И М Е Н Е М  Р О С С И Й С К О Й  Ф Е Д Е Р А Ц И И

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-106859/17-21-507

г. Москва

09 октября 2017г.

Резолютивная часть решения объявлена  03 октября 2017г.

Полный текст решения изготовлен 09 октября 2017г.

Арбитражный суд  г. Москвы в составе:                              

Председательствующего судьи Каменской О.В. 

Членов суда: единолично

При ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1 

рассмотрев в предварительном судебном заседании дело по заявлению 

ООО «Тендер-Билд» 

к Московское УФАС России

3-е лицо Управление по обеспечению деятельности мировых судей города Москвы

о признании незаконным решение №77-Х-38/17 от 19.05.2017г.,  

В судебное заседание явились:

от истца (заявителя) – ФИО2 (по дов. от 09.01.2017г.)

от ответчика – ФИО3 (по дов. от 28.12.2016г.)

3-е лицо – ФИО4 (по дов. от 24.11.2016г.)

суд   

УСТАНОВИЛ:

Рассматривается заявление  ООО «Тендер-Билд» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы  по городу Москве от 19.05.2017 года № 77-Х-38/17 о проведении проверки факта одностороннего отказа от исполнения государственного контракта.

Ответчик доводы заявителя отклонил по мотиву законности оспариваемого  акта.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд приходит к выводу, что требования заявителя не  подлежат удовлетворению в связи со следующими обстоятельствами.

Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав доводы сторон, оценив представленные доказательства в совокупности, считает, что заявленные требования   не обоснованны и не   подлежат удовлетворению  в полном объеме, при этом суд исходит из следующего. 

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В силу части 2 статьи 201 Кодекса основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как установлено  судом, Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд» антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, оспариваемое решение Московского УФАС России вынесено в пределах предоставленных полномочий.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенного Управлением по обеспечению деятельности мировых судей города Москвы (далее — заказчик, Управление) электронного аукциона (реестровый номер закупки 0173200003716000124) между Управлением и обществом «Тендер-Билд» заключен государственный контракт на оказание услуг по комплексной уборке прилегающих территорий, объем, перечень и характеристики которых установлены в Техническом задании и сметной документации (далее — Контракт).

В силу п. 3.1 Контракта исполнитель производит оказание услуг в соответствии с графиком их оказания (приложение № 2 к Контракту). При этом, исполнитель вправе досрочно оказать услуги и сдать заказчику их результат в установленном Контрактом порядке.

В свою очередь, приложением № 2 к Контракту определен срок оказания услуг — с 01.02.2017 по 31.01.2018.

Вместе с тем, заказчиком 07.03.2017 составлено решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта (исх. № УМС-6-485/17), мотивированное неисполнением заявителем в установленный срок своих обязательства по этому Контракту.

Впоследствии все полученные в ходе исполнения государственного контракта документы и сведения были направлены Управлением в Московское УФАС России для решения вопроса о необходимости включения сведений об обществе «Тендер-Билд» в реестр недобросовестных поставщиков.

Оспариваемым решением антимонопольный орган включил сведения о названном обществе в указанный реестр, поскольку счел факт ненадлежащего исполнения заявителем своих обязательств по Контракту подтвержденным, а процедуру принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта — соблюденной.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа о ненадлежащем исполнении обществом «Тендер-Билд» своих обязательств по Контракту, полагая свои действия по оказанию услуг по этому Контракту добросовестными, невозможность исполнения своих обязательств по этому Контракту своевременно и в полном объеме — вызванной ненадлежащим формированием заказчиком аукционной документации, действия Управления по отказу от его исполнения — необоснованными, а выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении — ошибочными и сделанными без учета существенных обстоятельств дела, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании оспариваемого ненормативного правового акта недействительным.

