участие от 07.08.2018, распечатки с единого информационного сайта по закупке.

С учетом позиции заинтересованного лица суд определил приобщить представленные документы к материалам дела.

Заявитель заявил ходатайство об отказе от требования о признании незаконным и отмене предписания по жалобе №1026-З от 27.06.2018. Суд с учетом наличия полномочий  в доверенности представителя заявителя принял к рассмотрению данное ходатайство.

Суд разъяснил заявителю последствия отказа от заявленного требования.

Заявитель заявил ходатайство об уточнении заявленных требований, уточнил, что предыдущий представитель ошибся в заявлении об уточнении, что фактически оспаривается и  пункт 3  решения в части нарушений п. 1 ч. 1 ч. 2 ст. 33, п. 1  ч. 1 ст. 64.

Для точного изложения письменно заявления об уточнении требований суд объявил перерыв на 10 минут.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда. 

Заявителем представлено письменное заявление об уточнении требований. Суд, с учетом мнения заинтересованного лиц, с учетом наличия полномочий  в доверенности представителя заявителя принял к рассмотрению уточненные требования, а именно: представитель заявителя заявил, что Администрации городского округа Нижняя Салда обжалует п.1, 2, 4 решения от 27.06.2018 по жалобе № 1026-З и п. 3 этого же решения обжалуется в части признания в действиях заказчика в лице Администрации городского округа Нижняя Салда нарушения п . 1 ч. 1, ч. 2 ст. 33, п. 1 ч. 1 ст. 64), пункты 5, 6, 7, 8 и п. 3 в остальной части не оспариваются.

Рассмотрев материалы дела, выслушав позиции лиц, участвующих в деле суд 

УСТАНОВИЛ:

30.05.2018 г. на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в сети «Интернет» (http://zakupki.gov.ru) (далее по тексту - единая информационная система) заказчиком размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0162300020918000037 и аукционная документация на ремонт ул. Строителей.

19.06.2018 г. аукционной комиссией Администрации городского округа Нижняя Салда была проведена процедура рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе № 0162300020918000037, по ее итогам составлен протокол, подписанный присутствующими на заседании членами комиссии.

В соответствии с указанным протоколом, до окончания срока подачи заявок было подано 7 заявок на участие в электронном аукционе с порядковыми номерами 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7. По результатам рассмотрения аукционной комиссией первых частей заявок на участие в электронном аукционе №0162300020918000037 заявки с порядковыми номерами 3, 4 были допущены к участию в электронном аукционе, участникам, подавшим заявки с порядковыми номерами 1, 2, 5, 6, 7 было отказано в допуске к участию в аукционе. Заявка ООО «ТСК «АраксСтройГрупп» с порядковым номером 1 была отклонена по следующему основанию: «на основании п. 2 ч.4 ст.67 Закона 44-ФЗ (Несоответствие сведений указанных в заявке участника требованиям технического задания в части п.4 - щебень черный горячий, фракция)».

В УФАС по Свердловской области в порядке ст. 105 Закона о контрактной системе поступила жалоба ООО «ТСК «АраксСтройГрупп» №1026-З о нарушении заказчиком в лице Администрации городского округа Нижняя Салда при осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона на ремонт ул. Строителей (извещение № 0162300020918000037) Федерального Закона от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту - Закон о контрактной системе).

В своей жалобе ООО «ТСК «АраксСтройГрупп» указало, что единой комиссией был нарушен порядок отбора участников закупки, так как заявке участника закупки ООО «ТСК «АраксСтройГрупп» необоснованно отказано в допуске к участию в аукционе.

По результатам рассмотрения настоящей жалобы УФАС по Свердловской области вынесено решение № 1026-З от 27.06.2018 г., в соответствии с которым, комиссия решила:

1. Жалобу ООО «ТСК «АраксСтройГрупп» признать обоснованной.

