ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-44078/2018

Дело № А40-238100/17

г. Москва

03 сентября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 03 сентября 2018 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Н.В. Юрковой, 

Судей: Т.Ю. Левиной, Л.А. Яремчук, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Гунарь,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Российская самолетостроительная корпорация "МИГ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2018 по делу № А40-238100/17, принятое судьей   Немтиновой Е.В.   (шифр судьи 142-1927),

по иску акционерного общества "Мосводоканал" (ОГРН 

<

***>, адрес: 105005, 

<

...>) 

к акционерному обществу "Российская самолетостроительная корпорация "МИГ" (ОГРН 

<

***>, адрес: 125284, 

<

...>) 

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: ЗАО «РОСА»

о взыскании денежных средств, 

 

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО1, ФИО2, ФИО3 по доверенности от 31.12.2017;

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 28.12.2017, ФИО5 по доверенности от 26.02.2018, ФИО6, ФИО7, ФИО8 по доверенности от 07.02.2018;

третье лицо: не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

АО "Мосводоканал" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к АО "РСК "МИГ" о взыскании платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения в размере 332.929.837 руб. 34 коп.

Суд отказал ответчику в удовлетворении заявления о фальсификации, отклонил ходатайство о назначении судебной почерковедческой экспертизы (т.2 л.д.7-9, т. 3 л.д. 43-46). 

Ответчик представил возражения на расчет платы и контррасчет (т. 3 л.д. 24-28), а также заявило два повторных ходатайства об истребовании запрошенных доказательств (т. 3 л.д. 123-126, т. 3 л.д. 127-130), ходатайства о назначении судебной химико-технологической экспертизы (т. 3 л.д. 118-122, т. 3 л.д. 131-135), которые были отклонены судом.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2018 по делу № А40-238100/17 иск удовлетворен.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, АО "РСК "МИГ" подало апелляционную жалобу, в которой просит указанное решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. 

Представители истца представили отзыв, просили решение суда оставить без изменения.

ЗАО «РОСА» в судебное заседание не явилось.

В соответствии с частью 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о принятии искового заявления, о времени и месте судебного заседания опубликована на сайте http://www.msk.arbitr.ru. 

Частью 6 статьи 121 указанного Кодекса установлено, что лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления к производству и возбуждении производства по делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи. 

Согласно части 1 статьи 123 Кодекса лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе. 

При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе. 

Учитывая изложенное, суд считает ЗАО «РОСА» извещенным надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, на основании п. 2 ч. 4 ст. 123 АПК РФ, в связи с чем, в соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей ЗАО «РОСА».

В суде апелляционной инстанции ответчик заявил ходатайства:

- о назначении судебной почерковедческой экспертизы, 

- об истребовании доказательств, 

- о назначении судебной химико-технологической экспертизы.

Ходатайства отклонены судом.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в соответствии со ст.ст.266,268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы жалобы, апелляционный суд считает решение подлежащим отмене по следующим основаниям. 

К отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства (пункт 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 3 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Гражданско-правовые отношения, связанные с поставкой питьевой воды и приемом (сбросом) сточных вод, в спорный период регулировались Законом N 416-ФЗ, Правилами N 644 и N 525.

В статье 14 Закона N 416-ФЗ предусмотрено, что по договору водоотведения организация, осуществляющая водоотведение, обязуется осуществлять прием сточных вод абонента в централизованную систему водоотведения и обеспечивать их транспортировку и сброс в водный объект, а абонент обязуется соблюдать требования к составу и свойствам отводимых сточных вод, установленные законодательством Российской Федерации, производить организации, осуществляющей водоотведение, оплату водоотведения. Договор водоотведения является публичным договором.

В случае, если сточные воды, принимаемые от абонента в централизованную систему водоотведения, содержат загрязняющие вещества, иные вещества и микроорганизмы, негативно воздействующие на работу такой системы, абонент обязан компенсировать организации, осуществляющей водоотведение, расходы, связанные с негативным воздействием указанных веществ и микроорганизмов на работу централизованной системы водоотведения, в размере и порядке, которые установлены правилами холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденными Правительством Российской Федерации (пункт 10 статьи 7 Закона N 416-ФЗ).

Согласно пункту 4 постановления Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 N 644 раздел VII Правил N 644 вступил в силу с 01.01.2014. Указанный раздел устанавливает порядок определения размера и порядка компенсации расходов организации водопроводно-канализационного хозяйства при сбросе абонентами сточных вод, оказывающих негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения.

