ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65, лит. А

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А21-5844/2022

02 февраля 2023 года

г. Санкт-Петербург

Резолютивная часть постановления объявлена  17 января 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме  02 февраля 2023 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Денисюк М.И.

судей  Зотеевой Л.В., Протас Н.И.

при ведении протокола судебного заседания:  ФИО1, ФИО2

при участии:  

от заявителя: 3) предст. ФИО3 – доверенность от 25.10.2022 (онлайн; до и после перерыва); 1), 2) не явились (извещены)

от заинтересованного лица: предст. ФИО4 – доверенность от 10.03.2022 (онлайн; до перерыва)

от третьего лица: не явился (извещен)

 

рассмотрев апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-33717/2022)  Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 14.09.2022 по делу № А21-5844/2022 (судья Ершова Ю.А.), принятое 

 

по заявлению 1) общества с ограниченной ответственностью «СК МД»; 2) общества с ограниченной ответственностью «СК ЩИТ»; 3) общества с ограниченной ответственностью «Атлантстройинвест»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области 

третье лицо: Государственное казенное учреждение Калининградской области «Центр обеспечения организации и проведения торгов» 

о признании недействительным решения от 02.03.2022 № 039/01/11-724/2021

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «СК МД» (далее – ООО «СК МД»), общество с ограниченной ответственностью «СК ЩИТ» (далее – ООО «СК ЩИТ») и общество с ограниченной ответственностью «Атлантстройинвест» (далее – ООО «Атлантстройинвест») обратились в Арбитражный суд Калининградской области с заявлениями о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее – Управление, Калининградское УФАС, антимонопольный орган) от 02.03.2022 №039/01/11-724/2021; делам присвоены номера А21-5844/2022, А21-5879/2022, А21-5854/2022 соответственно.

Определением суда первой инстанции от 27.06.2022 дело № А21-5844/2022 объединено с делами №№ А21-5879/2022, А21-5854/2022 в одно производство для их совместного рассмотрения в рамках дела № А21-5844/2022.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечено Государственное казенное учреждение Калининградской области «Центр обеспечения организации и проведения торгов» (далее – Учреждение, ГКУ КО «Центр торгов»). 

Решением суда от 14.09.2022 оспариваемое решение Калининградского УФАС от 02.03.2022 №039/01/11-724/2021 признано недействительным.

Не согласившись с вынесенным решением суда первой инстанции, УФАС по Калининградской области направило апелляционную жалобу, в которой просит отменить обжалуемое решение суда от 14.09.2022, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителей. Податель жалобы полагает, что антимонопольным органом установлено и материалами антимонопольного дела подтверждается в действиях заявителей нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон №135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения при участии в электронных аукционах №0335200014921000127 и №033520014921000663, при котором одни участники соглашения необоснованно максимально понижают цену контракта без намерения его заключить, тем самым создают условия для прекращения конкурентной борьбы добросовестными участниками и заключение участником соглашения контракта по максимально высокой цене (схема «таран»). Податель жалобы ссылается на то, что подготовка и непосредственное участие заявителей в ходе проведения указанных электронных аукционов осуществлялись с использованием единой инфраструктуры, также антимонопольным органом установлено наличие между заявителями устойчивых деловых и финансовых взаимоотношений.

 В судебном заседании 11.01.2023 представитель Управления поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель ООО «Атлантстройинвест» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы антимонопольного органа по мотивам, изложенным в письменном отзыве. 

Остальные лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы с учетом положений части 1 статьи 121 АПК РФ и пункта 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2017 №57 «О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов», в судебное заседание своих представителей не направили, что не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

Из Арбитражного суда Калининградской области поступили копии материалов дела № 039-01-11-724/2021 о нарушении антимонопольного законодательства, которые были ранее представлены антимонопольным органом в суд первой инстанции и приобщены к материалам арбитражного дела.

В судебном заседании 11.01.2023 объявлен перерыв до 11 час. 55 мин. 17.01.2023, после перерыва судебное заседание продолжено с участием представителя ООО «Атлантстройинвест».

