№ 09АП-57461/2018

Дело № А40-79978/18

г. Москва

06 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2018  г.

Полный текст постановления изготовлен 06 декабря 2018 г.

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А., 

Судей: Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы АО "РАСПРЕДЕЛЕННАЯ ЭНЕРГЕТИКА" и "ГЛАВНОЕ ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ № 7" на решение Арбитражного суда г. Москвы от «11» сентября 2018 года по делу № А40-79978/18, принятое судьей Ведерниковыи М.А. (шифр судьи 15-565), по иску ФГУП "ГВСУ №7" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к АО "Распределенная энергетика" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании неустойки по договору субподряда от 09.09.2013 №032-13П . по встречному иску АО "Распределенная энергетика" к ФГУП "ГВСУ №7" о взыскании задолженности

при участии:

от истца: ФИО2 по доверенности от 16.01.2018,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 30.08.2017, ФИО4 по доверенности от 30.08.2017.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

У С Т А Н О В И Л:

ФГУП "ГВСУ №7" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к АО "Распределенная энергетика" о взыскании неустойки в размере 26.551.864,05 рублей за период с 01.10.2014 по 30.05.2018 года (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ). 

Наряду с изложенным, в ходе судебного разбирательства по делу, АО "Распределенная энергетика" было заявлено встречное исковое заявление о взыскании с ФГУП "ГВСУ №7" задолженности в размере 4.500.035,10 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.09.2018 первоначальные и встречные исковые требования оставлены без удовлетворения. 

Не согласившись с принятым по делу судебным актом ответчик по первоначальному иску подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт в части отказа в удовлетворении встречного иска, удовлетворить встречный иск.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом истец по первоначальному иску подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований, принять по делу новый судебный акт в данной части.

От обеих сторон поступили отзывы на апелляционные жалобы и письменные объяснения.

Рассмотрев апелляционные жалобы, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления без изменения обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в соответствии с условиями договора от 09.09.2013 № 032-13/П ответчик обязался выполнить строительные и монтажные работы по объекту "Реконструкция объектов федеральной собственности в аэропорту Петропавловска-Камчатского Камчатского края".

Цена договора составляет 448.149.465,99 рублей. Срок окончания всех работ – 3 квартал 2014, согласно графику производства работ, установленному дополнительным соглашением № 2 от 25.10.2013 года.

Согласно п. 13 договора ответчик принял на себя обязательства выполнить предусмотренные работы в установленные сроки.

Истец указывает, что ответчиком работы в полном объеме не выполнены, стоимость невыполненных работ составила 39.718.570 рублей.

Согласно п. 24.4.1 договора в случае нарушения субподрядчиком сроков окончания работ, предусмотренных договором, субподрядчик уплачивает подрядчику неустойку в размере 0,05 % от стоимости невыполненных обязательств за каждый день просрочки.

Истцом за период с 01.10.2014 г. по 30.05.2018 г. на основании вышеуказанного пункта договора начислена неустойка в сумме 26.551.864,05 рублей.

Рассмотрев доводы истца по первоначальному иску, суд первой инстанции пришел к выводу, что заявленные требования не подлежат удовлетворению в силу следующего.

Так, возражая по существу заявленных требований, ответчик по первоначальному иску указал, что АО «Распределенная энергетика» выполняло строительно-монтажные и другие работы на объекте «Реконструкция объектов федеральной собственности в аэропорту Петропавловск-Камчатский, Камчатский край» с 2012 года.

Первоначально выполнение работ осуществлялось АО «Распределенная энергетика» в рамках договора № 2.42/ПК-14 от 02.04.2012 г., заключенного с ЗАО «Компания Аэроком» как подрядчиком, на общую сумму более 700 миллионов рублей.

В сентябре 2013 г. между ФГУП «Главное военно-строительное управление №7» (ФГУП «ГВСУ № 7», до переименования - ФГУП «ГУ СДА при Спецстрое России») как Генеральным подрядчиком и АО «Распределенная энергетика», выступившим в качестве субподрядчика, был заключен прямой договор субподряда № 032-13/П от 09.09.2013 на оставшийся объем работ.

В соответствии с условиями п. 2.1 договора субподряда № 032-13/П от 09.09.2013 (далее - Договор) Генподрядчик поручил, а Субподрядчик принял на себя обязательство «в соответствии с Проектной и Рабочей документацией выполнить строительные, монтажные работы и другие работы, перечень, объем и сроки выполнения которых определяются в Приложениях к Договору», на объекте «Реконструкция объектов федеральной собственности в аэропорту ПетропавловскКамчатский, Камчатский край».

Объем работ по Договору был определен сторонами в Ведомости объемов работ (Приложение № 1 к Договору).

Как следует из материалов дела, в ходе выполнения Договора перечень работ, указанных в Ведомости, а также их объемы уточнялись и детализировались с соответствующей корректировкой стоимости, что закреплялось сторонами Дополнительными соглашениями № 1 от 18.09.2013, № 3 от 20.11.2013, № 4 от 20.12.2013, № 7 от 24.06.2014, №9 от 20.11.2014 и № 10 от 30.01.2015.

Дополнительным соглашением № 10 от 30.11.2015 (далее - ДС № 10) была изменена общая стоимость работ (цена Договора), которая, с учетом этого Дополнительного соглашения, составила 448 149 465,99 рублей (в том числе НДС 18%).