Согласно подпунктам «ж», «и» пункта 35 Правил № 644 абонент обязан: производить оплату по договору холодного водоснабжения, договору водоотведения или единому договору холодного водоснабжения и водоотведения, а также вносить плату за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения, плату за нарушение нормативов водоотведения по объему и составу сточных вод в порядке, размере и сроки, которые определены в соответствии с настоящими Правилами; соблюдать нормативы допустимых сбросов, лимиты на сбросы, обеспечивать реализацию плана снижения сбросов (для категорий абонентов, в отношении которых устанавливаются нормативы допустимых сбросов), соблюдать нормативы по объему и составу отводимых в централизованную систему водоотведения сточных вод, требования к составу и свойствам сточных вод, отводимых в централизованные системы водоотведения, устанавливаемые в целях предотвращения негативного воздействия на работу централизованной системы водоотведения, принимать меры по соблюдению указанных требований.

В пункте 111 Правил № 644 предусмотрено, что абоненты обязаны соблюдать требования к составу и свойствам сточных вод, отводимых в централизованную систему водоотведения, установленные Правилами, в целях предотвращения негативного воздействия сточных вод на работу централизованной системы водоотведения. Состав и свойства сточных вод, принимаемых (отводимых) в централизованные системы водоотведения, должны соответствовать нормативным показателям общих свойств сточных вод и допустимым концентрациям загрязняющих веществ в сточных водах, допущенных к сбросу в централизованную систему водоотведения, предусмотренным приложением № 3 (пункт 114 Правил № 644).

Из подпунктов «в» и «г» пункта 36 Правил N 644 следует, что организация водопроводноканализационного хозяйства имеет право осуществлять контроль состава и свойств сточных вод, в том числе контроль за соблюдением абонентами нормативов допустимых сбросов, нормативов водоотведения по объему и составу сточных вод, требований к составу и свойствам сточных вод, установленных в целях предотвращения негативного воздействия на работу централизованной системы водоотведения; взимать с абонентов плату за отведение сточных вод сверх установленных нормативов по объему и составу отводимых в централизованную систему водоотведения сточных вод и плату за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения, а также плату за сброс веществ, запрещенных или не разрешенных к сбросу в централизованные системы водоотведения.

В пункте 118 Правил № 644 установлено: в случае если сточные воды, принимаемые от абонента в централизованную систему водоотведения, содержат загрязняющие вещества, иные вещества и микроорганизмы, негативно воздействующие на работу такой системы, не отвечающие требованиям, установленным пунктами 113 и 114 настоящих Правил, абонент обязан компенсировать организации, осуществляющей водоотведение, расходы, связанные с негативным воздействием сточных вод на работу централизованной системы водоотведения, в порядке и размере, которые определены настоящими Правилами.

Согласно пункту 119 Правил водоснабжения и водоотведения расчет Платы производится организацией, осуществляющей водоотведение, ежемесячно на основании декларации, представляемой абонентом, либо на основании результатов анализов контрольных проб в случае непредставления абонентом декларации, а также в случаях, предусмотренных пунктами 120, 123(1) и 130 Правил. 

Как усматривается из материалов дела, МГУП «Мосводоканал» и ОАО «РСК «МИГ» (абонент) заключили договор № 300052 от 01.08.2008 на отпуск воды и прием сточных вод в городскую канализацию (т.1 л.д.9-14).

АО "Мосводоканал" является правопреемником МГУП «Мосводоканал», что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ.

АО «РСК «МИГ» является правопреемником ОАО «РСК «МИГ», что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ.

В силу пункта 1.2 договора местом исполнения обязательств истца являются водопроводные вводы и канализационные выпуски, указанные в приложении № 1.

В разделе 3 договора стороны предусмотрели, что истец осуществляет контроль за соблюдением нормативов сброса по составу сточных вод путем выполнения анализов разовых проб сточных вод абонента, отбираемых в контрольных канализационных колодцах, о чем составляется акт.

Между тем, из договора не усматривается, и АО "Мосводоканал" не представило доказательства, что стороны согласовали место нахождения контрольных канализационных колодцев.

В Приложении №1 к договору определены сведения только о водопроводных вводах и выпусках (т.1 л.д.15-16).