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как установлено судом и следует из материалов дела, по результатам рассмотрения поступившего обращения ГКУ КО «Центр торгов» (вх. № 2181 от 30.03.2021) о признаках нарушения антимонопольного законодательства,  приказом Калининградского УФАС от 30.06.2021 № 81 возбуждено дело № 039/01/11-724/2021 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ООО «Атлантстройинвест», ООО «СК ЩИТ» и ООО «СК МД»  пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

В ходе рассмотрения дела № 039/01/11-724/2021 Управлением установлены следующие обстоятельства:

В ходе проведения электронного аукциона № 0335200014921000127 на выполнение работ по объекту: «Капитальный ремонт помещений МОУ СОШ № 4 по адресу: ул. Юности д.9, литера А, пос. Добровольск, Краснознаменского района, Калининградской области», на участие в закупке поступило 9 заявок от следующих участников: ООО «Э.В.Р.», ООО «Регионстройтрест», ООО «СК Строймакс», ООО «СК МД», ООО «СК ЩИТ», ООО «Атлантстройинвест», ООО «Западстройсервис», ООО «КПК-Строй» и ООО «Олимп».

Начальная (максимальная) цена контракта составила 18 071 520 руб.

08.02.2021 в торговой сессии аукциона приняли участие ООО «Э.В.Р.», ООО «Регионстройтрест», ООО «СК Строймакс», ООО «СК МД», ООО «СК ЩИТ», ООО «Атлантстройинвест» и ООО «Западстройсервис».

В основное время проведения аукциона ООО «СК МД» и ООО «Атлантстройинвест» подали лучшие ценовые предложения цены контракта, понизив ее соответственно ООО «СК МД» на 50,5% до 8 945 402,40 руб. (08.02.2021 в 15:02:52 МСК), а ООО «Атлантстройинвест» на 45,5 % до 9 848 978,40 руб. (08.02.2021 в 15:02:46 МСК).

При этом, ООО «СК МД» и ООО «Атлантстройинвест» не представлены в составе вторых частей заявок на участие в аукционе выписки из реестра членов саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, членом которой данные участники являлись на момент проведения закупки (протокол подведения итогов аукциона от 11.02.2021, выписки из единого реестра членов СРО ООО «Атлантстройинвест» от 10.12.2020 № 00001529, от 11.01.2021 № 00000001, от 09.02.2021 № 00000162, от 04.03.2021 № 00000302), что послужило основанием единой комиссии организатора торгов признать заявки данных участников несоответствующими требованиям, установленным документацией.

Управление пришло к выводу о том, что действия ООО «СК МД» и ООО «Атлантстройинвест» в ходе проведения указанного электронного аукциона, выразившиеся в синхронном поведении при формировании заявок без выписок из реестра членов саморегулируемой организации, при этом принятие решений на участие в торговой сессии аукциона, а также снижение цены контракта до уровня экономически необоснованного, осознавая, что контракт с заказчиком заключен не будет вследствие отклонения заявок, и тем самым для них исключаются риски заключения и исполнения контракта, оцениваются как соглашение на совместное участие ООО «СК МД» и ООО «Атлантстройинвест» в конкурентной закупке.

При этом, ООО «СК ЩИТ» на участие в аукционе подало заявку, соответствующую требованиям аукционной документации (протокол подведения итогов аукциона от 11.02.2021).

В основное время торговой сессии цена контракта была понижена до 8 945 402,40 руб., в соответствии с частью 12 статьи 68 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) в дополнительное время каждый участник, подавший свое предложение в основное время, вправе был подать свое последнее ценовое предложение цены контракта.

В ходе проведения торговой сессии ООО «СК ЩИТ» в дополнительное время 08.02.2021 в 15:22:45 МСК подало ценовое предложение контракта в размере 13 101 400 руб., понизив его на 27,5%. При этом, остальные участники аукциона в дополнительное время подали следующие ценовые предложения: ООО «Э.В.Р.» - 14 000 000 руб., ООО «Регионстройтрест» - 14 270 000 руб., ООО «СК Строймакс» - 14 276 500,80 руб., ООО «Западстройсервис» - 17 981 162,40 руб.

По итогам электронного аукциона №0335200014921000127  контракт заключен с ООО «СК ЩИТ» на сумму 13 101 400 руб.

Согласно сведениям, представленным АО «Электронные торговые системы», установлено, участники электронного аукциона №0335200014921000127 ООО «СК МД» и ООО «СК ЩИТ» в ходе торговой сессии свои ценовые предложения подавали с одного IP-адреса (91.109.146.119).