Ответчик также указал, что сторонами было подготовлено, но не подписано Дополнительное соглашение № 11, в соответствии с которым общая стоимость работ по Договору должна была уменьшиться до 433 687 428,83 руб. При этом объем работ также планировалось изменить с подписанием новой редакции Приложения № 1 «Распределения объемов и стоимости работ».

Генподрядчик по условиям Договора обязался передать Ответчику Проектную документацию, принять выполненные работы и обеспечить их оплату, в том числе перечислить Ответчику аванс в размере 133 650 900 рублей в течение 15 рабочих дней с даты подписания Договора (п. 11.4 Договора).

Ответчик также настаивал, что в нарушение условий Договора Истец не исполнил ряд принятых на себя обязательств, в том числе: не передал Ответчику всю необходимую Проектную документацию; перечислил аванс не в полном объеме; нарушил сроки выполнения комплекса смежных работ; не обеспечил выполнение технических условий на подключение к внешним электрическим сетям; не обеспечил готовность площадок для монтажа оборудования на перроне.

Часть объемов работ, указанных в Дополнительном соглашении № 10, не была подтверждена переданной рабочей документацией.

Таким образом, по вине Генподрядчика произошло увеличение сроков работ по Договору более, чем на 19 месяцев относительно согласованного сторонами в Договоре Графика работ.

Указанные нарушения Договора со стороны Истца сделали невозможным выполнение Ответчиком принятых им на себя обязательств в первоначально согласованные сторонами сроки.

20.01.2016 в связи с невыполнением Истцом своих обязательств по Договору Ответчик направил Истцу Уведомление о приостановке работ в рамках Договора (исх. № 20/01/16), которое было получено Истцом 21.01.2016 (вх. № 574).

Поскольку в дальнейшем нарушение обязательств, препятствующее завершению работ на объекте, не было устранено Генподрядчиком, Ответчик отказался от Договора, направив Генподрядчику Заявление (извещение) об отказе от исполнения Договора (исх. № 099-1-26 от 26.01.2016).

Истец фактически согласился с расторжением Договора, не заявив каких-либо возражений против его расторжения в последующей переписке сторон.

01.09.2017, то есть спустя более чем полтора года после отказа Ответчика от исполнения Договора, Истец направил в адрес Ответчика Претензию (исх. № 64/4662, т. 2 л.д. 11-12), в которой заявил о расторжении Договора в одностороннем порядке и потребовал уплатить неустойку в размере 21 130 279,25 рублей.

Сведения о соотношении предъявленных к оплате работ с Перечнем невыполненных работ представлены в таблице «Выполнение работ по договору субподряда № 032-13/П от 09.09.2013 по данным АО «Распределенная энергетика» (далее - Реестр выполнения работ, Приложение № 3), в столбце «Работы, предъявленные Субподрядчиком, но не оплаченные Генподрядчиком (КС № 17-20)». Ответчик также указал, что работы на сумму 3 383 727,68 руб. были ошибочно включены Истцом в Перечень невыполненных работ, так как у Ответчика отсутствовала обязанность по их выполнению с учетом полученной в производство работ рабочей документации

Изначально перечень и объем работ по Договору были определены сторонами в Ведомости объемов работ (Приложении № 1 к Договору), которая была составлена сторонами по укрупненным характеристикам.

В ходе выполнения Договора объем и перечень работ уточнялись и детализировались, в том числе с учетом рабочей документации, полученной Ответчиком в производство работ.

Согласно условиям п. 13.1.2 Договора Субподрядчик принял на себя обязательство «выполнить работы в соответствии с Проектной и Рабочей документацией, стандартами, строительными нормами и правилами производства работ, действующими на территории Российской Федерации».

С учетом этого, Ответчик выполнял и актировал в КС-2 тот объем работ, который был указан в рабочей документации. При этом корректировка Ведомости объемов работ (Приложения № 1 к Договору) занимала значительное время и осуществлялась с опозданием.

Это привело к тому, что в некоторых случаях объем работ, выполненный Ответчиком согласно рабочей документации, оказался меньше объема, предусмотренного Приложением № 1 к Договору в действующей редакции.

Истец не учел корректировки объема части работ, перечисленных им в Перечне невыполненных работ.

Однако начисление неустойки на те объемы работ, которые были фактически исключены из рабочей документации, является неправомерным, поскольку у Ответчика отсутствует обязанность по выполнению исключенных из рабочей документации объемов работ.

Перечень таких работ, объем которых был скорректирован в рабочей документации, с указанием их стоимости приведен Ответчиком в таблице «Выпадающие объемы работ». Общая стоимость этих работ составляет 3 383 727,68 руб.

Соотношение «Выпадающих работ» с Перечнем невыполненных работ, составленным Ответчиком, наглядно представлено в Реестре выполнения работ (Приложение № 3) - в столбце «Стоимость работ, не подтвержденных рабочей документацией».

С учетом изложенного, из стоимости невыполненных работ, перечисленных Ответчиком, должна быть исключена стоимость «Выпадающих работ» в размере 3 383 727,68 руб.

Ссылаясь на невыполнение работ Ответчиком, Истец не учитывает, что выполнение Ответчиком всего объема строительно-монтажных работ стало невозможным вследствие действий самого Истца, который неоднократно допускал неисполнение принятых на себя обязательств встречного характера, в том числе в следующих случаях.

