Арбитражный суд Сахалинской области

Коммунистический проспект, 28, Южно-Сахалинск, 693000, 

www.sakhalin.arbitr.ru

Именем  Российской  Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

Дело № А59-7675/2018

г. Южно-Сахалинск

13 марта 2019 года

Резолютивная часть решения вынесена 05.03.2019, решение в полном объеме изготовлено 13.03.2019.

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи Логиновой Е.С., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «Российские железные дороги» в лице Дальневосточной железной дороги – филиала ОАО «РЖД» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконными и отмене решения и предписания от 24.10.2018 по делу № 08-17/2018, а также о взыскании судебных расходов по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей,

при участии:

от заявителя – ФИО2, по доверенности от 28.09.2017, ФИО3, по доверенности от 05.02.2019,

от УФАС по Сахалинской области – ФИО4, по доверенности от 05.12.2018, ФИО5, по доверенности от 11.12.2018,

от Сахалинской транспортной прокуратуры – ФИО6, по служебному удостоверению ТО № 245504,

в отсутствие представителей от ООО «Пристань», ПАО «Сахалинэнерго», ООО «Полимет», ООО «Сафроновы», АО «Корсаковский морской торговый порт»,

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» в лице Дальневосточной железной дороги – филиала ОАО «РЖД» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - управление) о признании незаконными и отмене решения и предписания от 24.10.2018 по делу № 08-17/2018, а также о взыскании судебных расходов по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.

Определением суда от 04.12.2018 заявление принято к производству, возбуждено производство по делу, предварительное судебное заседание назначено на 10.01.2019 на 10 час. 00 мин. Одновременно суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне управления АО «Корсаковский морской торговый порт», ООО «Сафроновы», ООО «Полимет», ООО «Пристань», ПАО «Сахалинэнерго», Сахалинскую транспортную прокуратуру. 10.01.2019 суд протокольным определением  завершил предварительное судебное заседание и приступил к рассмотрению дела по существу. Определениями от 10.01.2019, 04.02.2019 судебное разбирательство было отложено до 04.02.2019 до 09 час. 30 мин., 26.02.2019 до 10 час. 30 мин. соответственно. В судебном заседании 26.02.2019 был объявлен перерыв до 05.03.2019 до 11 час. 30 мин. Информация об объявленном в судебном заседании перерыве размещена в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на сервисе «Картотека арбитражных дел».

В обоснование заявленных требований общество в заявлении, дополнениях к нему и его представители в судебном заседании указали, что не согласны с оспариваемыми актами, поскольку управлением неверно определен товарный рынок, а также на установленном товарном рынке не доказан факт занятия обществом доминирующего положения. Пояснили, что общество является субъектом естественной монополии в сфере оказания услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования. Вместе с тем, не является таковым на рынке, установленном управлением, а именно рынке  работ по текущему содержанию железнодорожных переездов на железнодорожных путях общего пользования. Указали, что на данном рынке действуют иные субъекты предпринимательской деятельности и общество в ряде случае заключает с ними договоры на оказание услуг по содержанию инфраструктуры железнодорожного транспорта,  в которых выступает не исполнителем работ, а заказчиком. В подтверждении представили ряд договоров, а также письмо от саморегулируемой организации. Также указали, что приведенные в решении переезды являются не железнодорожными, а были открыты как технологические проезды. Более того, управлением не исследован вопрос о том, когда данные переезды были открыты, не принято во внимание то обстоятельство, что проезды через железнодорожные пути, указанные в оспариваемом решении, ведут к конкретным организациями, а также являются небезопасными. Соответственно, данные проезды используются только данными организациями и их контрагентами. В этой связи данные проезды не являются проездами общего пользования. При этом в действующем законодательстве установлены различные субъекты, ответственные за содержание проездов общего и необщего пользования. Полагают, что если переезд установлен с целью обеспечения проезда не неограниченного круга лиц, а лишь с целью обеспечения деятельности конкретного лица и для сотрудников данного лица и его контрагентов, то такое проезд должен содержаться за счет средств лица, в интересах которого данный переезд действует, а не за счет общества. В противном случае на стороне таких лиц возникает неосновательное обогащение, поскольку фактически его расходы на содержание проезда финансируются за счет иного юридического лица, а именно общества. Более того, управлением не учтено, что переезды, которые общество намерено закрыть, в настоящее время не соответствуют положениям действующего законодательства РФ и создают угрозу жизни и здоровью всех, кто переезжает через данные переезды. Указанные переезды не являются безопасными. Просили заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

Управление в представленном отзыве, дополнениях к отзыву и его представители в судебном заседании с требованиями заявителя не согласились, просили отказать в их удовлетворении в полном объеме, указав, что управление определило рынок именно таким образом, поскольку управлению необходимо обособить доходы, полученные обществом за выполнение указанных работ (работы по текущему содержанию железнодорожных переездов на железнодорожных путях общего пользования) с целью определения размера штрафа, подлежащего взысканию с общества за вмененное нарушение. При этом указанные работы могут выполняться только обществом, как владельцем инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, занимающим доминирующее положение в сфере оказания услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования. Пояснили, что независимо от вида переезда (переезд общего либо необщего пользования) обязанность по его содержанию возложена на общество. В этой связи не имеет юридического значение отнесение переезда к тому либо иному виду. Более того, пояснили, что понятие «технологический проезд» в действующем законодательстве РФ не существует, а потому все доводы общества об обратном и об отнесении переездов, указанных в оспариваемом решении, к технологическим проездам являются несостоятельными. При рассмотрении дела управлением фактически установлено, что общество, используя свое доминирующее положение, понуждает пользователей проездов оплачивать их содержание тогда, когда обязано это делать самостоятельно. В случае отказа от содержания проездов, общество направляет письма об их закрытии. Подобное поведение и послужило основанием для вынесения оспариваемого решения.

Сахалинская транспортная прокуратура, привлеченная к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне управления, в отзыве и ее представитель в судебном заседании поддержали позицию управления, указав, что именно прокуратура инициировала проверку управлением, поскольку пришла к выводу о несоответствии действий общества в части возложения обязанности по содержанию переездов на их пользователей нормам действующего законодательства РФ. 

АО «Корсаковский морской торговый порт», привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне управления, в отзыве поддержали позицию управления.

ООО «Сафроновы», ООО «Полимет», ООО «Пристань», ПАО «Сахалинэнерго», привлеченные к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне управления, отзывы по существу спора не представили, свои позиции по спору не выразили.

АО «Корсаковский морской торговый порт», ООО «Сафроновы», ООО «Полимет», ООО «Пристань», ПАО «Сахалинэнерго», надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, своих представителей в судебное заседание не направили. 

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) суд с учетом мнения представителей лиц, участвующих в деле и присутствовавших в судебном заседании, определил рассмотреть дело в отсутствие участников процесса, не направивших в судебное заседание своих представителей.