Истец направил ответчику уведомление №(51.6)01.09и-1228/17 от 21.06.2017, указав, что 21.06.2017 в 09 часов 45 минут будет произведен отбор проб сточных вод на анализ из контрольных колодцев АО «РСК «МиГ» (т.1 л.д.36). 

В уведомлении отражено, что отбор проб будет осуществлять специалист ИВР ФИО9 и водитель-пробоотборщик ФИО10

Данное уведомление получено представителем ответчика зам. начальником ОООС ФИО11 21.06.2017 в 09 часов 45 минут.

В ходе осуществления мероприятий по контролю за соблюдением нормативов сброса по составу сточных вод, истец отобрал пробы сбрасываемых ответчиком сточных вод, составил Акт отбора проб сточных вод от 21.06.2017 № 300052-3 (т.1 л.д.38-39).

Акт отбора проб подписан представителем ответчика  зам. начальником ОООС ФИО11

Суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что само по себе подписание представителем ответчика акта отбора проб без замечаний, не освобождает АО "Мосводоканал" от необходимости соблюдения требований действующего законодательства при отборе проб сточных ввод.

По результатам исследования проб сточных вод лабораторией были установлены отклонения от нормативов допустимых сбросов загрязняющих веществ, что следует из протоколов исследования проб № 146250 от 28.06.2017 и № 146248 от 28.06.2017 (т.1 л.д.44-55).

Лабораторией выявлено превышение установленных в приложении № 3 к Правилам № 644 нормативных показателей общих свойств сточных вод и допустимых концентраций загрязняющих веществ в сточных водах, допущенных к сбросу в централизованную систему водоотведения. 

Заявляя исковые требования, истец указал, что начисленная им плата за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения в общем размере 332.929.837 руб. 34 коп. не была оплачена ответчиком.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что факт превышения ответчиком нормативных показателей загрязняющих веществ в сточных водах и сведения, примененные в расчете истца, подтверждены документально, при этом суд первой инстанции сослался на акт от 21.06.2017, протоколы исследования проб, расчет.

Суд признал акт отбора проб сточных вод от 21.06.2017, акты по каждому из колодцев от 21.06.2017 № 146250 и 146248 допустимыми доказательствами по делу, отклонив доводы ответчика.

Апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Принимая судебный акт, суд неправильно применил пункт 123 Правил холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 29.07.2013 № 644.

В соответствии с п. 123 Правил N 644, в случае сброса, в том числе в случае указания сброса в декларации, абонентом сточных вод с превышением максимальных допустимых значений показателей и концентраций, размер платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения без учета налога на добавленную стоимость в части превышения максимальных допустимых значений показателей и концентраций определяется по формуле (за исключением случаев исчисления платы в соответствии с пунктом 120 настоящих Правил):

П = (Макс(Ki1) + Сумм(Ki2) + Макс(Кi3) + Сумм(Ki4) + KipH + KiT + Kiлос + Kiжиры + Kiпхб + Макс(Ki5)) x Т x Qпр,

где:

Макс(Кi1) - максимальные из всех значений кратностей превышения фактической концентрации i-го загрязняющего вещества или фактического показателя свойств сточных вод абонента над максимальным допустимым значением концентрации i-го загрязняющего вещества или показателя свойств сточных вод (далее - кратность превышения (Ki) по веществам (показателям), отнесенным к группе 1 согласно перечню, предусмотренному приложением N 5 к настоящим Правилам, - при этом кратность превышения (Ki) определяется по формуле, предусмотренной пунктом 123 (1) настоящих Правил;

Сумм(Ki2) - суммарные значения кратностей превышения (Ki) по веществам (показателям), отнесенным к группе 2 согласно перечню, предусмотренному приложением N 5 к настоящим Правилам;

Макс(Ki3) - максимальные из всех значений кратностей превышения (Ki) по веществам (показателям), отнесенным к группе 3 согласно перечню, предусмотренному приложением N 5 к настоящим Правилам;

Сумм(Ki4) - суммарные значения кратностей превышения (Ki) по веществам (показателям), отнесенным к группе 4 согласно перечню, предусмотренному приложением N 5 к настоящим Правилам;

KipH - значение кратности превышения (Ki) по водородному показателю (pH), которое принимается равным соответствующему значению коэффициента воздействия указанного показателя свойств сточных вод согласно перечню, предусмотренному приложением N 5 к настоящим Правилам;