В обоснование заявленного требования общество «Тендер-Билд» указывает на незаконность оспариваемого акта как вынесенного без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела. Ссылается на некорректное формирование заказчиком аукционной документации, что привело к невозможности исполнения заявителем своих обязательств по нему в полном объеме. Указывает на необоснованный отказ заказчика от урегулирования возникших разногласий, что также явилось препятствием к исполнению заявителем своих обязательств по Контракту, ввиду чего оказание услуг по Контракту было им приостановлено до получения соответствующих указаний заказчика о способе дальнейшего исполнения упомянутым обществом своих обязательств по Контракту. Ссылается на отсутствие в его действиях признаков недобросовестности, под которыми понимает умышленное уклонение от исполнения Контракта и намеренный срыв его исполнения в целях причинения вреда заказчику. В этой связи полагает оспариваемое решение антимонопольного органа незаконным и, как следствие, настаивает на признании его таковым в судебном порядке.

Названные доводы подлежат отклонению как не соответствующие действительности и основанные на неправильном толковании норм материального права.

Как следует из материалов дела, между Управлением и обществом «Тендер-Билд» заключен Контракт на оказание услуг по комплексной уборке прилегающих территорий, объем, перечень и характеристики которых установлены в Техническом задании и сметной документации.

При этом, упомянутый Контракт расторгнут заказчиком 07.03.2017 по причине неисполнения заявителем своих обязательств по Контракту, о чем Учреждением составлено соответствующее решение (исх. № УМС-6-485/17).

Согласно ч. 12 ст. 95 Федерального закона от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе в сфере закупок) решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Как подтверждается материалами дела и достоверно установлено антимонопольным органом, 07.03.2017 решение заказчика об отказе от исполнения Контракта направлено в адрес заявителя посредством электронной почты, 09.03.2017 — посредством почтовой связи, а 17.03.2017 размещено в единой информационной системе. В этой связи административный орган пришел к обоснованному выводу о соблюдении заказчиком требований ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе в сфере закупок и об осведомленности общества «Тендер-Билд» о принятии Управлением такого решения, что заявителем не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Согласно ч. 8 ст. 95 Закона о контрактной системе в сфере закупок расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с ч. 9 названной статьи закона заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее — ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В настоящем случае, как усматривается из материалов дела и было упомянуто ранее, предметом контракта являлось возмездное оказание услуг.

В свою очередь, возможность расторжения договора возмездного оказания услуг в одностороннем порядке предусмотрена ст. 782 ГК РФ, в силу ч. 1 которой заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.

Согласно ч. 4 ст. 104 Закона о контрактной системе закупок в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В свою очередь, в силу абз. 4 п. 2 ст. 450 ГК РФ существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Таким образом, из совокупного толкования ч.ч. 8, 9 ст. 95 Закона о контрактной системе закупок, ст.ст. 450, 782 ГК РФ следует, что основанием для одностороннего расторжения государственного контракта на возмездное оказание услуг является существенное нарушение одной из сторон своих обязательств по этому  контракту  в  случае,  если  возможность  такого  расторжения  была предусмотрена государственным контрактом и заказчиком возмещены исполнителю фактически понесенные им расходы.

Вместе с тем, п. 8.2 Контракта предусмотрена возможность его расторжения со стороны заказчика в одностороннем порядке в следующих случаях: при существенном нарушении Контракта исполнителем (п. 8.2.1 Контракта); исполнитель не приступает к исполнению Контракта в срок, установленный этим Контрактом, или нарушает график оказания услуг более чем на 10 (десять) дней, предусмотренный Контрактом, либо в ходе оказания услуг стало очевидно, что они не будут оказаны надлежащим образом в установленный Контрактом срок (п. 8.2.2 Контракта); исполнитель оказывает услуги ненадлежащего качества, при этом недостатки не могут быть устранены в приемлемый для заказчика срок (п. 8.2.3 Контракта); исполнитель неоднократно (от двух и более раз) нарушил сроки оказания услуг, предусмотренные Контрактом (п. 8.2.4 Контракта); установление недостоверности сведений, содержащихся в документах, представленных исполнителем на этапе размещения заказа, указанного в преамбуле Контракта (п. 8.2.5 Контракта); установление факта предоставления недостоверной банковской гарантии (п. 8.2.6 Контракта); установление факта проведения ликвидации исполнителя — юридического лица или наличие решения арбитражного суда о признании исполнителя банкротом и открытии в отношении него конкурсного производства (п. 8.2.7 Контракта); установление факта приостановления деятельности исполнителя в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (п. 8.2.8 Контракта); наличие у исполнителя задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает 25 % балансовой стоимости активов исполнителя по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период, при условии, что исполнитель не обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством Российской Федерации (п. 8.2.9 Контракта); отступление в оказании услуг от условий Контракта или иные недостатки результата вьшолненных работ в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми (п. 8.2.10 Контракта); иные основания, предусмотренные гражданским законодательством Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств (п. 8.3 Контракта).