С учетом указанных обстоятельств, Управление пришло к выводу о том, что ООО «СК МД», ООО «Атлантстройинвест» и ООО «СК ЩИТ» в ходе проведения электронного аукциона № 0335200014921000127 действовали совместно в интересах ООО «СК ЩИТ», их действия были согласованы между собой и направлены на обеспечение победы в аукционе ООО «СК ЩИТ».

Как указал антимонопольный орган, такие совместные действия участников закупки, проводимой на электронных торговых площадках, при которых одни участники в начале торговой сессии необоснованно максимально понижая цену контракта, без намерения его заключить, создают условия для прекращения конкурентной борьбы добросовестным участникам, а для участника соглашения заключение государственного контракта по максимально высокой цене, получили наименование «таран».

Управление заключило, что в ходе электронного аукциона №0335200014921000127 схема «таран» участниками соглашения ООО «СК МД», ООО «СК ЩИТ» и ООО «Атлантстройинвест» реализована.

 

Управлением также установлено, что в ходе проведения электронного аукциона №0335200014921000663 на выполнение работ по объекту: «Капитальный ремонт фасада здания МБОУ гимназия № 7 г. Балтийска имени К.В. Покровского, расположенного по адресу: 

<

...>», на участие в закупке поступило 14 заявок от следующих участников: ООО «Юграуниверсалстрой», ООО «КД стройсервис», ООО «Региональная строительная компания», ООО «Термоизола Балт», ООО «Питертрест», ООО КПК - Строй», ООО «СК МД», ООО «Балтстройресурс», ОООО «СК ЩИТ», ООО «Простор», ООО «Атлантстройинвест», ООО «Олимп», ООО «Инвестрезерв» и ООО «Западстройсервис».

Начальная (максимальная) цена контракта составила 16 997 090 руб.

19.03.2021 в торговой сессии аукциона приняли участие ООО «Юграуниверсалстрой», ООО «Региональная строительная компания», ООО «Термоизола Балт», ООО КПК - Строй», ООО «СК МД», ООО «Балтстройресурс», ООО «СК ЩИТ», ООО «Атлантстройинвест», ООО «Олимп», ООО «Инвестрезерв» и ООО «Западстройсервис».

В основное время проведения аукциона ООО «СК МД» и ООО «СК ЩИТ» подали лучшие ценовые предложения цены контракта, понизив ее соответственно ООО «СК МД» на 57.7% до 7 223 763,25 руб. (19.03.2021 в 14:05:12 МСК), а ООО «СК ЩИТ» на 52,5% до 8 073 617,75 руб. (19.03.2021 14:05:00 МСК).

При этом, ООО «СК МД» и ООО «СК ЩИТ» не представлены в составе вторых частей заявок на участие в аукционе выписки из реестра членов саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, членом которой данные участники являлись на момент проведения закупки (протокол подведения итогов аукциона от 24.03.2021, выписки из единого реестра членов СРО ООО «СК МД» от 17.12.2020 № 00001574, от 15.01.2021 № 00000036, от 12.02.2021 № 00000177, от 09.03.2021 № 00000316, выписки из единого реестра членов СРО ООО «СК ЩИТ» от 17.12.2020 № 00001756, от 15.01.2021 № 00000035, от 12.02.2021 № 00000176, от 09.03.2021 № 00000315), что послужило основанием единой комиссии организатора торгов признать заявки данных участников несоответствующими требованиям, установленным документацией.

Действия ООО «СК МД» и ООО «СК ЩИТ» в ходе проведения аукциона, выразившиеся в синхронном поведении при формировании заявок без приложения в состав заявок выписок из реестра членов саморегулируемой организации, при этом принятие решений на участие в торговой сессии аукциона, а также снижение цены контракта до уровня экономически необоснованного, осознавая, что контракт с заказчиком заключен не будет вследствие отклонения заявок, и тем самым для них исключаются риски заключения и исполнения контракта, расценены антимонопольным органом как соглашение на совместное участие ООО «СК МД» и ООО «СК ЩИТ» в конкурентной закупке.

При этом, ООО «Атлантстройинвест» на участие в аукционе подало заявку, соответствующую требованиям аукционной документации (протокол подведения итогов аукциона от 24.03.2021).

В основное время торговой сессии цена контракта была понижена до 7 223 763,25 руб. в соответствии с частью 12 статьей 68 Закона № 44-ФЗ в дополнительное время каждый участник, подавший свое предложение в основное время, вправе был подать свое последнее ценовое предложение цены контракта.