Истец допустил нарушение своих обязательств по предоставлению проектной документации, что воспрепятствовало выполнению работ по автоматизации склада ГСМ котельной.

В п. 14.1.1 Договора предусмотрена обязанность Генподрядчика «передать Субподрядчику Проектную документацию по Акту приемки-передачи».

В нарушение указанной обязанности, Истец не предоставил Ответчику проектную документацию, связанную с автоматизацией работы склада ГСМ, что подтверждается перепиской сторон (см. письма от 22.09.2015 исх. № 099-1-299 и №099-1-300, от 29.10.2015 исх. №099-1-310, претензию от 31.12.2015 исх. № 099-1-400).

Так, в письме от 22.09.2015 (исх. № 099-1-300) Ответчик сообщил о невозможности выполнения работ по наладке склада ГСМ «по причине отсутствия рабочего проекта его автоматизации (раздел АТХ)».

В приложенном к этому письму протоколе рабочего совещания от 21.09.2015 при обсуждении вопроса о завершении монтажных работ по складу ГСМ и проведению пуско-наладочных работ системы автоматизации склада ГСМ стороны констатировали: «завершению работ по монтажу оборудования по автоматизации склада ГСМ препятствует отсутствие у АО «Распределенная энергетика» рабочей документации по данному разделу. «ФГУП ГУСДА» обратилось с соответствующим запросом в «Ленаэропроект» о предоставлении рабочего проекта».

В нарушение своих обязанностей Истец не выполнил технические условия на присоединение к электрическим сетям, что привело к невозможности выполнения пусконаладочных и электромонтажных работ.

О невозможности выполнения работ до выполнения технических условий на подключение к энергосетям Ответчик неоднократно письменно информировал Истца в течение всего срока действия Договора, в том числе в письмах от 19.09.2014 исх. № 099-1-580, от 22.09.2014 исх. № 099-1-576, от 20.01.2015 исх. № 099-1-008, от 06.03.2015 исх. № 099-1-044, от 11.03.2015 исх. № 099-1-053.

При этом в письмах от 19.09.2014 (исх. №099-1-580), от 22.09.2014 (исх. №099-1-576), от 06.03.2015 (исх. №099-1-044), Ответчик сообщал Истцу о приостановлении выполнения работ в соответствии с положениями ст. 719 ГК РФ до устранения невозможности их выполнения.

Так, в письме от 22.09.2014 (исх. № 099-1-576) Ответчик указал: "Повторно обращаем Ваше внимание, что невозможность выполнения пусконаладочных и электромонтажных работ обусловлена отсутствием возможности получения ЗАО «Распределенная энергетика» в Камчатском Ростехнадзоре допуска на временное электроснабжения для проведения ПНР ЦРП по причине не выполнения ГУП «КАП» технических условий от ОАО «Камчатскэнерго» по внешнему электроснабжению от ПС «Елизово» и сообщил о приостановлении выполнения пуско-наладочных работ до устранения замечаний".

В письме от 20.01.2015 (исх. № 099-1-008), Ответчик сообщил Генподрядчику о том, что выполнению работ препятствует, в том числе "отсутствие технических условий на подключение ЦРП от ПС «Елизарово», что не позволяет получить разрешение Ростехнадзора на проведение пуско-наладочных работ на ТП ЦРП и осуществить наладку остальных 14-ти трансформаторных подстанций".

Подтверждением того обстоятельства, что Истцу было известно о данных обстоятельствах, препятствующих выполнению работ, являются, в том числе письма Истца от 22.05.2014 (исх. № 64/3374) в адрес ОАО «ПИ и НИИ ВТ «Ленаэропроект» с протоколом совещания по проекту, от 03.07.2014 (исх. № 64/4529) в адрес ГУП «Камчатское авиационное предприятие», а также от 27.01.2015 (исх. № 64/276) в адрес Ответчика.

Так, письмом от 27.01.2015 (исх. №64/276 в ответ на письмо Ответчика от 20.01.2015 исх. №099-1-008) Истец сообщил Ответчику о том, что "выполнение ТУ по подключению ЦРП от ПС «Елизово» выполняется силами местной администрации согласно решению на совещании у заместителя руководителя Росавиации".

В письме от 06.03.2015 (исх. № 099-1-044) Ответчик сообщил: "Генподрядчиком до настоящего времени не выполнены технические условия на присоединение к электрическим сетям, не получена и не передана Субподрядчику справка ОАО «Камчатскэнерго» о выполнении технических условий, что повлекло нарушение конечного срока выполнения работ по Договору. Более того, конкретные сроки исполнения своих обязательств Генподрядчиком до сих пор не обозначены".

Указанное обстоятельство вновь послужило основанием для приостановления производства работ Ответчиком в соответствии с положениями ст. 719 ГК РФ до получения справки от ОАО «Камчатскэнерго» о выполнении технических условий.

В соответствии с условиями п. 11.4 Договора Ответчик должен был перечислить Истцу аванс в размере 133 650 900,00 руб. (в том числе НДС 18%) в течение 15 рабочих дней с даты подписания Договора.

В нарушение данного условия субподрядчик получил аванс в меньшем размере - в сумме 106 252 339,23 руб. (в том числе НДС 18%), что создало дефицит финансирования работ. Информация о необходимости устранения дефицита финансирования была доведена до сведения Истца в письме от 22.09.2015 (исх. №099-1-300) с Протоколом рабочего совещания от 21.09.2015, докладе о текущем состоянии дел по объекту от 11.03.2015 (исх. № 099-1-053).