2. В действиях аукционной комиссии заказчика в лице Администрации ГО Нижняя Салда выявлено нарушение ч. 5, п. 2 ч. 6 ст. 67 Закона о контрактной системе.

3. В действиях заказчика в лице Администрации ГО Нижняя Салда п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 33, п. 1 ч. 1 ст. 64, ч. 5 ст. 106 Закона о контрактной системе.

4. Заказчику в лице Администрации ГО Нижняя Салда, его комиссии выдать предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

5. Передать материалы дела должностному лицу Свердловского УФАС России, уполномоченному осуществлять производство по делам об административных правонарушениях по ч. 2, 2.1, 4.2 ст. 7.30, ч. 1 ст. 19.7.2 КоАП РФ.

6. Обязать заказчика обеспечить явку членов аукционной комиссии, ответственных за составление Протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 19.06.2018 №0162300020918000037-1, с документами, удостоверяющими личность, и документами, подтверждающими полномочия каждого из них на участие в аукционной комиссии, объяснением по факту выявленного нарушения на составление протокола об административном правонарушении по адресу: 

<

...>/Химиков, 3, 4 этаж 04.10.2018 г. в 10.00.

7. Обязать заказчика обеспечить явку членов аукционной комиссии, принимавших решение об отказе в допуске к участию в электронном аукционе участнику закупки № 0162300020918000037, подавшему заявку с порядковым номером 1, с документами, удостоверяющими личность, и документами, подтверждающими полномочия каждого из них на участие в аукционной комиссии, объяснением по факту выявленного нарушения на составление протокола об административном правонарушении по адресу: 

<

...>/Химиков, 3, 4 этаж   04.10.2018 г. в 10:30.

8. Обязать заказчика обеспечить явку должностного лица заказчика, утвердившего аукционную документацию № 0162300020918000037, с документами, удостоверяющими личность, и документами, закрепляющими за данным лицом служебную обязанность по совершению таких действий, объяснением по факту выявленного нарушения на составление протокола об административном правонарушении по адресу: 

<

...>/Химиков, 3, 4 этаж 04.10.2018 г. в 11:00.

Кроме того УФАС по Свердловской области было выдано предписание № 1026-З от 27.06.2018 г. об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, Администрация ГО Нижняя Салда обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с требованием признать незаконными и отменить решение  № 1026-З от 27.06.2018 г. и предписание № 1026-З от 27.06.2018 г.

В ходе судебного заседания заявитель уточнил требования. 

Заявитель просит признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 27.06.2018 по жалобе № 1026-З незаконным и отменить в части:

пунктов 1, 2, 4, решения  Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 27.06.2018 по жалобе № 1026-З и 

пункта 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 27.06.2018 по жалобе № 1026-З в части признания в действиях заказчика в лице Администрации городского округа Нижняя Салда нарушения п . 1 ч. 1, ч. 2 ст. 33, п. 1 ч. 1 ст. 64 Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» как не соответствующее п . 1 ч. 1, ч. 2 ст. 33, п. 1 ч. 1 ст. 64 Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Заявитель заявил отказ от требований о признании пункта 5 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 27.06.2018 по жалобе № 1026-З незаконным и отмене в части передачи материалов дела должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы России, уполномоченному осуществлять  производство  по делам об административных правонарушениях по ч. 2, 2.1, 4.2 ст. 7.30 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации, о признании пунктов 6, 7, 8 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 27.06.2018 по жалобе № 1026-З, о признании пункта 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 27.06.2018 по жалобе № 1026-З в части установления в действиях заказчика нарушения ч.5.ст.106 Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Уточнения заявлены в соответствии с требованиями ст.ст. 46, 150 АПК Ф и принят судом к рассмотрению.

УФАС по Свердловской области против удовлетворения заявленных требований возражает в полном объеме, ссылаясь на установленные решением №1026-З от 27.06.2018 г. нарушения  заявителем положений Закона о контрактной системе.

Рассмотрев материалы дела, выслушав позиции лиц, участвующих в деле суд признает заявленные требования подлежащими удовлетворению исходя из следующего.

