СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050 г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                 Дело № А27-4867/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2017 г.

Полный текст постановления изготовлен 26 декабря 2017 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующий   Колупаева Л. А.,

судьи: Кривошеина С.В., Сбитнев А.Ю.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кульковой Т.А.

при участии:

от заявителя: без участия (извещен),

от заинтересованного лица:  без участия (извещено),

от третьего лица: без участия (извещено), 

рассмотрев в судебном заседании  апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области 

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11 октября 2017 г. 

по делу № А27-4867/2017 (судья И.В. Конкина)

по заявлению государственного бюджетного учреждения здравоохранения Кемеровской области «Областной клинический онкологический диспансер» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 650036, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 650000, 

<

...>)

о признании недействительным решения от 14.12.2016 по делу № 761/З-2016 и предписания от 14.12.2016 по делу № 761/З-2016

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Медфармальянс», г. Абакан,  общество с ограниченной ответственностью «Фарго», г. Кемерово,

У С Т А Н О В И Л:

Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Кемеровской области «Областной клинический онкологический диспансер» (далее - заявитель, учреждение, ГБУЗ «Областной клинический онкологический диспансер») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - УФАС по КО, антимонопольный орган, апеллянт) о признании недействительными решения от 14.12.2016 по делу № 761/З-2016 и предписания от 14.12.2016 по делу № 761/З-2016.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Медфармальянс» (далее - ООО «Медфармальянс»), общество с ограниченной ответственностью «Фарго» (далее - ООО «Фарго»).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 11 октября 2017 года заявленные требования удовлетворены, решение от 14.12.2016 по делу № 761/З-2016 и предписания от 14.12.2016 по делу № 761/З-2016 антимонопольного органа признаны недействительными.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС по КО обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает, что учреждение, определяя лекарственный препарат в комплекте со вспомогательными устройствами и приспособлениями, устанавливает перечень товаров, который ограничивает принципы конкуренции, чем нарушает законодательство о контрактной системе, в том числе пункт 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Учреждение в возражении на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел  возможным приступить к рассмотрению апелляционной жалобы  в отсутствие представителей  указанных лиц, участвующих в деле.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 22.11.2016 г. в единой информационной системе в сфере закупок уполномоченным органом - Департаментом контрактной системы Кемеровской области были размещены извещение о проведении электронного аукциона N 0139200000116008282 на поставку лекарственных средств и аукционная документация.

На участие в электронном аукционе была подана 1 заявка.

12.12.2016 г. состоялось рассмотрение аукционной комиссией аукционной заявки N 1, в результате которого было принято решение о признании данной заявки (ООО «Фарго») соответствующей требованиям аукционной документации. Электронный аукцион был признан несостоявшимся (Протокол рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 12.12.2016 г.).

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступила жалоба ООО «МедФармАльянс» (вх. № 4943э от 08.12.2016 г.) на действия заказчика - ГБУЗ КО «Областной клинический онкологический диспансер» о нарушении законодательства в сфере закупок при проведении электронного аукциона N 0139200000116008282 на поставку лекарственных средств.

По мнению ООО «МедФармАльянс», аукционная документация не соответствует требованиям закона о контрактной системе, поскольку установленные Заказчиком требования к первичной упаковке, объему наполнения, а также требования к наличию отдельных стерильных портов, запечатанных фольгой, не влияют на терапевтические свойства лекарственного средства, но влекут за собой ограничение количества участников закупки.

По результатам рассмотрения указанной жалобы вынесено решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 14.12.2016 г. по делу № 761/3-2016, которым признана обоснованной жалоба ООО «МедФармаАльянс» на действия заказчика -ГБУЗ КО «Областной клинический онкологический диспансер» о нарушении законодательства в сфере закупок при проведении электронного аукциона N 0139200000116008282 на поставку лекарственных средств, а Заказчик - ГБУЗ КО «Областной клинический онкологический диспансер» признан нарушившим требования пункта 1 части 1 статьи 33 ФЗ № 44-ФЗ.

На основании решения выдано предписание от 14.12.2016 года об устранении нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу об их обоснованности.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом № 44-ФЗ.

Согласно статье 6 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В соответствии со статьей 8 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

При этом согласно части 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Пунктом 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлен запрет на совершение при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений действий, которые приводят или могут привести к допущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольких участников торгов, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Частью 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта (пункт 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ).

Как установлено судом первой инстанции, предметом аукциона являлась поставка лекарственного препарата «Натрия хлорид» и «Декстроза».

Установление изложенных в Техническом задании требований обусловлено спецификой лечебного процесса, используемых технологий в лечебном процессе и спецификой закупаемого товара и его применения, вместе с тем поставка товара, не соответствующего требованиям заказчика может отрицательно отразиться на качестве медицинской помощи, состоянии здоровья как пациентов, так и медицинского персонала, а также к привести к срыву лечебного процесса.

Полимерная самоспадаемая тара позволяет производить инфузию по закрытому контуру (отрицательное давление в инфузионном флаконе компенсируется не за счет притока воздуха во флакон через воздушный клапан, а за счет самоспадания полимерной упаковки).