В судебное заседание явилась ФИО7, которая указала, что является представителем АО «Корсаковский морской торговый порт», в подтверждении представила доверенность от 04.03.2019. Вместе с тем, ФИО7 не была допущена к участию в судебном заседании в качестве представителя АО «Корсаковский морской торговый порт», присутствовала в качестве слушателя, поскольку представленная ФИО7 доверенность подписана от имени указанного общества генеральным директором ФИО8, тогда, как согласно сведениям, содержащимся в выписке из ЕГРЮЛ от 05.03.2019, генеральным директором общества является ФИО9 При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что полномочия ФИО7 на представление интересов общества в суде представленной доверенностью не подтверждаются, учитывая, что она подписана иным лицом, чем то, сведения о котором содержатся в ЕГРЮЛ.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела и оценив в совокупности все представленные доказательства, суд приходит к следующему.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из материалов дела следует, что письмом от 27.10.2017 ГКУ «Сахалинские лесничества» сообщило Прокурору Тымовского района о том, что работниками общества без уведомления Тымовского лесничества 26.10.2017 произведен демонтаж переезда через железнодорожные пути в зоне ст. Палево. Дорога ведет в лесной фонда Мало-Тымовского участкового лесничества. Данная дорога является единственным способом попасть в лесной фонд в случае возникновения лесного пожара. Лесные пожары на территории Мало-Тымовского участкового лесничества могу угрожать с. Ясное, с. Палево, с. Зональное, с. Красная Тымь.  

Письмом от ноября 2017 года ПАО энергетики и электрификации «Сахалинэнерго», адресованным в том числе Прокурору Сахалинской области, руководителю МЧС России по Сахалинской области, Сахалинскому транспортному прокурору, руководителю УФАС России по Сахалинской области, сообщило, что общество произвело блокирование железнодорожного переезда, расположенного на 11 км ПК 10 перегона ФИО10. На автомобильной дороге установлен панельный блок, разобран переездный настил. Данный переезд является единственно возможным путем для проезда к подстанции 220/35/10Кв «Углезаводская» и к ВЛ 35Кв ( от ПС «Углезаводская» до ПС «Быков»), с использованием которой осуществляется электроснабжение таких населенных пунктов, как п. Советское, п. Покровка, п. Октябрьское, с. Углезаводск, с.Быков. Более того, данный переезд является единственно возможным путем для проезда к землям лесного фонда, к дачным товариществам.  Требование общества об обеспечении  ПАО энергетики и электрификации «Сахалинэнерго» содержания данного переезда не имеют никаких оснований, поскольку ПАО энергетики и электрификации «Сахалинэнерго» не является ни владельцем дороги, ни владельцем путей. В этой связи в целях предотвращения чрезвычайной ситуации, связанной с обеспечением энергоснабжения населенных пунктов центральной и северной части острова, исключения нарушения прав граждан на благоприятную среду, ПАО энергетики и электрификации «Сахалинэнерго» просило принять меры на то, чтобы общество немедленно прекратило приведенные действия и разблокировало, восстановило переезд и содержало его в надлежащем состоянии. 

Письмом от 03.11.2017 ООО «Полимет», адресованном  Сахалинскому транспортному прокурору, просило оценить законность требований общества к ООО «Полимет» о демонтаже переезда, который является единственно возможным путем для проезда на территорию ООО «Полимет».

04.12.2017 в управление поступило письмо от Сахалинской транспортной прокуратуры от 20.11.2017 № 02-01/2017, в котором последней указано, что подразделением общества, являющегося субъектом естественной монополии на рынке услуг железнодорожного транспорта, под угрозой демонтажа железнодорожных переездов в нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, пункта 4 статьи 21 Федерального закона № 17-ФЗ от 10.01.2003 «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации», Условий эксплуатации железнодорожных переездов, утвержденных приказом Минтранса России № 237 от 31.07.2015, инициировано принудительное заключение договоров оказания услуг по текущему содержанию железнодорожных переездов за счет средств заинтересованных лиц. Так, при вышеуказанных условиях заключены договоры на выполнение работ по текущему содержанию железнодорожных переездов с АО «Корсаковский морской торговый порт», ООО «Пристань», ООО «Сафроновы». В настоящее время в результате отказа в заключении указанных договоров оказания услуг общество производит демонтаж действующих переездов. Указанные действия послужили поводом для обращения заинтересованных лиц в прокуратуру. В этой связи материалы направлены для проведения проверки.  

Письмом от 19.12.2017 № 08-5362, адресованным обществу, управление в связи с поступлением обращения прокурора от 04.12.2017 указало на необходимость представления письменных пояснений правомерности действий общества при заключении договоров   с АО «Корсаковский морской торговый порт», ООО «Пристань», ООО «Сафроновы», а также пояснений о правомерности действий общества по демонтажу переезда через железнодорожные пути в районе станции Палево, блокированием переезда к объектам, расположенным на территории ООО «Полимет» и блокированием железнодорожного переезда к подстанции  «Углезаводская».

Письмом от 09.01.2018 № 08-05 управление сообщило прокурору о том, что управлением проводится рассмотрение материалов, переданных 04.12.2017. Срок рассмотрения данного заявления продлен на два месяца, так как управление не располагает достаточными материалами для выводов о наличии либо об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях общества. 

Письмом от 19.01.2018 № 93/жсах общество в ответ на запрос управления от 19.12.2017 № 08-5362 сообщило следующее. Железнодорожные переезды, расположенные на 2 км ПК 4 железнодорожной станции ФИО11, 249 км ПК 9 перегона Заозерное- Сахалинское – ФИО12 , пути № 40 (на расстоянии в 75 м, 185 м, 385 м от острия остряка стрелочного перевода № 51) железнодорожной станции ФИО11 являются железнодорожными переездами необщего пользования, на балансе общества не состоят и были открыты исключительно для нужд  АО «Корсаковский морской торговый порт», ООО «Пристань», ООО «Сафроновы». Для текущего содержания данных переездов были заключены соответствующие договоры. Имущество, принадлежащее обществу (кроме железнодорожных путей), на указанных железнодорожных переездах отсутствует. Все технические и иные средства, необходимые для функционирования данных переездов, принадлежат АО «Корсаковский морской торговый порт», ООО «Пристань», ООО «Сафроновы». Работы по демонтажу переездного настила железнодорожных переездов, расположенных на 11 км ПК 10 перегона ФИО10, 508 км ПК 3 перегона Палево-Тымовск, были произведены для устранения неисправности пути в плане и профиле, угрожающих безопасности движении поездов, возникших вследствие морозного пучения разжиженного балласта. Причиной появления неисправностей послужило невыполнение требований нормативной документации. Непринятие данных мер со стороны общества послужило бы возникновению угрозы безопасности движения поездов, в том числе пассажирских. Дорога, пересекающая железнодорожный путь на 11 км ПК 10 направления ФИО10, по сообщению администрации МО «Долинский городской округ» не является дорогой общего пользования. Также данная дорога не является дорогой необщего пользования и не имеет владельца. В целях исключения блокирования подъезда к подстанции обществом в адрес ПАО энергетики и электрификации «Сахалинэнерго» направлено письмо с предложением приведения дороги, подходов ее к железнодорожному переезду, автодорожных обустройств (дорожные знаки, направляющие столбики) в соответствии с требованиями нормативной документации. Демонтаж переездного настила железнодорожного переезда на 508 км ПК 3 перегона Палево-Тымовск также был произведен вследствие заброшенности автомобильной дороги и создания угрозы безопасности движения поездов. Вопрос об открытии для движения железнодорожного переезда необщего пользования 508 км ПК 3 перегона Палево-Тымовск был рассмотрен комиссионо с участием представителей ГИБДД, администрации МО «Тымовский городской округ», Госжелдорнадзора, Минтранса Сахалинской области, по результатам которого определен ряд мероприятий, направленных на обеспечение безопасности движения, после выполнения которых железнодорожный переезд необщего пользования будет открыт для движения автомобильного транспорта.  По вопросу несанкционированного переезда, используемого ООО «Полимет» сообщено, что соединительный путь 40 железнодорожной станции ФИО11, через который организован переезд, является железнодорожным путем общего пользования и числится на балансе общества. Земли, отведенные под полосу отвода, являются федеральной собственностью и предоставлены обществу в аренду. Указанный проезд через железнодорожный путь был устроен незаконно, без согласования с владельцем инфраструктуры, что угрожает безопасности движения, в том числе перевозки опасных грузов. ООО «Полимет» направлялись технические условия по устройству железнодорожного переезда, но до настоящего времени они не выполнены. 