Согласно ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с п. 5. ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Вместе с тем, заинтересованное лицо не представило доказательств того, что оспариваемое решение является законным и обоснованным: оспариваемое решение не содержит мотивов его принятия, в решении не изложено существо вмененных заявителю нарушений, заинтересованное лицо не привело в трексте оспариваемого решения доказательств невозможности из содержания п. 4 конкретных показателей товара в документации заказчика определить соответствие закупаемых товаров, работ услуг, равно как не обосновало в тексте оспариваемого решения, в чем именно заключается нарушение при указании заказчиком возможных способов приготовления битума со ссылкой на строительные нормы, правила, ГОСТы, изложенные в ходе судебного разбирательства доводы в обоснование оспариваемого решения опровергаются материалами дела и не соответствуют п . 1 ч. 1, ч. 2 ст. 33, п. 1 ч. 1 ст. 64 Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а также указанным ниже СП, СНИПам, ГОСТам.

Так, в соответствии с п.1 ч.1 ст.33 Закона о закупках, заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характерней объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничения количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

В соответствии с ч.2 ст.33 Закона о закупках документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч.1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значение таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.64 Закона о закупках документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать в том числе, наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст.33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной цены контракта).

В соответствии с ч.5 ст.67 Закона о закупках отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным ч.4 настоящей статьи, не допускается.

В соответствии с п. 2 ч.6 ст. 67 Закона о закупках по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе аукционная комиссия оформляет протокол рассмотрения заявок на участие в таком аукционе, подписываемый всеми присутствующими на заседании аукционной комиссии ее членами не позднее даты окончания срока рассмотрения данных заявок. Указанный протокол должен содержать информацию о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, которой присвоен соответствующий идентификационный номер, к участию в таком аукционе и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе с обоснованием этого решения, в том числе с указанием положений документации о таком аукционе, которым не соответствует заявка на участие в нем, положений заявки на участие в таком аукционе, которые не соответствуют требованиям, установленным документацией о нем.

В пункте 4 таблицы конкретных показателей товара в техническом задании Администрацией городского округа Нижняя Салда установлены требования к материалам, которые должны быть использованы при проведении работ: группа щебня 1-4; фракция 5-10, 15-20, 20-25 мм; генезис породы: изверженная или метаморфическая или осадочная; марка щебня по дробимости не менее 800; марка щебня по морозостойкости не менее F 200; марка по истираемости  не менее И 2; содержание пылевидных и глинистых частиц (размером менее 0,5мм) не более 1% по массе; содержание зерен слабых пород не более 5% по массе; содержание зерен пластинчатой (лещадной) формы в щебне не должно быть более 35 % по массе; потеря массы при испытании на дробимость в сухом состоянии: до 25 % (включительно); щебень не должен содержать посторонних засоряющих примесей; для приготовления черного щебня должны применяться вязкие битумы по ГОСТ 22245-90 или жидкие битумы по ГОСТ 11955-82 или эмульгированные вяжущие по ГОСТ Р 52128-2003; сцепление вяжущего материала с минеральной частью в баллах не менее 4; показатель стекания органического вяжущего, определенный по ГОСТ 31015, должен находиться в пределах от 0, 03% до 0,08 % по массе.

Согласно ГОСТ 8267-93 под щебнем из горных пород понимается неорганический зернистый сыпучий материал с зернами крупностью св. 5 мм, получаемый дроблением горных пород, гравия и валунов, попутно добываемых вскрышных и вмещающих пород или некондиционных отходов горных предприятий по переработке руд (черных, цветных и редких металлов металлургической промышленности) и неметаллических ископаемых других отраслей промышленности и последующим рассевом продуктов дробления.

Фракции, то есть размер щебня, установлен в п. 4.2.1  ГОСТ 8267-93, согласно которому щебень и гравий выпускают в виде следующих основных фракций: от 5 (3) до . 0 мм: св. 10 до 15 мм; св. 15 до 20 мм; св. 20 до 40 мм; св. 40 до 80 (70) мм и смеси фракций от 5(3) до 20 мм.