В ходе проведения торговой сессии ООО «Атлантстройинвест» в дополнительное время 19.03.2021 14:25:05 МСК подало ценовое предложение контракта в размере 10 878 000 руб., понизив его на 36 %.

При этом, остальные участники аукциона в дополнительное время подали следующие ценовые предложения: ООО «Юграуниверсалстрой» - 13 087 759,30 руб., ООО «Региональная строительная компания» - 11 300 000 руб., ООО «Термоизола Балт» - 11 290 000 руб., ООО КПК-Строй» - 10 650 000 руб., ООО «Балтстройресурс» - 8 800 000 руб., ООО «Олимп» - 9 800 000 руб., ООО «Западстройсервис» - 12 832 900 руб.

Согласно сведениям, представленным АО «Электронные торговые системы», установлено, участники электронного аукциона №0335200014921000663 ООО «СК МД» и ООО «Атлантстройинвест» в ходе торговой сессии свои ценовые предложения подавали с одного IP-адреса (188.168.136.62).

С учетом указанных обстоятельств, Управление пришло к выводу о том, что ООО «СК МД», ООО «Атлантстройинвест» и ООО «СК ЩИТ» в ходе проведения электронного аукциона №0335200014921000663 действовали совместно в интересах ООО «Атлантстройинвест», их действия были согласованы между собой и направлены на обеспечение победы в аукционе ООО «Атлантстройинвест».

Вместе с тем, в ходе электронного аукциона ООО «Атлантстройинвест» схема «таран» участниками соглашения не была реализована, поскольку ООО «Балтстройресурс», ООО «Олимп» и ООО «КПК-Строй» в дополнительное время продолжили борьбу за заключение контракта. По итогам электронного аукциона №0335200014921000663 контракт заключен с ООО «Балтстройресурс» на сумму 8 800 000 руб., второе место присвоено ООО «Олимп».

 

Калининградское УФАС пришло к выводу о нарушении в действиях ООО «СК МД», ООО «Атлантстройинвест» и ООО «СК ЩИТ» антимонопольного законодательства (пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ), исходя из следующего:

 - синхронное поведение при формировании заявок без предоставления выписок из реестра членов саморегулируемой организации и применение схемы «таран»;

 - наличие между ООО «СК МД», ООО «Атлантстройинвест» и ООО «СК ЩИТ» устойчивых деловых и финансовых отношений, подтвержденных ведением бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности и сопровождению деятельности по организации работы указанных лиц одним лицом – ИП ФИО5; наличие между указанными лицами деловых отношений на рынке строительства жилых и нежилых зданий, что подтверждается заключенными сторонами договорами субподряда;

 - использование единой инфраструктуры, принадлежащей ИП ФИО5, при подготовке и участии в вышеуказанных электронных аукционах с одних IP-адресов; 

 - формирование заявок, подготовка и участие в закупках (подача заявок и ценовых предложений) одним должностным лицом ООО «СК МД» ФИО6; предоставление права на представление интересов в Калининградском УФАС одному представителю ФИО3; 

 - результаты исследования конкурентной среды.

На основании изложенного Управление пришло к выводу о том, что действия ООО «СК МД», ООО «Атлантстройинвест» и ООО «СК ЩИТ» по заключению и реализации устного соглашения (картеля) привели к поддержанию цен при проведении электронных аукционов №0335200014921000127 и №033520014921000663 и являются нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения антимонопольного дела Калининградским УФАС вынесено оспариваемое решение от 02.03.2022 № 039/01/11-724/2021, которым ООО «СК ЩИТ», ООО «СК МД», ООО «Атлантстройинвест» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ при проведении электронных аукционов № 0335200014921000127 и № 033520014921000663.

Не согласившись с решением Калининградского УФАС от 02.03.2022 по делу № 039/01/11-724/2021, ООО «СК ЩИТ», ООО «СК МД», ООО «Атлантстройинвест» обратились в суд.

Суд первой инстанции признал недействительным решение Калининградского УФАС от 02.03.2022 по делу № 039/01/11-724/2021, посчитав, что антимонопольным органом не доказано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ в действиях заявителей.