KiT, Kiлос, Kiжиры, Kiпхб - значения кратностей превышения (Ki) соответственно по температуре, летучим органическим соединениям, жирам, полихлорированным бифенилам;

Макс(Ki5) - максимальные из значений кратностей превышения (Ki) по веществам, отнесенным к группе 5 согласно перечню, предусмотренному приложением N 5 к настоящим Правилам;

Т - тариф на водоотведение, действующий для абонента, без учета налога на добавленную стоимость (руб. /куб. метр);

Qпр - объем сточных вод, сброшенных абонентом через канализационный выпуск, определенный по показаниям прибора учета сточных вод либо в соответствии с балансом водопотребления и водоотведения в случаях, предусмотренных Правилами организации коммерческого учета воды, сточных вод, а в иных случаях - общий объем сточных вод за календарный месяц, в котором зафиксировано превышение максимальных допустимых значений показателей и концентраций, до следующего отбора проб организацией, осуществляющей водоотведение, но не более 3 календарных месяцев (при расчетах платы на основании результатов анализов контрольных проб сточных вод) (куб, метров).

При расчете Платы истец использовал значение Qnp - 54 195, 094 куб. м., с чем согласился суд первой инстанции (т. 1 л.д. 73). 

Между тем, истец не представил доказательств, подтверждающих заявленный им объем сточных вод, в том числе: показатели прибора учета сточных вод, показатели общего объема сточных вод за календарный месяц, в котором зафиксировано превышение максимальных допустимых значений показателей и концентраций. 

Ответчик представил возражения на расчет платы, не признавал обоснованность расчета платы, включая показатели объема сточных вод. 

В письме от 15.09.2017, направленном в ответ на претензию истца, ответчик выразил несогласие с основаниями для оплаты счета и попросил истца представить документы в его обоснование, что истцом сделано не было (т. 2 л.д. 37-38).

Материалами дела подтверждается, что Мосводоканал производил отбор проб сточных вод из точки отбора КК- 3 (1067) до и после 21.06.2017, и по результатам анализа превышение предельно допустимых концентраций не было выявлено, что подтверждается уведомлениями истца № (51.6)01.09и-848/17 от 11.05.2017, № (51.6)01.09и-1751/17 от 09.08.2017.

Лаборатория АО «ПСК «РСК «МиГ» (аттестат аккредитации №ААС.А.00189) также производила отбор проб сточных вод из точки отбора КК-3 (1067). Пробы были взяты (а) за один день до отбора проб сотрудниками Мосводоканала, (б) спустя восемь дней после указанного отбора проб, (в) а также 05.07.2017. 

В результате исследования проб превышение предельно допустимых концентраций также не было зафиксировано, что подтверждается:

- протоколом химического анализа (КХА) № 47 общегородских выпусков в горканализацию (дата поступления пробы 20.06.2017);

- протоколом химического анализа (КХА) № 51 общегородских выпусков в горканализацию (дата поступления пробы 29.06.2017);

- протоколом химического анализа (КХА) № 55 общегородских выпусков в горканализацию (дата поступления пробы 05.07.2017).

АО «ПСК «РСК «МиГ» аккредитована полноправным членом ILAC и подписантом Договоренности о взаимном признании ILAC MRA - ААЦ «Аналитика». Росаккредитация также является полноправным членом ILAC и подписантом Договоренности о взаимном признании ILAC MRA.

В соответствии с указанной Договоренностью каждая организация подписавшая Договоренность:

-признает, в пределах своих полномочий, свидетельства об аккредитации, выдаваемые другими участниками Договоренности, эквивалентными собственным свидетельствам об аккредитации;

-принимает и использует подтвержденные сертификаты и протоколы организаций, аккредитованных другими участниками Договоренности, наравне с подтвержденными сертификатами и протоколами аккредитованных ею организаций.

По мнению суда апелляционной инстанции, поскольку истец, не подтвердил объем сточных вод для расчета размера платы; представленный истцом расчет платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения надлежащим образом не доказан, п. 123 Правил не применим к данному случаю.

Кроме того, необходимо указать, что ответчик представил декларацию о составе и свойствах сточных вод.

Согласно пункту 119 Правил водоснабжения и водоотведения расчет Платы производится организацией, осуществляющей водоотведение, ежемесячно на основании декларации, представляемой абонентом, либо на основании результатов анализов контрольных проб в случае непредставления абонентом декларации, а также в случаях, предусмотренных пунктами 120, 123(1) и 130 Правил. 