При оценке п 4 таблицы, содержащей конкретные показатели товара (материалов) используемых при выполнении работ по объекту Ремонт ул. Строителей, где указаны условия относительно щебня горячего в техническом задании необходимо исходить из того, что данная таблица включенная в техническое  задание является лишь частью аукционной документации. Между тем аукционная документация включает в себя в том числе локальные сметы, разделы технического задания «Ремонт ул. Строителей»: общие положения, срок выполнения работ, условия выполнения работ, условия приемки, цель работ, предмет работ – проезды, съезды, обочины, ремонт дороги общего пользования, требования заказчика к качеству работ, услуг, качественным характеристикам товара, основные требования к выполнению работ, параметры приемки работ, требования к участникам закупки. В качестве требований к участникам закупки указано на то, что в соответствии с ч. 3.1 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации участник размещения заказа должен быть членом саморегулируемой организации в строительстве и должен иметь допуск к следующим видам работ: 33.Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта и 33.3Жилищно-гражданское строительство

Участником аукциона должен был быть профессиональный участник. Таким образом, любой участник аукциона должен был понимать приведенные в п. 4 таблицы положения относительно щебня. Кроме того, профессиональному участнику закупки – строителю автодорог должно было быть понятно, что для разных целей при строительстве используется щебень разного размера (слои щебня горячего разной фракции).

Доводы заинтересованного лица представленные в ходе судебного разбирательства в обоснование позиции по делу не были изложены в тексте оспариваемого решения и не основаны на положениях действующего законодательства.

Указанный раздел, по словам представителя заинтересованного лица не соответствует ст.ст. 33, 64 Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В своем отзыве, дополнениях к отзыву, пояснениях в судебных заседаниях представитель заявителя приводит доводы, однако в тексте оспариваемого решения в обосновании нарушения вменяемого в вину  заявителю указано, что «показатели фракции с учетом инструкции по заполнению заявки на участие в электронном аукционе,  не позволяют определить соответствие закупаемых товара, работы услуги установленным заказчиком требованиям», что, по мнению заинтересованного лица, свидетельствует о нарушении требований ч. 2 ст. 33, п.1. ч.1 ст. 64 Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, поскольку в тексте оспариваемого решения отсутствует достаточная аргументация, заинтересованному лицу потребовалось представить в материалы дела дополнительные письменные уточнения позиции, для того, чтобы дополнить мотивы вынесения оспариваемого решения.

Однако, согласно п. 3.37. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19 ноября 2014 года № 727/14, предписано: По результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки изготавливается решение, которое должно состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей.

Вводная часть решения должна содержать наименование органа, принявшего решение, состав Комиссии, номер решения, дату и место принятия решения, наименование сторон, заинтересованных и привлеченных лиц, ФИО присутствующих на заседании представителей сторон, заинтересованных и привлеченных лиц, указание на закупку, за исключением случаев обжалования действий (бездействия) оператора электронной площадки, связанных с аккредитацией участника закупки на электронной площадке.

Описательная часть решения должна содержать краткое изложение доводов жалобы и возражений, объяснений, пояснений, заявлений, доказательств и ходатайств лиц, участвующих в деле.

В мотивировочной части решения должны быть указаны:

- обстоятельства, установленные при рассмотрении жалобы и в ходе проведения внеплановой проверки, на которых основываются выводы Комиссии;

- оценка доводов, содержащихся в решениях, ранее принятых органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, уполномоченными на осуществление контроля в сфере закупок, по результатам плановых и (или) внеплановых проверок определения поставщика (подрядчика, исполнителя), в отношении которого рассматривается жалоба;

- нормы законодательства Российской Федерации, в соответствии с которыми Комиссией принято решение;

- информация о выявленных нарушениях требований законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, признаков состава административного правонарушения и иных нормативных правовых актов;

- иные сведения.