Так же препараты в таре-ПВХ запрещено применять в случае взаимодействия лекарственных средств с материалом тары-ПВХ (например, ПВХ не совместим с Паклитакселом; инсулин абсорбируется на ПВХ в ближайшие 30 мин), что критично для пациентов, проходящих курс химиотерапии. Происходит вымывание пластификатора из тары-ПВХ, который оказывает прямое токсическое влияние на печень пациентов.

Полимерная тара снабжена двумя независимыми инъекционными портами, что позволяет разделить процесс смешивания лекарственного средства и процесс инфузии лекарственного средства и проводить доступ во флакон через стерильные порты в обоих случаях. Инфузия по закрытому контуру и разделение процесса смешивания и инфузии позволяет ослабить пути передачи внутрибольничной инфекции, что особенно важно у пациентов с иммунодепрессией. Два независимых стерильных порта позволяют сохранять стерильный доступ во флакон после осуществления первичного доступа к нему: возможность разделить во времени процессы смешивания (приготовления) лекарственного раствора и его введения, наличие стерильного доступа во флакон после начала инфузии и возможность подключения второй системы в любой момент после начала инфузии.

Наличие стерильных портов препятствует проникновению микробов из воздуха, а это профилактика внутрибольничной инфекции пациентов, которые находятся в состоянии иммуносупрессии (угнетение иммунитета) вследствие основного заболевания и проводимого лечения - профилактика внутрибольничной инфекции.

Полимерная самоспадаемая тара позволяет значительно уменьшить объем и массу токсичных отходов, утилизировать которые обязан Заказчик. Потребность ГБУЗ КО ОКОД в растворах хлорида натрия и глюкозы в год составляет 100 ООО флаконов. Годовая стоимость утилизации медицинских отходов ГБУЗ составляет около 1 миллиона рублей. Применение стеклянных флаконов, бутылок увеличит расходы на утилизацию в разы.

Как уже было отмечено, документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям, в соответствии с частью 2 этой же статьи в документации об аукционе должны быть указаны максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Таким образом, поскольку определяющим фактором при установлении соответствующих требований в аукционной документации являются потребности заказчика, заказчик вправе в необходимой степени детализировать объект закупки, определяя такие характеристики закупаемого товара, которые будут иметь существенное значение для последующего использования товара при оказании соответствующих услуг.

Более того, указание в документации об электронном аукционе требований к функциональным, техническим и качественным характеристикам объектам закупки прямо предусмотрено Федеральным законом № 44-ФЗ.

В данном случае, суд первой инстанции правомерно учел, что заказчик вправе определить в своей заявке такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств.

При этом заказчик детализирует предмет закупок исходя из своих потребностей, которые являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований.

Антимонопольным органом не приведено доводов и не представлено доказательств того, что товар с указанными характеристиками имеет ограниченное хождение на рынке, либо количество потенциальных участников аукциона может быть ограничено иным образом, а равно иных доказательств ограничения конкуренции на рынке поставки данного товара.

Кроме того, поскольку предметом оспариваемой документации открытого аукциона являлось право на заключение контракта на поставку лекарственных средств, а не изготовление указанных средств, участником размещения заказа могло выступать любое юридическое, физическое лицо, готовое поставить товар, отвечающий требованиям документации об аукционе и удовлетворяющий потребности заказчика.

Соответственно, участниками аукциона могли быть не только производители данных лекарственных средств, а и поставщики, имеющие возможность приобретать лекарственные средства у любых производителей.

При этом аукционная документация не содержит указания на конкретного производителя товара.

Ссылку антимонопольного органа на Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 09.03.2017 № Ф06-18072/2017 по делу № А12-23227/2016, апелляционный суд отклоняет, так как в указанном деле судом установлено, что требования к поставляемому товару, установленные заказчиком в техническом задании документации об аукционе, в том числе включающие нестандартные показатели без обоснования необходимости их использования, повлекли за собой ограничение количества производителей и, как следствие, количества участников закупки.

Между тем, в рассматриваемом споре, Учреждение объективно обосновало необходимость предоставления товара с соответствующими характеристиками, которые отвечают его потребностям с учетом специфики деятельности, оказываемых услуг, с учетом медицинского аспекта, медицинских показаний пациентов, условий хранения и удобством пользования, рационального использования денежных средств.

Проанализировав вышеуказанные нормы права с учетом приведенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что действия Учреждения не противоречат требованиям пункта 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, поскольку факт ограничения или потенциальное ограничение доступа к участию в электронном аукционе материалами дела не подтвержден.

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что из материалов дела усматривается несоответствие оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа положениям действующего законодательства, нарушение прав и законных интересов Учреждения. Апеллянтом иных доказательств, подтверждающих изложенные в апелляционной жалобе доводы, в арбитражный суд не представлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольный орган не доказал правомерность вынесенных им решения и предписания.

Суд первой инстанции в соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, правомерно удовлетворил заявленные Учреждением требования.

Поскольку апеллянтом не опровергнуты выводы суда первой инстанции, оснований для отмены решения суда, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

Антимонопольный орган в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ от уплаты государственной пошлины освобожден, в связи с чем на основании статьи 110 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы государственная пошлина с лиц, участвующих в деле, не взыскивается.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй  271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11 октября 2017 г. по делу № А27-4867/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий:    

Судьи: 

Л.А. Колупаева

С.В. Кривошеина

А.Ю. Сбитнев