Таким образом, судом первой инстанции было установлено, что в нарушение положений ст.ст. 718, 750 ГК РФ Истец не оказывал необходимое содействие Ответчику в выполнении работы.

В нарушение своей обязанности, Генподрядчик не обеспечил своевременное выполнение смежных объемов работ другими субподрядными организациями, что подтверждается, в частности, письмом в адрес Истца от 11.06.2014 (исх. № 141/6-ПК), Актом освидетельствования готовности работ от 22.09.2014.

Выполнение пусконаладочных работ трансформаторных подстанций и комплексного опробования оборудования не было предусмотрено Договором с Ответчиком. Без выполнения данных работ невозможно было в полном объеме осуществить значительный объем работ, возложенных на Ответчика, в том числе «устройство наружных питающих электросетей», «пусконаладочные работы систем автоматизации освещения перрона», «ПНР по автоматике склада ГСМ для котельной с ДЭС» и другие. Однако на предложение выполнить эти работы силами Ответчика Истец ответил отказом и выразил намерение поручить их выполнение Ефремовскому филиалу (письмо №64/5173 от 05.08.2015), что привело к нарушению сроков выполнения работ по Договору.

Кроме того, из представленных ответчиком материалов следует, что смонтированные субподрядчиком кабельные линии были неоднократно повреждены другими субподрядчиками с последующим восстановлением за счет виновной стороны, что также увеличивало сроки выполнения работ Ответчиком (см. письма от 23.04.2014 исх. № 88/4-ПК, от 03.07.2014 исх. № 64/4529, от 20.01.2015 исх. № 099-1-008, от 11.03.2015 исх. № 099-1-053).

Помимо этого, со стороны Генподрядчика не были даны указания по закупке и поставке прожекторов на ВМО, необходимые в связи с заменой оборудования, что повлекло за собой невозможность выполнения большого комплекса работ, в том числе монтажных пусконаладочных работ системы автоматизации освещения перрона и др.

В письмах от 21.05.2014 (исх. № 099-1-332) и от 19.09.2014 (исх. № 099-1-580) Ответчик подробно перечислил возникшие не по его вине препятствия в выполнении возложенных на него работ с указанием сроков задержки по каждому из перечисленных в письме обстоятельств, которые увеличили общий срок выполнения работ по Договору более чем на полтора года.

Таким образом, неисполнение Истцом возложенных на него по Договору обязательств встречного характера является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании неустойки, так как Ответчик не может быть привлечен к ответственности за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого Истца как кредитора.

Руководствуясь указанными нормами закона, в связи с неисполнением Истцом встречных обязательств по Договору Ответчик сначала уведомил Истца о приостановлении работ, а затем отказался от исполнения Договора.

Наряду с изложенным, суд первой инстанции отклонил требования АО "Распределенная энергетика" заявленные во встречном исковом заявлении, о взыскании с ФГУП "ГВСУ №7" задолженности в размере 4.500.035,10 рублей, в связи со следующим.

Как указано выше, в соответствии с условиями договора от 09.09.2013 № 032-13/П ответчик обязался выполнить строительные и монтажные работы по объекту "Реконструкция объектов федеральной собственности в аэропорту Петропавловска-Камчатского Камчатского края".

Истец по встречному иску указал, что 20.01.2016 года в связи с невыполнением ответчиком по встречному иску своих обязательств по договору, что препятствовало выполнению работ субподрядчиком, последний направил уведомление о приостановке работ в рамках договора.

В обоснование заявленных требований истец по встречному иску утверждает, что на момент приостановления выполнения работ по договору им были выполнены работы на общую сумму 15.355.463,87 рублей. Указанный факт истец по встречному иску подтверждает актами о приемке выполненных работ.

Из текста встречного иска следует, что задолженность ответчика по встречному иску с учетом перечисленной суммы аванса в размере 10.855.428,77 рублей, составила 4.500.035,10 рублей.

Из анализа переписки Сторон, а также из фактических обстоятельств, следует, что справки по форме КС-2,КС-3, подписанные Ответчиком в одностороннем порядке, были мотивированно не подписаны истцом.

Ссылка на ч.4. ст. 753 ГК РФ со стороны Ответчика не является обоснованной, поскольку Истец отказался от подписания вышеуказанных форм, мотивируя причинами, изложенными в приведенной ниже переписке.

Так, письмом от 28.04.2016 № 64/2745 ( в ответ на № 099-1-128, № 099-1-189 от 31.03.2016, № 099-1-267 от 15.04.2016, № 099-1-268 от 15.04.2016) Ответчику было сообщено о невозможности подписания форм КС-2ДС-3 от 31.03.2015 № 17 (на общую сумму 7 546568,22 руб., в т.ч. НДС 18%) по причине:

- отсутствия исполнительной документации (в соответствии с п. 11.8 Договора): «Генподрядчик не принимает работы без исполнительной документации»);

-позиции № 1,2,5, 8 акта о приемке работ (КС-2) отсутствуют в ведомости объемов работ к Договору;

- позиции № 3,4,7 акта о приемке выпиленных работ (КС-2) были ранее приняты в полном объеме в соответствии с ведомостью объемов работы по Договору.

- об отказе в подписании представленных форм КС-2,КС-3, в отсутствие исполнительной документации, в соответствии с п. 11.8 Договора.