01.03.2018 управлением издан приказ № 83 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, согласно которому управлением возбуждено дело № 08-17/2018 по признакам нарушения части 1 статьи 10 и пункта 10 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ в отношении общества в лице Южно-Сахалинской дистанции пути – структурного подразделения Дальневосточной дирекции инфраструктуры – структурного подразделения Центральной дирекции инфраструктуры филиала общества (пункт 1); создана комиссия по рассмотрению данного дела в составе председателя - ФИО13, в случае отсутствия его функции выполняет  ФИО4, трех членов – ФИО14, ФИО15, ФИО16 (пункт 2). 

02.03.2018 управлением вынесено определение о назначении дела № 08-17/2018 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению, согласно которому дело к рассмотрению назначено на 15 час. 00 мин. на 05.04.2018 (пункт 1), к участию в деле в качестве ответчика привлечено ОАО «РЖД» в лице Сахалинской дистанции инфраструктуры (пункт 2), в качестве заявителя - Сахалинская транспортна прокуратура, а в качестве (пункт 3). 

02.04.2018 в адрес управления поступили пояснения от  Сахалинской транспортной прокуратуры от 02.04.2018 № 02-01/2018.

Определением от 05.04.2018 об отложении рассмотрения дела № 08-17/2018 о нарушении антимонопольного законодательства управление отложило рассмотрение указанного дела, назначило его рассмотрение на 23.04.2018 на 15 час. 00 мин.

15.04.2018 в управление поступили возражения от общества от 17.04.2018 № 772/исхсах.

Определением от 23.04.2018 о продлении срока рассмотрения дела № 08-17/2018 о нарушении антимонопольного законодательства управление продлило срок рассмотрения указанного дела на шесть месяцев с 02.06.2018 по 02.12.2018.

Определением от 23.04.2018 об отложении рассмотрения дела № 08-17/2018 о нарушении антимонопольного законодательства управление отложило рассмотрение указанного дела, назначило его рассмотрение на 29.06.2018 на 15 час. 00 мин.

Письмом от 24.04.2018 № 08-1725 управление запросило у АО «Корсаковский морской торговый порт», ООО «Пристань», ООО «Сафроновы», ООО «Полимет» копии документов переписки с обществом по вопросу согласования размещения железнодорожных переездов.

27.04.2018 в управление поступило письмо от Агентства по развитию электроэнергетики и газификации Сахалинской области от 23.04.2018 № 320-308/18, в котором указано, что демонтаж переезда (переездного настила) через железнодорожный путь, расположенный11 км. ПК 10 перегона ФИО10 блокирует проезд к трансформаторной подстанции ПАО «Сахалинэнерго». Указанная трансформаторная подстанция обеспечивает энергоснабжением муниципальное образование «Долинский городской округ» и участвует (является центром) в перетоке системообразующих мощностей электроэнергии центральной части Сахалина, непосредственно влияя на энергоснабжение всего острова. Невозможность своевременного доступа, блокирование проезда к трансформаторной подстанции приведет к нарушению схемы энергоснабжения южной части Сахалина с обеспечением потребителей и риску возникновения чрезвычайной ситуации. В этой связи агентство просило рассмотреть дело в кратчайшие сроки и принять меры административного реагирования. 

В ответ на данное письмо управление письмом от 27.04.2018 № 08-1821 сообщило агентству, что решение по делу № 08-17/2018 будет вынесено в пределах срока, установленного статьей 45 Закона о защите конкуренции.

Письмом от 28.04.2018 № 08-1837 управление запросило у общества копии документов о принадлежности ряда железнодорожных путей, на которых находятся следующие железнодорожные переезды: на пути № 40 от СП № 51+75М; на пути № 40 от СП № 51+185м; на пути № 40 от СП № 51+385м; станции ФИО11 2 км ПК 4; на 249 км ПК 9 перегона ФИО17; на пути № 40 железнодорожной станции ФИО11 (на расстоянии 1185м от стрелочного перевода № 51); на 11 км ПК 10 перегона ФИО10; в районе станции Палево; также запрошены документы об открытии и закрытии переездов, заявки на открытие переездов и др.

Письмами от 28.04.2018 управление запросило у Администрации МО «Макаровский городской округ», Администрации Корсаковского городского округа, АО «Корсаковский морской торговый порт», ООО «Пристань», ООО «Сафроновы» копии заявлений об открытии указанных выше переездов, решения об открытии, схему переезда на карте.

03.05.2018 в управление от общества письмом от 28.04.2018 № 874/и4сах предоставлена запрошенная информация.

11.05.2018 в управление в ответ на запрос от 28.04.2018 поступило письмо от 11.05.018 № 5.02-4607/18 от Администрации Корсаковского городского округа.

15.05.2018 должностным лицом управления подготовлен краткий отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рынке работ по текущему содержанию железнодорожных переездов на железнодорожных путях общего пользования по делу № 08-17/2018, возбужденному в отношении ОАО «РЖД» в лице Южно-Сахалинской дистанции пути – структурного подразделения Дальневосточной дирекции инфраструктуры – структурного подразделения Центральной дирекции инфраструктуры – филиала ОАО «РЖД» по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Согласно данному отчету в результате проведенного анализа управлением сделаны следующие выводы: временной интервал исследования с 25.01.2016 (дата заключения самого раннего договора на выполнение работ по текущему содержанию железнодорожных переездов) по 01.03.2018 включительно (дата приказа управления № 83 о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства № 08-17/2018); продуктовые границы товарного рынка определены как работы по текущему содержанию железнодорожных переездов на железнодорожных путях общего пользования. При этом из отчета следует, что указанные границы определены исходя из предметов договоров на выполнение работ по текущему содержанию железнодорожных переездов, заключенных обществом с АО «Корсаковский морской торговый порт», ООО «Пристань», ООО «Сафроновы», а также исходя из того, что к работам (услугам) субъектов естественной монополии в сфере железнодорожных перевозок, тарифы, сборы и плата в отношении которых регулируется государством, относятся услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования; географические границы рынка определены, исходя из возможности дистанции выполнять работы, а потребителям – их приобретать в границах сети инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования на территории острова Сахалин; в соответствии с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение ОАО «РЖД» в лице Южно-Сахалинской дистанции пути – структурного подразделения Дальневосточной дирекции инфраструктуры – структурного подразделения Центральной дирекции инфраструктуры – филиала ОАО «РЖД» - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

16.05.2018 в управление в ответ на запросы от 24.04.2018 и от 28.04.2018 поступили письма от АО «Корсаковский морской торговый порт» (от 11.05.018 № 270) и ООО «Сафроновы» (от 15.05.2018 № 102).