Пункт 123 Правил в данном случае не указан.

Истец рассчитал размер платы по формуле, в соответствии с п. 123 Правил водоснабжения и водоотведения, несмотря на то, что ответчик представил в декларацию, и данные результатов анализов контрольных проб не должны использоваться при расчете платы по формуле п. 123 Правил. 

Данные обстоятельства подтверждаются содержанием претензий, направленных истцом в адрес ответчика, где указано, что расчет платы осуществлялся в соответствии с пунктами 118, 119, 120 Правил водоснабжения и водоотведения. 

Суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что, удовлетворяя иск, суд первой инстанции исходил из того, что пунктом 5.8 Договора раздела 5 «Порядок расчетов» определено,  что Абонент в течение 10 дней с момента получения счета должен письменно заявить Мосводоканалу возражения по объему указанных услуг.

Между тем, суд не учел, что Дополнительным соглашением № 9 от 28.06.2013 к Договору раздел 5 Договора «Порядок расчета» изложен в новой редакции (т.3 л.д.22).

Как согласовано сторонами в Дополнительном соглашении № 9 от 28.06.2013, именно весь раздел «Порядок расчетов» согласован в новой редакции, а не его отдельные пункты.

Суд апелляционной инстанции считает, что Акты отбора проб и Протоколы исследования проб составлены с нарушением ГОСТ ИСО/МЭК 17025-2009, в Протоколах исследования отсутствует информация о датах проведении соответствующих исследований, о консервации и условиях хранения проб (т.1 л.д.47-49, т.1 л.д.53-55).

Согласно пункту 5.10.2 "Международного стандарта. Общие требования к компетентности испытательных и калибровочных лабораторий. ГОСТ ИСО/МЭК 17025/2009, введенного в действие в Российской Федерации для применения в качестве национального стандарта с 01.01.2012 приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 04.04.2011 N 41ст, каждый протокол испытаний должен содержать следующую информацию: дату получения объекта, подлежащего испытаниям, а также дату проведения испытаний (подпункт g).

Указание точной даты проведения физико-химических исследований по каждой группе веществ/показателей необходимо для установления соблюдения срока хранения проб. Применимые методики устанавливают ограниченный срок хранения проб без консервантов:

- пункт 7.5 ПНД Ф 14:1:2:4.143-98 (по показателю «Металлы»): срок хранения проб без консервации - 2 суток при температуре 2 - 10 °С.

- пункт 9.2 ПНД Ф 14:1:2:4.277-2013 (по показателю «Азот общий»): анализ проводят в день отбора пробы. Допускается консервация пробы концентрированной серной кислотой из расчета 1 см3 кислоты на 1 дм3 пробы. Консервированная проба хранится не более трех суток при температуре (2-10) °С.

- пункт 9.3 ПНД Ф 14:1:2:4.254-2009 (по показателю «Взвешенные вещества»): срок хранения пробы 24 часа при температуре (2 — 10) °С..

- пункт 9.3 ПНД Ф 14:1:2:4.210-2005 (по показателю «ХПК»): анализ отобранной пробы выполняют как можно быстрее. Если невозможно выполнить анализ в день отбора, то пробу консервируют серной кислотой, вносимой во флакон для отбора проб из расчета 10 см3 H2SO4 на 1000 см3 воды. Срок хранения пробы - 3 суток при температуре (2-10) °С.

Протоколы исследования не содержат информацию, позволяющую достоверно установить дату проведения соответствующих исследований. 

В протоколах указаны даты начала и окончания для всех исследований в совокупности, при этом не указаны даты проведения физико-химических исследований по каждой группе веществ/показателей, в частности, по группам «Металлы» и «Обобщенные показатели», включая азот общий, взвешенные вещества и ХПК. 

В соответствии с Актами отбора проб во флаконы со сточной водой «Общий хим. анализ» и «Металлы» консерванты не добавлялись. В Протоколах исследования сведения об использовании консервантов также отсутствуют.

Таким образом, протоколы не могут выступать достоверными доказательствами нарушения Обществом требований к составу и свойствам сточных вод.

В соответствии с подпунктом 5.10.3.1 ГОСТ ИСО/МЭК 17025-2009, в дополнение к требованиям, перечисленным в 5.10.2, протоколы испытаний должны, если это необходимо для толкования результатов испытаний, включать в себя отклонения, дополнения или исключения, относящиеся к методике испытаний, а также информацию о специальных условиях испытаний, таких как условия окружающей среды.