В соответствии с письмом от 23.09.2016 № 64/6588 (на № 099-1-267 от 15.04.2016, 099-1-268 от 15.04.2016) Истец сообщил о невозможности подписания представленных актов выполненных работы (КС-2 и КС-3) № 17 от 31.03.2016 (на общую сумму 7 546 568,22 руб., в т.ч. НДС 18%) и № 18 (на общую сумму № 3 580 020,41 руб., в т.ч. НДС 18%) от 15.04.2016 по причинам отсутствия указанных в КС-2 №17 позиций в распределении объемов и стоимости работ по Договору, а также наличие замечаний к представленной ответчиком Исполнительной документации.

В соответствии с п. 11.9 Договора, Генподрядчик в течении 10 (десяти) рабочих дней рассматривает документы, представленные Субподрядчиком.

По результатам рассмотрения Генподрядчик вправе вернуть документы Субподрядчику для внесения уточнений и исправлений. Субподрядчик обязан привести документы в соответствии с требованиями Генподрядчика и в установленный Генподрядчиком срок и вновь передать их Генподрядчику.

В соответствии с письмом от 07.12.2016 № 64-8678 в ответ на № 442 от 16.11.2016 и № 099-1-456 от 22.11.2016, Истец повторно сообщил Ответчику о невозможности подписания представленных актов выпиленных работ (КС-2 и КС-3) № 17 от 31.03.2016 (на общую сумму 7 546 568,22 руб., в т.ч. НДС 18%) и № 18 (на общую сумму 3 580 020, 41 руб., в т.ч. НДС 18% от 15.04.2016) , т.к. указанные в КС-2 позиции отсутствуют в распределении объемов и стоимости работ по Договору.

Кроме того, Генподрядчик указал Ответчику, что у него имеются замечания к исполнительной документации, а именно:

1. Отсутствует акт разбивки осей устройства канализации К-2 котельной, что противоречит требованиям СП 126.13330.2012 «Геодезические работы в строительстве».

2. Согласно рабочей документации, гидроизоляция стальной трубы канализации К-2 котельной должна иметь изоляцию весьма усиленного типа.

Фактически выполнена обмазка трубы мастикой, что подтверждается приложенным сертификатом соответствия на резинобитумную мастику.

Таким образом, работы по гидроизоляции стальной трубы выполнена Ответчиком с грубейшим отклонением от рабочей документации и принята к оплате быть не может. Кроме того к акту №23 5-РЭСР/Котельная-К2 не приложен паспорт на мастику, подтверждающий качество применяемого материала, дату производства, изготовителя и т.д.

3. К акту №235 -РЭСР/Котельная-К2отсутствует паспорт на трубу Изокорсис, подтверждающий качество применяемого материала, дату производства, изготовителя и т.д.

4. Отсутствуют акты освидетельствования скрытых работ на величину зазоров и выполнения уплотнений стыковых соединений при строительстве канализации К-2, указанных в рабочей документации. Таким образом 'Вашей организацией нарушен п. 5.3 Приказа Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26 декабря 2006 г. № 1128 «Об утверждении и введение в действие требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения».

5. В представленной исполнительной документации отсутствуют данные операционного контроля качества устройства корыта под дорожную одежду автодороги к котельной (акт №2-РЭ/АД);

6. В представленной исполнительной документации отсутствуют данные операционного контроля качества устройства подстилающего слоя из песка автодороги к котельной и паспорт на песок (акт №3- РЭ/АД);

7. В представленной исполнительной документации отсутствуют данные операционного контроля качества устройства слоя основания из ЩПС автодороги к котельной и паспорт на ЩПС (акт №4-РЭ/АД);

8. Согласно актов освидетельствования скрытых работ №1-АКТ/Р4, №2-АКТ/Р4, №3-АКТ/Р4, №4-АКТ/Р4 работы выполнены ЗАО «Компания Аэроком»;

9. Отсутствуют паспорта и сертификаты качества на арматуру (акт №2-АКТ/Р4);

10. Отсутствуют лабораторные испытания бетона (акт №4-АКТ/Р4);

11. Представленная письмом от 16.11.2016 №442 исполнительная документация не принята по следующей причине: некорректно оформлены акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы и копии прилагаемых документов. В частности нарушены требования ГОСТ Р 6.30-2003 «Унифицированные системы документации. Унифицированная система организационнораспорядительной; документации. Требования к оформлению документов». РД-11-02-2006 «Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения», ГОСТ 21.101-97 «СПДС. Основные требования к проектной и рабочей документации» и ГОСТ 51872-2002 «Документация исполнительная геодезическая».

Кроме того, в акте №1-РЭЗР/ДПРМ, №4-РЭЗР/ДПРМ отсутствуют данные операционного контроля качества устройства выторфовки (данные контроля плотности подошвы насыпи).

Письмом от 25.10.2016 № 64/7553 ( в ответ на 099-01-398 от 13.09.2016, № 099-1-405 от 03.10.2016) Истец сообщил о невозможности подписания представленных Ответчиком актов выполненных работ по форме КС-2 и КС-3 № 19 (на общую сумму 1 983 677 , 94 руб., в т.ч. НДС 18 %) от 13.09.2016 по следующим причинам.