24.05.2018 в управление в ответ на запрос от 28.04.2018 поступило письмо от 28.04.018 № 08-1835 от Администрации МО «Макаровский городской округ».

18.09.2018 в управление от общества поступило письмо от 16.09.2018 № 1923/ичсах, в котором обществом указано на то, что пересечение железнодорожных путей дорогами необщего пользования, расположенных на 2 км ПК4 железнодорожной станции ФИО11, пути № 40 железнодорожной станции ФИО11 на балансе общества не состояли и устраивались самовольно исключительно как технологические проезды для нужд АО «Корсаковский морской торговый порт», ООО «Пристань», ООО «Полимет». Указанные переезды согласно комиссионному заключению от 04.09.2018 полностью не соответствуют требованиям безопасности, предъявляемым Условиями эксплуатации железнодорожных переездов, утвержденными приказом Минтранса России №237 от 31.07.2015. В подтверждении данных обстоятельств представлены акты, составленные представителем администрации МО «Корсаковский городской округ», Управления ДРСУ города ФИО11, Дальневосточного управления государственного железнодорожного надзора Федеральной службы по надзору в сфере транспорта. Также представлен запрос в администрацию МО «Корсаковский городской округ» от 11.07.2018 № 1428/ичсах о принадлежности автомобильных дорог, пересекающих железнодорожный путь и используемых АО «Корсаковский морской торговый порт», ООО «Пристань», ООО «Полимет», и ответ администрации МО «Корсаковский городской округ» от 19.07.2018 № 5.02-7279/18, согласно которому данные автомобильные дороги в реестре имущества муниципального образования Корсаковский городской округ» Сахалинской области не состоят.

Письмом от 30.07.2018 № 159 ООО «Сафроновы» сообщило управлению, что заключило договор с обществом по текущему содержанию железнодорожного переезда по собственной инициативе и без понуждения, оплату по последнему ущербом не считает. В 2016 году произвело оплату в сумме 499 522,4 руб., в 2017 году – 387 180,99 руб.

Письмом от 20.07.2018 № 62 ООО «Пристань» сообщило управлению, что  в январе 2016 и в феврале 2017 между ООО «Пристань» и обществом заключены договоры на выполнение работ по текущему содержанию временных железнодорожных переездов станции ФИО11 2 км ПК 4, в рамках исполнения данных договоров ООО «Пристань» несло ежемесячные расходы в размере 11332,33 рублей в 2016 году и 12068,30 рублей в 2017 году.

Письмом от 31.07.2018 № б/н АО «Корсаковский морской торговый порт» сообщило управлению, что АО «Корсаковский морской торговый порт» вынуждено заключать договоры оказания услуг по текущему содержанию железнодорожных переездов и производить соответствующие платежи с целью обеспечения возможности своевременного доступа и неблокирования проезда  к производственным мощностям порта. За периоды с 2016-2017 годы по данным договорам произведена оплата на сумму 2 028 484,53 рублей.

Письмом от 15.08.2018 № С/Э-1-18-1670 ПАО «Сахалинэнерго» сообщило управлению, что на обустройство железнодорожного переезда, расположенного на 11 км ПК 10 перегона ФИО10, необходимо затратить 18,5 млн. рублей. Затраты  на содержание составят около 35 000 рублей в месяц.

Письмом от 16.08.2018 № 194 ООО «Полимет» сообщило управлению, что демонтаж переезда приведет к полному прекращению деятельности данного общества, поскольку проезд через данный переезд является единственно возможным проездом на территорию общества. За 1 и 2 квартал 2018 общество заработало 3302535 рублей, ущерб, в случае согласия ООО «Полимет» на условия общества, за 30 календарных месяцев составил 450 000 рублей.

Определениями от 29.06.2018, 01.08.2018, 05.09.2018, 19.09.2018 об отложении рассмотрения дела № 08-17/2018 о нарушении антимонопольного законодательства управление откладывало рассмотрение указанного дела и назначало его рассмотрение на 01.08.2018 на 15 час. 00 мин., на 05.09.2018 на 15 час. 00 мин., на 19.09.2018 на 15 час. 00 мин., на 18.10.2018 на 15 час. 00 мин.

Приказом от 01.08.2018 № 217 управление ввело в состав комиссии по делу № 08-17/2018 ФИО18, ФИО19 в связи с увольнением ФИО13, ФИО16

19.09.2018 управлением подготовлено заключение об обстоятельствах дела № 08-17/2018, согласно которому управлением установлено, что действия общества по заключению договоров по текущему содержанию переездов с АО «Корсаковский морской торговый порт», ООО «Пристань», ООО «Сафроновы» и отнесению расходов по этой деятельности на указанных лиц, а также действия по закрытию переезда, используемого ПАО «Сахалинэнерго», действия по направлению письма о демонтаже несанкционированного проезда ООО «Полимет» нарушают пункт 5 Условий эксплуатации железнодорожных переездов, утвержденных приказом Минтранса России №237 от 31.07.2015, пункт 6 приказа Минтранса РФ от 26.03.2009 №46 «О порядке открытия и закрытия пересечений железнодорожных путей автомобильными дорогами (железнодорожных переездов)» и привели к ущемлению интересов АО «Корсаковский морской торговый порт», ООО «Пристань», ООО «Сафроновы», ПАО «Сахалинэнерго», ООО «Полимет». На основании изложенного управление пришло к выводу, что действия общества в лице Сахалинской дистанции инфраструктуры имеют признаки нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

15.10.2018 в управление поступили возражения на заключение об обстоятельствах дела № 08-17/2018 от 15.10.2018 № 2195/ичсах от общества.

18.10.2018 состоялось заседание комиссии, по результатам которого принято решение по делу № 08-17/2018, в полном объеме изготовленное 24.10.2018, согласно которому общество в лице Сахалинской дистанции инфраструктуры признано субъектом естественной монополии, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по текущему содержанию железнодорожных переездов на железнодорожных путях общего пользования (пункт 1); общество в лице Сахалинской дистанции инфраструктуры признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 года «О защите конкуренции» (пункт 2); решено выдать обществу в лице Сахалинской дистанции инфраструктуры обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства (пункт 3), а также передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Сахалинского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ в отношении ОАО «РЖД» в лице Сахалинской дистанции инфраструктуры и виновного должностного лица (пункт 4).

24.10.2018 управлением обществу выдано предписание по делу № 08-17/2018, в котором обществу в лице Сахалинской дистанции инфраструктуры указано на следующее: в течение 30 календарных дней со дня получения предписания прекратить нарушение антимонопольного законодательства и предпринять действия, связанные с содержанием железнодорожных переездов для нужд АО «Корсаковский морской торговый порт», ООО «Сафроновы», ООО «Полимет», ООО «Пристань», ПАО «Сахалинэнерго» силами и средствами общества (пункт 1); об исполнении предписания сообщить в Сахалинское УФАС России в течение трех рабочих дней со дня исполнения предписания с приложением подтверждающих документов (пункт 2); в случае отказа органом регулирования об установлении ценового регулирования уведомить об этом Сахалинский УФАС России (пункт 3). 