В нарушение вышеприведенных положений Протоколы исследования не содержат информацию об условиях окружающей среды. 

В письменных пояснениях истец указывает о не обязательности учета требований ГОСТ ИСО/МЭК 17025-2009 и Методических указаний ПНД Ф 12.15.1-08 со ссылкой на определение Верховного Суда Российской Федерации по делу N 305-ЭС17-21607.

Между тем, в Методических указаниях по отбору проб для анализа сточных вод (ПНД Ф 12.15.1-08) систематизированы все требования, которые необходимо выполнить для достоверного определения состава отобранных сточных вод, в том числе, к документированию проб - отбора и хранению, консервации проб.

В приведенном истцом в качестве примера арбитражном деле, суды указали об обоснованном отклонении предположительных доводов ответчика при отсутствии обстоятельств нарушения Правил от 21.06.2013 N 525.

Порядок отбора проб сточных вод абонентов организациями, осуществляющими водоотведение, регламентируется Правилами осуществления контроля состава и свойств сточных вод, утв. Постановлением Правительства РФ от 21.06.2013 г. N 525 (далее - Правила N 525).

В соответствии с п. 32 Правил N 525 емкости с пробами должны быть промаркированы организацией, осуществляющей водоотведение. Пробы сточных вод должны быть опломбированы одноразовыми пломбами организацией, осуществляющей водоотведение.

Названным предписаниям действующего законодательства корреспондируют нормы Методических указаний по отбору проб для анализа сточных вод ПНД Ф 12.15.1-08 от 18.04.2008, утв. Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - Методические указания ПНД Ф 12.15.1-08).

На основании п. 5.4 Методических указаний ПНД Ф 12.15 1-08 пробы сточных вод должны быть промаркированы и опломбированы одноразовыми пломбами организацией, осуществляющей водоотведение.

В настоящем деле требования Правил N 525 нарушены:

- в протоколах исследования пробы (т.1, л.д. 47,53) адрес отбора не указан;

- в актах отбора проб указано о емкостях с номерами двух пломб 12486649 и 12486627 (т.1 л.д.45,54), но в каждом протоколе вскрытия (т.1 л.д. 46, 52) указано о 16 флаконах пробы;

- в акте отбора проб N 300052-3 (т.1 л.д. 38-39) указан специалист – ФИО9, но в актах N 146248, N 146250  (т.1 л.д. 44,50) - два сотрудника ФИО9, ФИО10.

Кроме того, как следует из п.9 Акта отбора пробы №146250, представитель истца ФИО10 передал пробу представителю ЗАО «РОСА» ФИО12 21.06.2017 в 12 часов 45 минут (т.1 л.д.45).

Из Протокола вскрытия пробы №146250 следует, что проба доставлена в ЗАО «РОСА» 21.06.2017 в 12:45, после чего проба была вскрыта в присутствии пробоотборщика ФИО10, начальника группы отбора проб ФИО13 ФИО14 и техника ФИО15 ФИО16 (т.1 л.д.46). 

Между тем, Протокол вскрытия пробы №146250 не содержит указания на время вскрытия пробы, представитель ЗАО «РОСА» ФИО12, которой была передана проба, при ее вскрытии не присутствовала.

Как следует из п.9 Акта отбора пробы №146248, представитель истца ФИО10 передал пробу представителю ЗАО «РОСА» ФИО17 21.06.2017 в 12 часов 45 минут (т.1 л.д.53-54).

Из Протокола вскрытия пробы №146248 следует, что проба доставлена в ЗАО «РОСА» 21.06.2017 в 12:45, после чего проба была вскрыта в присутствии пробоотборщика ФИО10, начальника группы отбора проб ФИО13 ФИО14 и техника ФИО15 ФИО16 (т.1 л.д.52). 

Между тем, Протокол вскрытия пробы №146248 не содержит указания на время вскрытия пробы, представитель ЗАО «РОСА» ФИО17, которой была передана проба, при ее вскрытии не присутствовала.

В судебном заседании суда первой инстанции 03.07.2018 по ходатайству истца был допрошен свидетель - пробоотборщик ФИО10, который указал, что пробы были вскрыты незамедлительно после его прибытия в лабораторию, протокол вскрытия был составлен и подписан в течение 5-10 минут после доставки проб в лабораторию.