В нарушение указанной нормы, текст оспариваемого заявителем решения не содержит анализа и мотивов принятия решения об удовлетворении жалобы. 

Как следует из пояснения, заинтересованное лицо ссылается на то, что заявитель в п. 4 таблицы технического задания указал фракции в позиции Щебень черный горячий через запятые, что, по мнению заинтересованного лица, является непонятным для исполнителей – требуется ли щебень каждой фракции или же только одной.

Вместе с тем, во-первых, данное замечание отсутствует в тексте оспариваемого решения; во-вторых, данный вывод заинтересованного лица не соответствует нормам ГОСТа, применяемого к данным правоотношениям: п. 4.2.1  ГОСТ 8267-93.

Ссылка заинтересованного лица на отсутствие в инструкции по заполнению заявки на участие в электронном аукционе разъяснения правил применения запятой судом также отклоняется, поскольку при отсутствии особых разъяснений, применяется общее правило русского языка. А именно, в русском языке применение запятой является разделительным знаком препинания при перечислении/ то есть фактически, в данном случае запятая заменяет союз «и», равно как точка с запятой в ГОСТе. То есть из текста п. 4 следует, что щебень всех перечисленных фракций должен использоваться при выполнении работ – объекта закупки. Обратное утверждение заинтрересованного лица не подтверждается материалами дела и является незаконным.

Таким образом, что касается оспариваемого решения антимонопольного органа в части признания нарушения в указании размеров фракции через запятую, а не через точку с запятой, поскольку в тексте решения отсутствуют указания на то, что именно неправильно сформулировал заказчик, а также поскольку профессиональным участникам закупки требования документации понятны, довод заинтересованного лица о нарушении заявителем ст.ст. 33, 64 Закона о контрактной системе не нашел своего подтверждения в ходе рассмотрения дела. В связи с чем, решение по жалобе №1026-З от 27.06.2018 в указанной части суд признает незаконным.

Кроме того, в решении по жалобе №1026-З от 27.06.2018 заинтересованное лицо ссылается как на нарушение – на указание в пункте 4 таблицы способа приготовления щебня горячего черного. При этом заинтересованное лицо указывает, что фраза «для приготовления черного щебня должны применяться вязкие битумы по ГОСТ 22245-90 или жидкие битумы по ГОСТ 11955-82 или эмульгированные вяжущие по ГОСТ Р 52128-2003; сцепление вяжущего материала с минеральной частью в баллах не менее 4; показатель стекания органического вяжущего, определенный по ГОСТ 31015, должен находиться в пределах от 0, 03% до 0,08 % по массе» свидетельствует об указании «в том числе характеристик химического состава и (или) компонентов товара, и (или) показателей технологии производства, испытания товара, и (или) показателей, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства». Что, по мнению заинтересованного лица, нарушает права участников закупки.

Между тем, позиция заявителя в указанной части соответствует действующим в строительстве нормам и правилам.

В соответствии с п. 3.104 СП 78.13330.2012 «Автомобильный дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85» щебень, обработанный вяжущим (черный) - рядовой щебень или щебень отдельных сортов по крупности, изготовленный путем обработки в установке органическим вяжущим, применяемый для сооружения покрытии и основании.

Разделом 11.3 СП 78.13330.2012 определен порядок устройства оснований и покрытий из черного щебня.

Так, в п. 11.3.6 СП 78.13330.2012 установлено, что для слоев из черного щебня по способу заклинки основная фракция щебня 20-40 мм распределяется    слоем    на    25-30%  более проектной толщины. Расклинивающие фракции 10-20 и 5-10 мм.

Согласно п.  11.3.4 температура черного щебня при выпуске из смесителя и укладке их в конструктивный слои должна, соответствовать указанной в Таблице 8 СП 78.13330.2012, из которой следует, что температура зависит от марки вяжущего и находится в районе 100 градусов по цельсию.