Не согласившись с указанным решением и предписанием, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Из изложенного также следует и то, что предметом оценки является законность оспариваемых правоприменительных актов, исходя из доводов заявителя по делу.

В статье 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ) установлен перечень действий, отнесенных к числу запрещенных и квалифицируемых как действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой цены товара.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Федерального закона № 135-ФЗ необходимо установить, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, а также, что им совершено действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав.

В пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление Пленума № 30) разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10  Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

То есть при квалификации действий хозяйствующего субъекта по данному составу правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее - Закон о естественных монополиях) под естественной монополией понимается состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Субъект естественной монополии - это хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

К сферам деятельности субъектов естественных монополий частью 1 статьи 4 Закона о естественных монополиях отнесены железнодорожные перевозки. При этом в части 2 статьи 4 Закона о естественных монополиях указано, что в соответствии с реализуемой по решению Правительства Российской Федерации демонополизацией рынка железнодорожных перевозок осуществляется переход от регулирования деятельности субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок к регулированию деятельности субъектов естественных монополий в сфере предоставления услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» под инфраструктурой железнодорожного транспорта общего пользования (далее - инфраструктура) понимается транспортная инфраструктура, включающая в себя железнодорожные пути общего пользования и другие сооружения, железнодорожные станции, устройства электроснабжения, сети связи, системы сигнализации, централизации и блокировки, информационные комплексы, систему управления движением и иные обеспечивающие функционирование инфраструктуры здания, строения, сооружения, устройства и оборудование.

Приказом ФСТ РФ от 29.12.2004 № 435-Т ОАО «РЖД» включено в реестр субъектов естественных монополий на транспорте и в сфере оказания услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Таким образом общество является субъектом естественных монополий в сфере оказания услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Между тем, из оспариваемого решения, а также пункта 1 его резолютивной части следует, что обществу вменено нарушение не в связи с оказанием им услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, и, соответственно, не в связи с его доминированием на рынке указанных услуг, а в связи с фактом признания управлением общества лицом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по текущему содержанию железнодорожных переездов на железнодорожных путях общего пользования.

Указанные сферы деятельности – услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования и услуги по текущему содержанию железнодорожных переездов на железнодорожных путях общего пользования – являются самостоятельными, при этом выполнение работ по текущему содержанию железнодорожных переездов на железнодорожных путях общего пользования не является видом  услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, а является самостоятельным видом деятельности, осуществляемой не только обществом, как владельцем инфраструктуры в отношении данной инфраструктуры, но и иными лицами, в силу следующего.

В соответствии с пунктами 1 и 2 Перечня работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок, тарифы, сборы и плата в отношении которых регулируются государством, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.08.2009 № 643 (далее - Перечень № 643), в данный Перечень включены как услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования (пункт 1), так и перевозка грузов железнодорожным транспортом общего пользования (пункт 2).

Согласно статье 3 Устава железнодорожного транспорта российской федерации (Федеральный закон от 10.01.2003 № 18-ФЗ) правила оказания услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта утверждаются уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

Правительством Российской Федерации постановлением от 20.11.2003 № 703 утверждены Правила оказания услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования. При этом в указанных Правилах, исходя из их общих положений, поименованы  виды услуг и определен порядок их оказания только в отношении услуг, которые владелец инфраструктуры оказывает перевозчикам (пункт 1 Правил). Аналогичный перечень услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования  определен в статье 50 Устава железнодорожного транспорта.

Из изложенных обстоятельств следует, что в действующем законодательстве РФ в сфере железнодорожного транспорта под услугами по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, оказываемыми субъектом естественной монополии, понимаются услуги, оказываемые перевозчикам с целью обеспечения осуществления перевозок пассажиров, грузов, багажа и грузобагажа.

То есть общество является субъектом естественной монополий в сфере оказания услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования для осуществления перевозок пассажиров, грузов, багажа и грузобагажа, учитывая, что в перечень данных услуг законодателем не включено иных, кроме оказываемых обществом перевозчикам для осуществления ими перевозок пассажиров, грузов, багажа и грузобагажа. 

В этой связи при оценке действий общества, как владельца инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, в отношении иных участников правоотношений по использованию указанной инфраструктуры, кроме перевозчиков, надлежит устанавливать факт наличия у него доминирующего положения на конкретном товарном рынке. 

Из оспариваемого решения, а также представленных в материалы арбитражного дела материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства № 08-17/2018, в частности краткого аналитического отчета от 15.05.2018, заключения об обстоятельствах дела от 19.09.2018, следует, что управлением анализ состояния конкуренции на товарном рынке, на котором, по мнению управления, совершены нарушения обществом, был проведен. 

При оценке данного анализа и оспариваемого решения, принятого в результате оценки действия общества на товарном рынке, установленном по результатам проведенного анализа состояния конкуренции, судом установлено следующее. 

В соответствии с положениями пунктом 3.4- 3.30 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 345 (далее – административный регламент № 345), установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта может осуществляться как на стадии рассмотрения заявления и материалов – до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, так и на стадии рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. 

Согласно пункту 3.3 административного регламента № 345 анализ состояния конкуренции проводится в соответствии с порядком проведения анализа состояния конкуренции. Такой порядок утвержден приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее – Порядок № 220).

В соответствии с пунктом 3.19 административного регламента № 345, определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке. По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа, а также содержится заключение о наличии признаков доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

В разделе XI Порядка № 220 содержатся положения, аналогичные положениям пункта 3.19 административного  регламента № 345, относительно того, что по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором проводятся результаты проведенного анализа. Кроме того, в данном разделе приведены требования к содержанию отчета. 

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка № 220 проведение анализа состоянии конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; и)оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; к) составление аналитического отчета.

Согласно решению и проведенному анализу управлением установлено доминирующее положение общества – субъекта естественной монополии на товарном рынке с такими продуктовыми границами, как работы по текущему содержанию железнодорожных переездов на железнодорожных путях общего пользования, и географическими границами - сети инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования на территории острова Сахалин.

Из оспариваемого решения управления также следует, что обществу как лицу, занимающему доминирующее положение, на товарном рынке с указанными выше границами вменено нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в понуждении к заключению договоров на выполнение работ по текущему содержанию железнодорожных переездов под угрозой закрытия железнодорожных переездов, заключение таких договоров, а также демонтаж железнодорожного переезда без соблюдения установленного порядка. 

То есть обществу, как доминанту на рынке выполнения работ по текущему содержанию железнодорожных переездов, вменены действия по закрытию переездов и понуждению к заключению с ним договоров на текущее содержание данных переездов, в которых общество выступает подрядчиком работ по текущему содержанию.