Согласно п.11.6 Договора №032-13/П от 09.09.2013г. оплата выполненных работ производится по цене укрупненной единицы измерения, указанной в приложении №1 к договору. Наименования работ, представленных в КС-2 №19, на устройство подъезда из асфальтобетона на участке возле котельной, не соответствуют укрупненной единице измерения работ, и содержат только устройство основания, устройство покрытия из асфальтобетона не выполнено.

Учитывая, что формы КС-3 №17 от 31.03.2016г и КС-3 №18 от 15.04.2016г от АО «Распределенная энергетика» не подписаны, в силу причин, отраженных ФГУП «ГУ С ДА при Спецстрое России» в письме №64/6588 от 23.09.2016г, форма КС-3, в части накопительной стоимости выполненных работ и затрат, посчитана некорректно.

Письмом от 11.01.2017 № 64/35 (в ответ на № 494 от 26.12.2016, № 496 от 27.12.2015) ответчик по встречному иску сообщил о невозможности подписания представленных истцом актов выполненных работ по форме КС-2 и КС-3 от 26.12.2016 по следующим причинам:

Последними согласованными формами КС-2 и КС-3 по договору №032-13/П от 09.09.2013 являются КС-2 и КС-3 №17 от 05.07.2016 поэтому нумерация предоставленных документов оформлена не корректно, также, в части накопительной стоимости выполненных работ и затрат, форма КС-3 посчитана неправильно.

На предъявленный Акт о приемке выполненных работ КС-2 №20-0 (на общую сумму 1 149 819, 90 руб. в т.ч. НДС 18%) от 22.12.2016 не предоставлены документы, подтверждающие передачу оборудования, указанного в расходной накладной от 22.12.2016 №25, в монтаж специалистам ФГУП «ГУ СДА при Спецстрое России» на объекте.

Согласно подпункту б) п. 11.10 Договора, в случае обнаружения отступлений от условий Договора, Проектной документации, СНиП и других нормативных технических документов или иных недостатков в работе, Генподрядчик направляет Субподрядчику мотивированный отказ от приемки Работ.

О получении изложенных в письмах (№ 64/4453 от 21.08.2018, № 64/2745 от 28.04.2018, № 64/6588 от 23.09.2016, № 64/8678 от 07.12.2016, № 64-7553 от 25.10.2016) Истца мотивированных отказах от принятия форм КС-2, КС-3 истец по встречному иску в ходе судебных заседаний не отрицал.

В связи с изложенным, отказ генподрядчика от принятия работ по односторонне подписанным КС-2, является обоснованным в ввиду несоответствия результата работ требованиям, согласованным сторонами в договоре.

Таким образом, доводы истца по встречному иску о необоснованном уклонении ответчика по встречному от принятия и оплаты выполненных работ являются безосновательными и подлежащими отклонению, следовательно, Работы, Ответчиком в объеме и в сумме подписанных в одностороннем порядке актов КС-2ДСС-3 не приняты, заявлен мотивированный отказа от их подписания, в связи с чем, обязанность по оплате не может быть признана судом наступившей.

На основании изложенного, суд первой инстанции признал первоначальные и встречные исковые требования не обоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции, а доводы апелляционных жалоб необоснованными по следующим основаниям.

По апелляционной жалобе истца по первоначальному иску судом установлено следующее.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что ответчиком не представлено доказательств направления представленных писем, в связи с чем они не могли быть приняты в качестве надлежащих доказательств по делу.

Указанный довод апелляционной жалобы по существу направлен на переоценку исследованных судом доказательств и выводов суда, что не может служить основанием к отмене решения.

Так суд первой инстанции правомерно указал, что истец факт получения данных писем не оспаривает, что в силу п. 3 ст. 70 АПК РФ освобождает ответчика от необходимости доказывания данных обстоятельств.

К тому же суд учитывает следующее.

На протяжении всего срока действия Договора прием входящей корреспонденции от Ответчика в московском офисе Истца удостоверялся одним и тем же способом - путем проставления штампа с указанием должности, фамилии и инициалов сотрудника, а также рукописным указанием даты и подписи принявшего письмо лица.

Так, в ответ на письма Ответчика исх. № 099-1-267 от 15.04.2016 (т. 5 л.д. 39), исх. № 099-1-268 от 15.04.2016 (т. 5 л.д. 40) было направлено письмо Истца исх. № 64/2745 от 28.04.2016 (т. 4 л.д. 15,16);

-           в ответ на письма Ответчика исх. №099-1-267 от 15.04.2016 (т. 5 л.д. 39), исх. № 099-1-268 от 15.04.2016 (т. 5 л.д. 40) было направлено письмо Истца исх. № 64/6588 от 23.09.2016 (т. 4 л.д. 19,20);

-           в ответ на письмо Ответчика исх. № 099-1-456 от 22.11.2016 (т. 5 л.д. 48-51) Истец направил письмо исх. № 64/8678 от 07.12.2016 (т. 4 л.д. 22-24);

-           письмо Истца исх. № 64/35 от 11.01.2017 (т. 4 л.д. 25) было направлено в ответ на письмо Ответчика исх. № 494 от 26.12.2016 (т. 5 л.д. 52).

Следовательно, имеющиеся в деле доказательства подтверждают, что сам Истец признавал факт получения писем Ответчика, принятие которых на протяжении длительного периода времени систематически оформлялось одним и тем же образом -штампом, рукописной подписью, датой, входящим номером.

Таким образом, данный довод Истца подлежит отклонению.

По апелляционной жалобе ответчика по первоначальному иску судом установлено следующее.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается, что суд первой инстанции не дал надлежащую оценку мотивам отказа заказчика от подписания актов выполненных работ.