Разделом   13.2  СП  78.13330.2012  определен  порядок устройства поверхностной обработки с использованием фракционированного щебня.

Согласно п. 13.2.3 СП 78.13330.2012 расход вяжущего и щебня должен соответствовать нормам, установленным в таблице 10 СП 78.13330.2012.

В соответствии с таблицей  10 п.  13.2.3  СП 78.13330.2012 при одиночной поверхностной обработке используется три фракции щебня: 5-10 10-15 и 15-20 мм.

Согласно примечанию к Таблице 10 СП 78.13330.2012 при применении черного щебня нормы расхода вяжущего снижают на 20-25%.

В соответствии с разделом 11.4 СП 78.13330.2012 осуществляется устройство оснований и покрытий по способу пропитки. Как следует из п. 11.4.3 СП 78.13330.2012 при устройстве по способу пропитки следует применять конструктивного слоя четырех фракций размером 40-70, 20-40, 10-20, 5-10 мм. Щебень 

Согласно п. 11.4.4 СП 78.13330.2012 объем щебня основной (первой) фракции размером 40-70 или 20-40 мм следует определять с учетом коэффициента0,9 к проектной толщине слоя или покрытия, объем каждой последующей фракции щебня следует принимать равным 0,9-1,1м(кубических) на 100м(квадратных).

В соответствии с п. 11.4.5 работы по устройству покрытий и оснований способом пропитки битумом следует производить в следующем порядке: распределение основной фракции щебня, уплотнение катком, розлив 50% вяжущего от общего расхода, распределение расклинивающей фракции от щебня, уплотнение катком, розлив 30 % вяжущего от общего расхода, распределение второй расклинивающей фракции щебня, уплотнение катком розлив 20% вяжущего, распределение замыкающей фракции щебня, уплотнение катком. 

Вывод заинтересованного лица о том, что является нарушением то, что вторая часть пункта п.4 конкретных показателей товара в Техническом Задании содержит требование: «сцепление вяжущего материала с минеральной частью в баллах не менее 4; показатель стенания органического вяжущего, определенный по ГОСТ 31015, должен находиться в пределах от 0,03% до 0,08 % по массе;» не соответствует положениям СП 78.13330.2012 «Автомобильный дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85». Показатели заявленные в пункте четыре соответствуют диапазону показателей, указанному в СНиП.

Подлежит отклонению довод заинтересованного лица о том, что требуемые показатели являются результатом испытаний товара после его производства, значения которых становятся известными лишь после его изготовления.

Поскольку данный вывод также не соответствует положениям СП 78.13330.2012 «Автомобильный дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85». 

Диапазонное значение битума указанное в пункта п.4 конкретных показателей товара в Техническом Задании соответствует установленным нормативам, при этом имеет диапазонное значение, а не точное, следовательно, должно быть учтено при приготовлении, в случае, если участник станет победителем, а не требует наличия у участника закупки товара заранее.

Смысл и правовое значение утверждения ГОСТов, СП, СНИПов заключается в том, чтобы ими руководствовались при изготовлении товаров и выполнении работ, это нормативное регулирование определенных видов деятельности, в данном случае - нормативные документы по строительству и ремонту автомобильных дорог.

Вывод антимонопольного органа о том, что значения, указанные заказчиком становятся известными только после приготовления партии товара не основаны на действующем законодательстве. Антимонопольным органом не указано, какие нормы права нарушил заявитель указав данное конкретное требование к товару в своей аукционной документации.

Между тем, заявитель в аукционной документации указал возможные варианты замеса щебня битумом, что само по себе свидетельствует об отсутствии требования заказчика в наличии товара на момент участия в закупке.

Довод заинтересованного лица о том, что указав варианты приготовления щебня горячего заказчик нарушил положения ст.ст. 33, 64 Закона о контрактной системе во-первых, не указан в качестве мотивировки в тексте оспариваемого решения, во-вторых, не основан на нормах права, в-третьих, не подтвержден документально.