При этом согласно решению управления общество, совершив данные действия, нарушило часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, согласно положениям которой запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Из изложенного следует, что обществу управление вменило как лицу, являющемуся подрядчиком при выполнении работ по текущему содержанию железнодорожных переездов, действующему на рынке работ по текущему содержанию железнодорожных переездов на железнодорожных путях общего пользования, нарушение, которое на указанном товарном рынке с указанными в анализе границами совершено быть не может. Так, лицо, осуществляющее деятельность на рынке по текущему содержанию, не может в силу определения понятия содержания имущества решать вопросы о его юридической судьбе (в данном случае о его демонтаже), поскольку текущее содержание является составляющим правомочия по владению и пользованию имуществом, но не по распоряжению им. Более того, лицо, являющееся исполнителем работ по текущему содержанию имущества, и действующее на товарном рынке работ по текущему содержанию, может нарушить часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции лишь в случае, если является доминантном на рынке и совершает действия, следствием которых является недопущение, ограничение или устранение конкуренции на данном рынке (текущее содержание имущества) или ущемляются интересы лиц, действующих на данном рынке или приобретающем данный товар на нем. То есть противоправными в смысле части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции являются действия, направленные против конкурентов на рынке, либо влекущие негативные последствия для иных лиц, действующих на этом рынке, в том числе приобретающих товар на нем, как непосредственно, так и опосредованно. Вместе с тем, из решения следует, что выявленные нарушения причинили ущерб конкретным лицам, а именно тем, которых общество понуждало к заключению договора на текущее содержание железнодорожных переездов (ООО «Полимет», ПАО «Сахалинэнерго»), и с которыми заключало такие договоры (АО «Корсаковский морской торговый порт», ООО «Пристань», ООО «Сафроновы»). При этом из решения управления и из материалов дела (писем данных лиц) следует, что указанные лица не имели намерений такие договоры заключать, а были вынуждены к этому, поскольку являются пользователями железнодорожных переездов без пересечения которых затруднительно попасть на используемые данными лицами территории. То есть интерес указанных лиц был не в заключении договоров на выполнение работ по текущему содержанию железнодорожных переездов, в которых общество является подрядчиком, а организация железнодорожного переезда. 

Соответственно, вмененные нарушения не могли быть совершены на товарном рынке работ по текущему содержанию железнодорожных переездов, а могли совершаться только в связи с фактом принадлежности обществу инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования и потребности указанных обществ в ее использовании посредством организации железнодорожных переездов, необходимых для обеспечения доступа к территориям данных обществ. 

При этом судом учитывается, что, установив таким образом рынок -  работы по текущему содержанию железнодорожных переездов на железнодорожных путях общего пользования, управлением не проведен надлежащий анализ конкуренции на нем, поскольку не было выявлено лиц, осуществляющих деятельность на нем, в том числе посредством выполнения работ по текущему содержанию.  

Вместе с тем, обществом представлены договоры на выполнения работ по текущему содержанию железнодорожных путей от 29.06.2018 № 2974322 и от 20.05.2016 № 1940864, заключенных с ООО «РегионСервис» и ООО «ТрансПерсоналГрупп», согласно которым работы текущему содержанию путей для общества выполняют и иные лица. Также обществом представлено письмо от 05.03.2019 № 0140 от ассоциации Регионального отраслевого объединения работодателей «Сахалинское Саморегулируемое Объединение Строителей», в котором указанная ассоциация на запрос общества об организациях, осуществляющих свою деятельность в границах Сахалинской области, имеющих право на производство текущего содержания и ремонт железнодорожных путей и переездов, пояснила, что в ассоциации право на производство таких работ имеет ООО «ТМО-30», у ООО «СКФ «Сфера» и ООО «Сахалинская мехколонна № 68» лицензии на проведение таких работ закончились. То есть из данного письма следует, что на территории Сахалинской области были и есть лица, имеющие право действовать на установленном управлении товарном рынке.

Изложенное свидетельствует, что на рынке работ по текущему содержанию железнодорожных переездов на железнодорожных путях общего пользования деятельность осуществляют и иные, помимо общества, лица. Вместе с тем, управлением данный рынок, учитывая, что именно на нем выявлено согласно пункту 1 решения вмененные им обществу нарушения, надлежащим образом не проанализирован тогда, как управление при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в силу пункта 1.3 Порядка № 220 было обязано определить состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей.

Из приведенных обстоятельств в совокупности следует, что управлением установленный им рынок – рынок работ по текущему содержанию железнодорожных переездов на железнодорожных путях общего пользования, надлежащим образом и  с соблюдением требований Закона о защите конкуренции и Порядка № 220 проанализирован не был. В этой связи вывод управления, содержащийся в пункте 1 оспариваемого решения, о признании общества субъектом естественной монополии, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по текущему содержанию железнодорожных переездов на железнодорожных путях общего пользования является не основанным на нормах действующего антимонопольного законодательства РФ и не подтвержденным соответствующими данным нормам доказательствами (надлежащим аналитическим отчетом и данными об обстоятельствах, на основании которых он составлен).

Кроме того, из оспариваемого решения следует, что обществу в качестве нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции вменено пять эпизодов, а именно: 

- заключение договоров на выполнение работ по текущему содержанию временных железнодорожных переездов станции ФИО11 путь №40 от СП№51+75м, СП№51+185м, СП№51+385м, заказчиком по которым являлось АО «Корсаковский морской торговый порт». При этом в решении управлением установлено, что в границах Южного района порта ФИО11 проходит железнодорожный путь необщего пользования №40, который разделяет два земельных участка, являющихся собственностью АО «КМТП»; 

- заключение договоров на выполнение работ по текущему содержанию железнодорожного переезда, расположенного на 249 км ПК 9, перегона Заозерное-Сахалинское-ФИО12, заказчиком по которым являлось ООО «Сафроновы»;

- заключение договоров на выполнение работ по текущему содержанию железнодорожного переезда, расположенного на 2 км ПК 4 железнодорожной станции ФИО11, заказчиком по которым являлось ООО «Пристань»;

- демонтаж переездного настила железнодорожного переезда, расположенного на 11 км ПК 10 перегона ФИО10, являющегося единственным возможным путем для проезда к подстанции 220/35/10Кв «Углезаводская» и к ВЛ 35Кв ( от ПС «Углезаводская» до ПС «Быков»), принадлежащих ПАО «Сахалинэнерго», без принятия решения о его закрытии в установленном законом порядке;

- необоснованное предупреждение ООО «Полимет» о закрытии железнодорожного переезда, пересекающего соединительный путь №40 железнодорожной станции ФИО11.

Именно в интересах данных субъектов и в связи с выводом о том, что приведенные действия общества привели к ущемлению интересов указанных лиц, управлением вынесено оспариваемое решение, что следует из его содержания.