Указанный довод судом не принимается в силу следующего.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ).

В соответствии с ч. 1 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценивая предоставленные субподрядчиком подписанные в одностороннем порядке акты выполненных работ по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании суд перовой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что отказы Подрядчика от подписания данных актов являются мотивированными и обоснованными.

О получении изложенных в письмах (№ 64/4453  от 21.08.2018, № 64/2745 от28.04.2018, № 64/6588 от 23.09.2016,№ 64/8678 от 07.12.2016, № 64-7553 от 25.10.2016) Подрядчика мотивированных отказав от принятия форм КС-2, КС-3 Субподрядчик в ходе судебных заседаний не отрицал, что указано судом первой инстанции в решении.

Согласно подпункту б) п. 11.10 Договора, в случае обнаружения отступлений от условий Договора, Проектной документации. СНиП и других нормативных технических документов или иных недостатков в работе. Генподрядчик направляет Субподрядчику мотивированный отказ от приемки Работ.

Правомерность отказа подтверждена следующей перепиской сторон: Так, письмом от 28.04.2016 № 64/2745 (в ответ на № 099-1-128, № 099-1-189 от 31.03.2016, № 099-1-267 от 15.04.2016, № 099-1-268 от 15.04.2016) Ответчику было сообщено о невозможности подписания форм КС-2, КС-3 от 31.03.2015 № 17 (на общую сумму 7 546568,22 руб., в т.ч. НДС 18%) по причине:

-           отсутствия исполнительной документации (указано, что в соответствии с п. 11.8 Договора): «Генподрядчик не принимает работы без исполнительной документации»);

-           позиции № 1,2,5, 8 акта о приемке работ (КС-2) отсутствуют в ведомости объемов работ к Договору;

-           позиции № 3,4,7 акта о приемке выпиленных работ (КС-2) были ранее приняты в полном объеме в соответствии с ведомостью объемов работы по Договору.

-           об отказе в подписании представленных форм КС-2,КС-3, в отсутствие исполнительной документации, в соответствии с п. 11.8 Договора.

В соответствии с письмом от 23.09.2016 № 64/6588 (на № 099-1-267 от 15.04.2016, 099-1-268 от 15.04.2016) Истец сообщил о невозможности подписания представленных актов выполненных работы (КС-2 и КС-3) № 17 от 31.03.2016 (на общую сумму 7 546 568,22 руб., в т.ч. НДС 18%) и № 18 (на общую сумму № 3 580 020,41 руб., в т.ч. НДС 18%) от 15.04.2016 по причинам отсутствия указанных в КС-2 №17 позиций в распределении объемов и стоимости работ по Договору, а также наличие замечаний к представленной ответчиком Исполнительной документации.

В соответствии с п. 11.9 Договора по результатам рассмотрения Генподрядчик вправе вернуть документы предоставленные Субподрядчиком для оплаты Субподрядчику для внесения уточнений и исправлений. Субподрядчик обязан привести документы в соответствии с требованиями Генподрядчика и в установленный Генподрядчиком срок и вновь передать их Генподрядчику.

В соответствии с письмом от 07.12.2016 № 64-8678 в ответ на № 442 от 16.11.2016 и № 099-1-456 от 22.11.2016, Истец повторно сообщил Ответчику о невозможности подписания представленных актов выпиленных работ (КС-2 и КС-3) №17 от 31.03.2016 (на общую сумму 7 546 568,22 руб., в т.ч. НДС 18%) и № 18 ( на общую сумму 3 580 020, 41 руб., в т.ч. НДС 18% от 15.04.2016) , т.к. указанные в КС-2 позиции отсутствуют в распределении объемов и стоимости работ по Договору.

Кроме того, Генподрядчик указал Ответчику, что у него имеются замечания к исполнительной документации, а именно:

1.         Отсутствует акт разбивки осей устройства канализации К-2 котельной, что противоречит требованиям СП 126.13330.2012 «Геодезические работы в строительстве».

2.         Согласно рабочей документации, гидроизоляиия стальной трубы канализаиии К-2 котельной должна иметь изоляцию весьма усиленного типа. Фактически выполнена обмазка трубы мастикой, что подтверждается приложенным сертификатом соответствия на резинобитумную мастику. Таким образом, работы по гидроизоляции стальной трубы выполнена Ответчиком с грубейшим отклонением от рабочей документации и принята к оплате быть не может. Кроме того к акту №23 5-РЭСР/Котельная-К2 не приложен паспорт на мастику, подтверждающий качество применяемого материала, дату производства, изготовителя и т.д.

3.         К акту №235 -РЭСР/Котельная-К2 отсутствует паспорт на трубу Изокорсис, подтверждающий качество применяемого материала, дату производства, изготовителя и т.д.

4.         Отсутствуют акты освидетельствования скрытых работ на величину зазоров и выполнения уплотнений стыковых соединений при строительстве канализации К-2, указанных в рабочей документации. Таким образом Вашей организацией нарушен п. 5.3 Приказа Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26 декабря 2006 г. № 1128 «Об утверждении и введение в действие требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения».