Исследовав материалы дела, выслушав и оценив доводы сторон, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Управления и отмены решения суда первой инстанции от 14.09.2022 в связи со следующим.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены Законом № 135-ФЗ.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно части 1 статьи 8 Закона № 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов; действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Совершение лицами, указанными в части 1 названной статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением (часть 2 статьи 8 Закона № 135-ФЗ).

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов установлен в статье 11 Закона N 135-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом не доказано нарушение ООО «СК ЩИТ», ООО «СК МД», ООО «Атлантстройинвест» требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ, выразившееся в заключении и реализации устного соглашения (картеля), которое привело к поддержанию цен при проведении электронных аукционов №0335200014921000127 и №033520014921000663.

Как разъяснено в пункте 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление № 2), статьями 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции запрещается монополистическая деятельность хозяйствующих субъектов в форме ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий.

При рассмотрении споров, вытекающих из применения данных антимонопольных запретов, судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке (например, заключение договоров простого товарищества для ведения совместной деятельности; привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору; участие хозяйствующих субъектов в решении общих проблем функционирования рынка в рамках деятельности профессиональных ассоциаций), антимонопольным законодательством не запрещается.

Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона).

Как указано в пункте 21 Постановления № 2, с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Согласно пункту 24 Постановления № 2 запрещаются картели - соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

В рассматриваемом случае Калининградское УФАС пришло к выводу о нарушении в действиях ООО «СК МД», ООО «Атлантстройинвест» и ООО «СК ЩИТ» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, учитывая следующие обстоятельства:

 - синхронное поведение при формировании заявок без предоставления выписок из реестра членов саморегулируемой организации и применение схемы «таран»;

 - наличие между ООО «СК МД», ООО «Атлантстройинвест» и ООО «СК ЩИТ» устойчивых деловых и финансовых отношений, подтвержденных ведением бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности и сопровождению деятельности по организации работы указанных лиц одним лицом – ИП ФИО5; наличие между указанными лицами деловых отношений на рынке строительства жилых и нежилых зданий, что подтверждается заключенными сторонами договорами субподряда;

 - использование единой инфраструктуры, принадлежащей ИП ФИО5, при подготовке и участии в вышеуказанных электронных аукционах с одних IP-адресов; 

 - формирование заявок, подготовка и участие в закупках (подача заявок и ценовых предложений) одним должностным лицом ООО «СК МД» ФИО6; предоставление права на представление интересов в Калининградском УФАС одному представителю ФИО3

Вместе с тем, исходя из вышеприведенных разъяснений, изложенных в пунктах 20, 21 и 24 Постановления № 2 само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке, а также достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения) и согласованные действия не запрещаются антимонопольным законодательством, если только их целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий не является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках.

Наличие между ООО «СК ЩИТ», ООО «СК МД», ООО «Атлантстройинвест» деловых и финансовых отношений, равно как и использование единой инфраструктуры при подготовке заявок на участие электронных аукционах, не являются достаточными доказательствами наличия в действиях заявителей нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ при проведении спорных электронных аукционов. Как обоснованно указал суд первой инстанции, наличие одного IP-адреса и одного помещения для доступа в сеть Интернет объясняется тем, что заявки формировались и подавались при содействии одного привлеченного заявителями исполнителя, что не является нарушением антимонопольного законодательства.

Как обоснованно отмечено судом первой инстанции, противоправным и антиконкурентным снижение цены на аукционе становится лишь в случае, когда участник торгов действует с целью причинения вреда иным лицам или с целью злоупотребления правом: снижает цену ниже уровня рентабельности и вынуждает иных участников, выигравших торги, заключить договор на невыгодных для себя условиях либо в случае выигрыша отказывается от заключения договора.

В рассматриваемом случае, из материалов дела усматривается, что в спорных аукционах помимо заявителей участвовали также иные лица, так в ходе проведения электронного аукциона № 0335200014921000127 поступило 9 заявок от следующих участников: ООО «Э.В.Р.», ООО «Регионстройтрест», ООО «СК Строймакс», ООО «СК МД», ООО «СК ЩИТ», ООО «Атлантстройинвест», ООО «Западстройсервис», ООО «КПК-Строй» и ООО «Олимп». В ходе проведения электронного аукциона №0335200014921000663 поступило 14 заявок от следующих участников: ООО «Юграуниверсалстрой», ООО «КД стройсервис», ООО «Региональная строительная компания», ООО «Термоизола Балт», ООО «Питертрест», ООО КПК - Строй», ООО «СК МД», ООО «Балтстройресурс», ОООО «СК ЩИТ», ООО «Простор», ООО «Атлантстройинвест», ООО «Олимп», ООО «Инвестрезерв» и ООО «Западстройсервис».