Вместе с тем, как было указано выше, данные нарушение не могли быть совершены на товарном рынке работ по текущему содержанию железнодорожных переездов на железнодорожных путях общего пользования, поскольку обеспечение текущего содержания железнодорожных переездов не являлось интересом указанных пяти обществ. Их интерес заключался в обеспечении в установленном порядке проезда к используемым ими территориям через железнодорожные пути. Указанное подтверждается представленной в материалы дела перепиской АО «Корсаковский морской торговый порт», ООО «Пристань», ООО «Сафроновы», ПАО «Сахалинэнерго», ООО «Полимет» с заявителем по делу и органами публичной власти. Заключение договоров текущего содержания стало следствием организации железнодорожного переезда, необходимого для проезда через железнодорожные пути на территории, используемые данными обществами. Соответственно, такие действия как понуждение к заключению договоров на текущее содержание железнодорожных переездов посредством демонтажа переезда или предупреждения об этом, а также заключение данных договоров, могут совершаться не лицом, действующем на товарном рынке по текущему содержанию железнодорожных переездов на железнодорожных путях общего пользования, а только владельцем инфраструктуры, через которую необходимо организовать проезд, в связи с наличием у него права, как владельца, оказывать услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования посредством организации через данную инфраструктуру переезда.

Из изложенного следует, что вмененные обществу в пункте 2 оспариваемого решения нарушения не могли быть совершены на товарном рынке, на котором согласно пункту 1 оспариваемого решения общество признано субъектом естественной монополии, занимающим доминирующее положение. Таким образом пункты 1 и 2 оспариваемого решения друг другу не соответствуют, что, в совею очередь, является недопустимым, исходя из положений Закона о защите конкуренции.

При этом судом не принимается довод управления о том, что товарный рынок был определен так, как он определен в пункте 1 решения с целью необходимости обособления доходов, полученных обществом за выполнение указанных работ (работы по текущему содержанию железнодорожных переездов на железнодорожных путях общего пользования) для определения размера штрафа, подлежащего взысканию с общества за вмененное нарушение, в силу следующего. Положения Закона о защите конкуренции и Порядка № 220 не содержат норм, в соответствии с которыми границы товарного рынка, на котором проводится анализ состояния конкуренции или который находится в состоянии естественной монополии, определяются по такому критерию, как необходимость установления доходов от конкретного вида деятельности для надлежащего исчисления штрафа. Такой критерий при определении границ рынка не установлен. В этой связи данный довод управления не основан на нормах антимонопольного законодательства РФ. Более того, подобное нарушение при определении границ рынка не может быть восполнено и устранено пояснениями управления, представленными при рассмотрении дела о законности решения управления судом, поскольку законность акта оценивается в том числе исходя из его содержания. В данном случае управлением четко в пункте 1 резолютивной части решения определено наименование рынка, на котором установлено доминирование общества и выявлено нарушение. В этой связи суд не вправе при оценке законности решения делать какие-либо выводы, исходя из пояснений управления, изменяющих содержание решения управления в части установленного им товарного рынка.

Оценивая законность оспариваемого решения и предписания, судом также установлено, что выводы о допущенном обществом нарушении сделаны управлением без анализа и оценки доводов, которые приводило общество, как в ходе проведения проверки, так и в ходе рассмотрения дела № 08-17/2018.

Так, обществом в обосновании позиции было указано на то, что приведенные в оспариваемом решении переезды являются технологическими проездами, более того, они являются проездами необщего пользования, в этой связи обязанность по текущему содержанию данных переездов возложена на лиц, в интересах которых они организованы.

Более того, общество в обосновании довода о том, что указанные переезды являются не железнодорожными, а технологическими проездами, в управление было представлено письмо от 21.09.2017 № 04-386-ПГ Департамента государственной политики в области железнодорожного транспорта Минтранса России в ответ на обращение о разъяснении по нормативному правовому обеспечению применительно к действующим технологическим проездам. В данном письме департаментом Минтранса России было разъяснено, что под технологическим проездом следует понимать пересечение железнодорожных путей в границах территории предприятий (складов, депо, элеваторов и т.п.) автомобильными дорогами, предназначенными для обеспечения технологического процесса работы данного предприятия. Технологический проезд, как пересечение железнодорожных путей специально обустроенной дорогой в границах территории предприятия (складов, депо, элеваторов и т.п.) фактически не является автомобильной дорогой или ее частью. Технологический проезд не может быть отнесен и к улично-дорожной сети, находящийся в управлении органов местного самоуправления субъектов РФ, так как расположен в границах территории предприятия. Технологический проезд не является переездом, в этой связи требования по его содержанию, определенные приказом Минтранса России от 31.07.2015 № 237 «Об утверждении Условий эксплуатации железнодорожных переездов», на него не распространяются. Безопасность движения подвижного состава и транспортных средств на них обеспечивается администрациями предприятий. Владельцами инфраструктуры общего пользования, владельцем железнодорожного пути необщего пользования на таких пересечениях должны быть предусмотрены специальные предохранительные устройства или осуществлены меры, обеспечивающие безопасности и бесперебойность движения поездов, а также определена целесообразность сохранения в границах территории предприятий технологического проезда.  

Соответственно, обществом представлены разъяснения, которые даны органом исполнительной власти, издавшим приказ от 31.07.2015 № 237 «Об утверждении Условий эксплуатации железнодорожных переездов», на который, в свою очередь, ссылалось управление в обосновании выводов о наличии нарушения в действиях общества, выразившегося в возложении на лиц, на территории, принадлежащей которым, находятся переезды, обязанности по его содержанию. 

Вместе с тем, управлением не дано какой-либо оценки данным доводам общества, а также не приведено оснований, по которым им не была учтена позиция Минтранса РФ, содержащаяся в письме от 21.09.2017, о разъяснении сферы действия приказа Минтранса России от 31.07.2015 № 237 «Об утверждении Условий эксплуатации железнодорожных переездов», то есть позиция органа исполнительной власти о действии принятого им нормативного правового акта, сформированная через два года после принятия данного акта.

Более того, в оспариваемом решении и в материалах дела, в результате рассмотрения которого оно принято, отсутствуют какие-либо сведения о видах указанных в решении переездах – общего или необщего пользования. Вместе с тем, основным доводом общества являлся довод о том, что в действующем законодательстве обязанность по текущему содержанию переезда возложена на различных лиц, в зависимости от вида переезда (для общего – на владельца инфраструктуры, для необщего – на лиц, пользующихся данными переездами). Данный довод общества также не был оценен управлением, как и довод общества о регулировании спорных правоотношений в части установления лица, обязанного содержать железнодорожный переезд необщего пользования, положениями Инструкции по устройству и обслуживанию переездов, утвержденной МПС СССР 18.05.1985 № ЦП/4288, действующей по настоящее время.

Таким образом при вынесении оспариваемого решения и вменении обществу нарушения в виде понуждения лиц к заключению с обществом договоров на текущее содержание железнодорожных переездов, через которые они осуществляют проезд к используемым ими территориям, управлением не дано оценки ни одному доводу общества, приведенному в обоснование его позиции, а также надлежащим образом с учетом данных доводов не исследовано нормативное правовое регулирование отношений по использованию железнодорожных переездов. Доказательств надлежащего исследования данных вопросов в материалах дела нет, в решении выводы, сделанные в результате такого исследования, отсутствуют.

Из оспариваемого решения также следует, что обществу в качестве нарушения вменено направление предупреждений о демонтаже переездов и демонтаж одного из переездов. На основании оспариваемого решения выдано предписание, в котором обществу указано на необходимость в течение 30 календарных дней со дня получения предписания прекратить нарушение антимонопольного законодательства и предпринять действия, связанные с содержанием железнодорожных переездов для нужд АО «Корсаковский морской торговый порт», ООО «Сафроновы», ООО «Полимет», ООО «Пристань», ПАО «Сахалинэнерго» силами и средствами общества.