Между тем, протоколы содержат надписи: «отпечатано 22.06.2017 - 11:27», «отпечатано 22.06.2017 - 11:29», соответственно. 

Данные надписи указывают на действительный момент изготовления указанных документов.

Однако свидетель не смог объяснить несоответствие между датой передачи проб в ЗАО «РОСА», датой подписания Протоколов вскрытия проб (21.06.2017) и датой составления Протоколов вскрытия (22.06.2017).

Таким образом, показания свидетеля ФИО10 не подтверждают его подпись на Протоколах вскрытия, поскольку если бы Пробоотборщик действительно подписал Протоколы вскрытия в течение 5-10 минут после доставки проб в лабораторию (21.06.2017 в 12:45), то документы не могли быть датированы 22.06.2017. 

Это свидетельствует о том, что Протоколы вскрытия были составлены позднее передачи проб в ЗАО «РОСА», то есть не 21.06.2017 в 12:45.

Необходимо указать, что, если пробы вскрыты не 21.06.2017 в 12:45, то сведения о времени исследования проб недостоверны, а сроки исследования нарушены с учетом ограничения срока хранения проб без консервантов.

В суде апелляционной инстанции представители истца пояснили, что в Протоколах вскрытия была допущена техническая опечатка, ошибочно была указана дата 22.06.2017, вместо 21.06.2017.

Между тем, данный факт ничем не подтвержден, исправления в Протоколах вскрытия третьим лицом не вносились, о технической опечатке ЗАО «РОСА» ни истца, ни ответчика в известность не ставило.

Однако, Протоколы вскрытия проб являются единственными документами, которые могут подтвердить идентичность отобранных и проанализированных проб.

Протоколы вскрытия проб представлены в материалы дела истцом в обоснование своей позиции, положены в основу исковых требований, таким образом, доводы истца, что Протоколы вскрытия проб не влияют на разрешение спора, противоречат позиции истца, изложенной в иске.

Ненадлежащее оформление Протоколов вскрытия означает, что не подтверждена целостность пломб, а также исследование лабораторией именно спорных проб.

Протоколы вскрытия проб должны подтверждать, что ЗАО «РОСА» проверило полученные от истца пробы, и какие-либо нарушения пломбы отсутствовали. 

Между тем, учитывая, что Протоколы вскрытия проб оформлены ненадлежащим образов, то:

- сведения о времени исследования проб недостоверны, а сроки исследования нарушены с учетом ограничения срока хранения проб без консервантов;

- не доказано соблюдение порядка опломбирования проб, их целостности и сохранности;

- нарушены сроки исследования проб: методики устанавливают ограниченный срок хранения проб без консервантов - 24 часа, однако пробы были переданы в ЗАО «РОСА» только 22 июня;

- отсутствуют доказательства того, что для исследования передана проба, которая была отобрана у абонента из соответствующей точки отбора. Отдельные флаконы в составе проб не имеют самостоятельной пломбировки, протокол вскрытия пробы является единственным документом, который может подтвердить идентичность отобранных и проанализированных проб. Отсутствие при вскрытии проб представителя Мосводоканала не позволяет достоверно установить, что в действительности были вскрыты пробы, отобранные в точках отбора КК-3 (1067) и КК-4 (1069), и как следствие тот факт, что для исследования были переданы те же самые флаконы, находившиеся в пробах, отобранных в точках отбора КК-3 (1067) и КК-4 (1069).

Следовательно, Протоколы вскрытия не подтверждают надлежащую передачу проб.

Таким образом, лабораторные исследования проб в ЗАО «РОСА» и их результаты не могут быть признаны достоверными доказательствами нарушения ответчиком требований к составу и свойствам сточных вод.

В иске истец не указывал, какие вещества выявлены в концентрации, нарушающей ПДК.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда подлежит отмене, а исковые требования истца оставлению без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2018 по делу № А40-238100/17 отменить.

Исковые требования акционерного общества "Мосводоканал" оставить без удовлетворения.

Взыскать с акционерного общества "Мосводоканал" (ОГРН 

<

***>) в пользу акционерного общества "Российская самолетостроительная корпорация "МИГ" (ОГРН 

<

***>) расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе в размере 3.000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                      Н.В. Юркова 

Судьи:                                                                                               Т.Ю. Левина 

                                                                                                           Л.А. Яремчук