Управлением не доказано, что совместными действиями заявителей на спорных аукционах созданы условия для прекращения конкурентной борьбы добросовестными участниками и заключение участником соглашения контракта по максимально высокой цене.

Снижение начальной (максимальной) цены контрактов ООО «СК ЩИТ» на 27,5% при проведении аукциона № 0335200014921000127 и ООО «Атлантстройсервис» на 36% при проведении аукциона № 0335200014921000663 не свидетельствует о «поддержании» указанными лицами цены на торгах. Управлением не установлено и не доказано, что предложенная данными лицами цена контракта является завышенной, не приведены обоснования, указывающие на экономическую целесообразность снижения цены контракта на спорных торгах ниже указанных величин. 

Следует отметить, что гражданским законодательством и антимонопольным законодательством не установлена обязанность для участников торгов по безусловному снижению в обязательном порядке начальной максимальной цены контракта до какого-то определенного предела (10, 15, 20% и т.д.) без учета его рентабельности для конкретного участника торгов.

При этом, Управлением не доказано, что заявители предпринимали попытки ограничить действия иных потенциальных участников - хозяйствующих субъектов на товарном рынке с намерением исключить их участие в торгах для целей поддержания максимальной цены для ООО «СК ЩИТ» иООО «Атлантстройинвест». 

Остальные участники спорных аукционов не были лишены возможности снижения цены контракта в ходе проведения торговой сессии в дополнительное время ниже цены, которая была предложена ООО «СК ЩИТ» при проведении аукциона № 0335200014921000127 и ООО «Атлантстройсервис» при проведении аукциона № 0335200014921000663. 

При этом, из материалов дела усматривается, что при проведении электронного аукциона № 0335200014921000663 в дополнительное время ООО «Балтстройресурс», ООО «Олимп» и ООО «КПК-Строй» продолжили борьбу за заключение контракта и по итогам электронного аукциона № 0335200014921000663 контракт заключен с ООО «Балтстройресурс» на сумму 8 800 000 руб. (снижение составило 48,2%), второе место присвоено ООО «Олимп». Таким образом, действия заявителей в данном случае не повлияли на результаты электронного аукциона.

Таким образом, следует признать, что участие ООО «СК ЩИТ», ООО «СК МД», ООО «Атлантстройинвест» в электронных аукционах № 0335200014921000127 № 0335200014921000663, осведомленность заявителей об их намерении на участие в данных аукционах и их поведение при проведении спорных аукционов, в рассматриваемом случае не привело к нарушению антимонопольного запрета, установленного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в заключении соглашения направленного на поддержание цены на торгах.

Само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке не запрещаются антимонопольным законодательством, если это не привело к ограничению (устранению) конкуренции.

В рассматриваемом случае, антимонопольным органом не доказано, что поведение заявителей при участии в электронных аукционах №0335200014921000127 и №0335200014921000663 в действительности повлияло на конкуренцию, привело к недопущению (устранению, ограничению) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона № 135), а также привело (либо могло привести) к повышению, снижению или поддержанию цен на спорных торгах.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Управлением не доказано наличие в действиях ООО «СК ЩИТ», ООО «СК МД», ООО «Атлантстройинвест» нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Учитывая изложенное, оценив в совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ представленные материалы антимонопольного дела, учитывая разъяснения, приведенные в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», суд первой инстанции обоснованно признал недействительным решение Калининградского УФАС от 02.03.2022 по делу №039/01/11-724/2021.

Выводы суда первой инстанции соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в нем доказательствам, нарушения судом первой инстанции норм материального и процессуального права не допущено, в связи с чем основания для удовлетворения апелляционной жалобы Управления и отмены решения суда первой инстанции от 14.09.2022 отсутствуют.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда  Калининградской области  от 14 сентября 2022 года по делу № А21-5844/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области - без удовлетворения.

Постановление  может быть  обжаловано  в  Арбитражный  суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

 

М.И. Денисюк

Судьи

 

Л.В. Зотеева

 Н.И. Протас