Обществом управлению в ходе рассмотрения дела № 08-17/2018 с письмом от 16.09.2018 № 1923/ичсах были представлены акты от 04.09.2018 о состоянии переездов, используемых АО «Корсаковский морской торговый порт», ООО «Пристань», ООО «Полимет». Согласно данных актов, составленных комиссионно с участием представителей администрации МО «Корсаковский городской округ», Управления ДРСУ города ФИО11, Дальневосточного управления государственного железнодорожного надзора Федеральной службы по надзору в сфере транспорта, указанные переезды не соответствуют требованиям безопасности, предъявляемым Условиями эксплуатации железнодорожных переездов, утвержденными приказом Минтранса России №237 от 31.07.2015.

Вместе с тем, управление, принимая решение о выдаче предписания о необходимости обществу предпринять действия, связанные с содержанием железнодорожных переездов, не привело какого-либо обоснования совершению данных действий тогда, как общество указало, что данные переезды не отвечают требованиям безопасности, установленным в нормативных правовых актах в сфере обеспечения транспортной безопасности, не в связи с их ненадлежащим содержанием, а по иным причинам, связанным с видимостью и иными обстоятельствами. 

Управление не только не обосновало возложение подобной обязанности на общество при наличии обстоятельств, связанных с небезопасностью переездов, но и, рассматривая дело о нарушении антимонопольного законодательства № 08-17/2018, не осуществило проверку  данных обстоятельств, возложив на общество в оспариваемом предписании обязанность содержать то, что согласно пояснениям общества и представленным актам не соответствует требованиям, предъявляемым к железнодорожным переездам в части обеспечения их безопасности для лиц, их использующих. То есть управлением в качестве устранения нарушения возложена обязанность не привести в соответствие, а содержать то, что не соответствует, то есть содержать то, что согласно позиции общества недопустимо эксплуатировать по требованиям безопасности, установленным в нормативных правовых актах в сфере обеспечения транспортной безопасности.

Между тем, обществом в обоснование довода о несоответствии переездов требованиям безопасности, установленным в нормативных правовых актах в сфере обеспечения транспортной безопасности, в материалы арбитражного дела был представлен акт от 19-20.02.2019, составленный в результате проведения комиссией в составе заместителя начальника Дальенвосточной дирекции инфраструктуры – начальника Сахалинской дистанции инфраструктуры ФИО3, начальника Дальневосточного государственного железнодорожного надзора федеральной службы по надзору в сфере транспорта ФИО20, ведущего консультанта администрации Корсаковского городского округа ФИО21, инспектора ДПС ОГИБДД ОМВД России по Корсаковскому городскому округу ФИО22, прораба МУП «Корсаквоское ДРСУ» ФИО23, дорожного матера участка № 1 Сахалинской дистанции инфраструктуры Пен С.Т., обследования 8 переездов  (в том числе переездов, используемых ООО «Пристань», АО «Корсаковский морской торговый порт», ООО «Полимет»), согласно которому проезды через железнодорожный путь не удовлетворяют требованиям обеспечения безопасности движения железнодорожного и автомобильного транспорта, безопасный проезд автомобильного транспорта осуществляться не может.

При изложенных обстоятельствах суд приходит к выводу, что оспариваемые решение и выданное на его основании предписание вынесены управлением без надлежащего анализа фактических обстоятельств, имеющих существенное значение при оценке действий общества по заключению договоров на текущее содержание железнодорожных переездов, принятие мер по демонтажу переездов, квалифицированных управлением, как действия, нарушающие часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и совершенные лицом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по текущему содержанию железнодорожных переездов на железнодорожных путях общего пользования.

Вместе с тем, из положений пункта 6 части 3 статьи 45, части 1 статьи 45.1, части 1 статьи 47.1  Закона о защите конкуренции следует, что на антимонопольный орган возложена обязанность дело о нарушении антимонопольного законодательства рассмотреть полно и всесторонне.

Из приведенных обстоятельств следует, что оспариваемое решение и предписание вынесены в результате неполного и невсесторонного рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

При таких обстоятельствах оспариваемые правоприменительные акты не могут быть признаны соответствующим Закону о защите конкуренции. В этой связи суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение и предписание не соответствуют положениям указанного закона, поскольку принято без установления, анализа и оценки всех существенных обстоятельств, связанных с совершением обществом действий, вмененных в качестве нарушения антимонопольного законодательства, а также с вменением данных нарушений обществу, как доминанту на товарном рынке, анализ которого проведен с нарушением Порядка № 220 (рынок услуг по текущему содержанию железнодорожных переездов на железнодорожных путях общего пользования), вменения нарушений, которые не могли быть совершены на товарном рынке, нарушение на котором вменено обществу (на рынке услуг по текущему содержанию железнодорожных переездов на железнодорожных путях общего пользования). 

В соответствии со статьей 201 АПК РФ суд может признать решение органа публичной власти незаконным при наличии двух обстоятельств: в случае, если им будет установлено его несоответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также в случае установления нарушения данным решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Принятие решение о признании общества нарушившим антимонопольное законодательство и выдача соответствующего предписания нарушает права общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку данными правоприменительными актами, принятыми с нарушением Закона о защите конкуренции, обществу вменено совершение правонарушения, за которое установлены меры публичной ответственности и с целью устранения которого на общество возложены обязанности. Вместе с тем, не основанное на нормах действующего законодательства РФ возложение обязанности и применение мер публичной ответственности является недопустимым и само по себе свидетельствует о нарушении прав  в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В этой связи суд признает оспариваемое обществом решение и предписание управления незаконными, как не соответствующие нормам Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 5 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, об отказе в совершении действий, в принятии решений среди прочего должно содержаться указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок.

Учитывая приведенное положение  части 5 статьи 201 АПК РФ, принимая во внимание вынесение управлением решения и выдачу предписания в результате неполного и невсестороннего рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства № 08-17/2018, вынесение данных актов без учета и оценки доводов общества и приведенных им обстоятельств, суд в целях устранения допущенного нарушения прав общества на полное и всестороннее рассмотрение возбужденного в отношении него дела о нарушении антимонопольного законодательства возлагает на управление обязанность повторно рассмотреть дело № 08-17/2018, возбужденное на основании приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 01.03.2018 № 73, в порядке и сроки, установленные в Федеральном законе от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Срок исполнения данной обязанности надлежит исчислять с момента вступления настоящего решения в законную силу.

При обращении в суд с настоящим заявлением обществом за подачу заявления оплачена государственная пошлина в размере 3 000 рублей.

Согласно статье 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Принимая во внимание результаты рассмотрения дела, суд в силу указанных норм относит судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 3 000 рублей на управление.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 24.10.2018 по делу № 08-17/2018 незаконными, как несоответствующие положениям Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области устранить допущенное нарушение путем повторного рассмотрения дела № 08-17/2018, возбужденного на основании приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 01.03.2018 № 73, в порядке и сроки, установленные в Федеральном законе от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и исчисляемые с момента вступления настоящего решения в законную силу.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Сахалинской области в течение месяца со дня его принятия. 

Судья                        Е.С. Логинова