Таким образом, оспариваемое решение и в данной части не соответствует п. 3.37. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19 ноября 2014 года № 727/14 и не соответствует ст.ст. 33, 64 Закона о контрактной системе.

Оспариваемое решение не содержит оснований и положений, разъясняющих цели и мотивы его принятия. Поскольку надлежащим доказательством законности и обоснованности ненормативного правового акта является его соответствующая мотивировочная часть, постольку заинтересованное лицо не представило доказательств законности и обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта.

На основании изложенного, в ходе судебного разбирательства судом установлено, что документация об электронном аукционе не вводит участников закупки в заблуждение, требования к заявкам изложены в п. 4 табицы надлежащим образом, в соответствии со строительными правилами и нормами, регулирующими строительство автодорог, согласно которым выполнять работы необходимо из щебня разных фракций, а не из щебня одной фракции, кроме того, указание заявителем на возможность разного способа приготовления битума для приготовления щебня горячего черного в п. 4 конкретных показателей товара не нарушает прав участников закупки, не ограничивает исполнителей и не свидетельствует о наличии в действиях заявителя нарушений ст. 33, 64 Федерального закона № 44-ФЗ. 

Согласно ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании вышеизложенного, суд считает, что поскольку антимонопольным органом - заинтересованным лицом в соответствии с требованиями ст.ст. 200, 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено достаточных доказательств соответствия оспариваемого решения нормативным актам, не представлено доказательств несоответствия действий заявителя нормам и правилам, и не доказано наличие или возможность нарушения оспариваемым решением прав и законных интересов участников закупки, требования заявителя подлежат удовлетворению.

Заявителем заявлен отказ от требований в части признания пункта 5 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 27.06.2018 по жалобе № 1026-З незаконным и отмене в части передачи материалов дела должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы России, уполномоченному осуществлять  производство  по делам об административных правонарушениях по ч. 2, 2.1, 4.2 ст. 7.30 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации, о признании пунктов 6, 7, 8 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 27.06.2018 по жалобе № 1026-З, о признании пункта 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 27.06.2018 по жалобе № 1026-З в части установления в действиях заказчика нарушения ч.5.ст.106 Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Отказ подлежит принятию судом, в связи с чем, производство по делу в указанной части подлежит прекращению на основании п. 4 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина в данном деле не подлежит распределению.

Руководствуясь ст. 110, 150, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Принять отказ Администрации городского округа Нижняя Салда  от требований о признании пункта 5 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 27.06.2018 по жалобе № 1026-З незаконным и отмене в части передачи материалов дела должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы России, уполномоченному осуществлять  производство  по делам об административных правонарушениях по ч. 2, 2.1, 4.2 ст. 7.30 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации, о признании пунктов 6, 7, 8 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 27.06.2018 по жалобе № 1026-З, о признании пункта 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 27.06.2018 по жалобе № 1026-З в части установления в действиях заказчика нарушения ч.5.ст.106 Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Прекратить производство по делу А60-42971/2018 в указанной части.

Принять отказ Администрации городского округа Нижняя Салда  от требований о признании предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 27.06.2018 № 1026-З незаконным и отмене. Прекратить производство по делу А60-42971/2018 в указанной части.

2. Заявленные требования удовлетворить.

Признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 27.06.2018 по жалобе № 1026-З незаконным и отменить в части:

пунктов 1, 2, 4, решения  Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 27.06.2018 по жалобе № 1026-З и 

пункта 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 27.06.2018 по жалобе № 1026-З в части признания в действиях заказчика в лице Администрации городского округа Нижняя Салда нарушения п . 1 ч. 1, ч. 2 ст. 33, п. 1 ч. 1 ст. 64 Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» как не соответствующее п . 1 ч. 1, ч. 2 ст. 33, п. 1 ч. 1 ст. 64 Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». 

4. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

5. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

Судья                                                                   М.Ф. Сабирова