5.         В представленной исполнительной документации отсутствуют данные операционного контроля качества устройства корыта под дорожную одежду автодороги к котельной (акт №2-РЭ/АД);

6.         В представленной исполнительной документации отсутствуют данные операционного контроля качества устройства подстилающего слоя из песка автодороги к котельной и паспорт на песок (акт №3- РЭ/АД);

7.         В представленной исполнительной документации отсутствуют данные операционного контроля качества устройства слоя основания из. ЩПС автодороги к котельной и паспорт на ЩПС (акт №4-РЭ/АД);

8.         Согласно актов освидетельствования скрытых работ №1-АКТ/Р4, "№2-АКТ/Р4, №3-АКТ/Р4, М4-АКТ/Р4 работы выполнены ЗАО «Компания Аэроном»;

9.         Отсутствуют паспорта и сертификаты качества на арматуру (акт №2-АКТ7Р4);

10.       Отсутствуют лабораторные испытания бетона (акт №4-АКТ/Р4);

11.       Представленная письмом от 16.11.2016 №442 исполнительная документация не принята по следующей причине: некорректно оформлены акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы и копии прилагаемых документов. В частности нарушены требования ГОСТ Р 6.30-2003 «Унифицированные системы документации. Унифицированная система организационно-распорядительной; документации. Требования к оформлению документов». РД-11-02-2006 «Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения», ГОСТ 21.101-97 «СПДС. Основные требования к проектной и рабочей документации» и ГОСТ 51872-2002 «Документация исполнительная геодезическая».

Кроме того, в акте №1-РЭЗР/ДПРМ, №4-РЭЗР/ДПРМ отсутствуют данные операционного контроля качества устройства выторфовки (данные контроля плотности подошвы насыпи).

Письмом от 25.10.2016 М 64/7553 ( в ответ на 099-01-398 от 13.09.2016, № 099-1-405 от 03.10.2016) Истец сообщил о невозможности подписания представленных Ответчиком актов выполненных работ по форме КС-2 и КС-3 № 19 ( на общую сумму 1 983 677 , 94 руб., в т.ч. НДС 18 %) от 13.09.2016 по следующим причинам.

Согласно п.11.6 Договора №032-13/П от 09.09.2013г. оплата выполненных работ производится по цене укрупненной единицы измерения, указанной в приложении №1 к договору. Наименования работ, представленных в КС-2 №19, на устройство подъезда из асфальтобетона на участке возле котельной, не соответствуют укрупненной единице измерения работ, и содержат только устройство основания, устройство покрытия из асфальтобетона не выполнено.

Учитывая, что формы КС-3 №17 от 31.03.2016г и КС-3 №18 от 15.04.2016г от АО «Распределенная энергетика» не подписаны, в силу причин, отраженных ФГУП «ГУ С ДА при Спецстрое России» в письме №64/6588 от 23.09.201 бг. форма КС-3, в части накопительной стоимости выполненных работ и затрат, посчитана некорректно.

Письмом от 11.01.2017 № 64/35 (в ответ на № 494 от 26.12.2016, № 496 от 27.12.2015) ответчик по встречному иску сообщил о невозможности подписания  10 представленных истцом актов выполненных работ по форме КС-2 и КС-3 от 26.12.2016 по следующим причинам:

Последними согласованными формами КС-2 и КС-3 по договору №032-13/П от 09.09.2013 являются КС-2 и КС-3 №17 от 05.07.2016 поэтому нумерация предоставленных документов оформлена не корректно, также, в части накопительной стоимости выполненных работ и затрат, форма КС-3 посчитана неправильно.

На предъявленный Акт о приемке выполненных работ КС-2 №20-0 (на общую сумму 1 149 819, 90 руб. в т.ч. НДС 18%) от 22.12.2016 не предоставлены документы, подтверждающие передачу оборудования, указанного в расходной накладной от 22.12.2016 №25, в монтаж специалистам ФГУП «ГУ СДА при Спеистрое России» на объекте.

В ходе судебного заседания Субподрядчиком в нарушение положений ст. 65 АПК РФ доказательств устранения указанных причин ровно также как доказательств выполнения работ в соответствии с условиям договора (в том числе предоставление суду исполнительной документации подтверждающей выполнение работ указанных в односторонних актах) суду первой инстанции не предоставлено.

Таким образом, доводы Ответчика опровергаются материалами дела, а сделанный судом первой инстанции вывод о правомерности отказа Подрядчика от подписания КС-2 в соответствии с п. 4ст. 753 ГК РФ является правомерным и обоснованным.

Указание ответчика на то, что письмом от 11.10.2017 он направил в адрес заказчика доказательства выполнения работ по монтажу, судом не принимается, так как уведомлением от 26.01.2016 ответчик отказался от договора, а 01.09.2017 истец заявил о расторжении договора, в связи с чем на момент направления письма от 11.10.2017 спорный договор был в любом случае расторгнут.

Согласно п. 2 ст. 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

На основании изложенного судебная коллегия также критически относится к представленным актам выполненных работ КС-2 и КС-3, поскольку в них указан период выполнения работ после отказа ответчиком от договора, а поскольку данные работы заказчиком приняты и добровольно оплачены в полном объеме не были, исковые требования в данной части являются не правомерными.

На основании изложенного коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объёме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционных жалобах.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционные жалобы не содержат.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционным жалобам возлагаются на заявителей жалоб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от «11» сентября 2018 года по делу № А40-79978/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения. 

            

Постановление

 Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий судья                                                     А.А. Комаров

 

Судьи                                                                                                 Е.Е. Кузнецова

 

В.И. Тетюк