Исходя из положений ст. 783 ГК РФ к договору возмездного оказания услуг применяются общие положения о подряде, в связи с чем, в контексте правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 08.02.2011 № 13970/10, а также в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.11.2011 № ВАС-14427/11, условия о предмете, цене контракта, периоде выполнения работ по договору, а также содержании и объеме работ о договору относятся к существенным условиям договора возмездного оказания услуг.

В настоящем случае, как следует из п. 3.1 Контракта услуги по нему подлежали оказанию в соответствии графиком оказания услуг (приложение № 2 к Контракту). В свою очередь, приложением № 2 к Контракту определен объем подлежащих оказанию услуг (25 адресов) и срок их оказания (с 01.02.2017 по 31.01.2018).

Согласно п. 3.1 Технического задания количество оказываемых услуг по уборке прилегающей территории объектов Управления в летний и зимний периоды должно соответствовать Уборочной карте (приложение № 1 к Техническому заданию), сметной документации (приложение № 1 к Контракту) и адресному перечню (приложение № 2 к Техническому заданию).

Непосредственный перечень подлежащих оказанию услуг и периодичность их оказания определены Уборочной картой Контракта (приложение № 1 к Техническому заданию), согласно которой в зимний период уборке подлежали кровли и козырьки, а именно: установка заграждений и предупредительных знаков при оказании услуг в местах возможного схода с крыш льда и снега; очистка от снега, наледи и сосулек скатных кровель, парапетов мягких кровель, иных выступающих элементов фасадов объектов, козырьков над входами в объекты силами аттестованных специалистов в объеме и с периодичностью, обеспечивающей безопасную и безаварийную эксплуатацию кровель в зимний период, в том числе в выходные и праздничные дни. Кроме того, ежедневно подлежали оказанию такие услуги, как подметание свежевыпавшего снега, сдвигание свежевыпавшего снега толщиной слоя свыше 2 см, посыпка территории противогололедными материалами (при наличии гололеда).

Вместе с тем, обязательства по Контракту обществом «Тендер-Билд» не выполнялись, что подтверждается претензией заказчика о невыполнении работ по Контракту, составленной 22.02.2017 (исх. № УМС-6-420/17), решением Управления об одностороннем отказе от исполнения Контракта от 07.03.2017 (исх. № УМС-6-485/17) и не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

В обоснование невозможности исполнения обязательств по Контракту заявитель ссылается на некорректно составленную заказчиком аукционную документацию, в которой отсутствовало указание на необходимость осуществления работ на высоте и, как следствие, указание на необходимость наличия в штате исполнителя специально обученного и аттестованного персонала. Как указывает общество «Тендер-Билд», им планировалось привлечение к исполнению своих обязательств по Контракту собственных сотрудников, аттестованных внутри организации, а после получения сведений о необходимости привлечения специального персонала неоднократно предпринимались попытки урегулировать возникшие разногласия с заказчиком путем исключения из Технического задания обязательств исполнителя по уборке кровель и крыш. При этом, отказ заказчика от такого исключения, как настаивает заявитель, привел к невозможности исполнения им своих обязательств по Контракту.

Вместе с тем, заявителем не учтено следующее.

Необходимость осуществления работ на высоте (на крышах и кровлях зданий заказчика) изначально проистекала из условий Контракта, в частности из Уборочной карты, а также из сметной документации (приложение № 1 к Контракту), содержащей указание на необходимость очистки кровель от снега, наледи и сосулек в зимний период, а также п. 5.3 Технического задания, согласно которому исполнитель обязан осуществлять в зимний период контроль за состоянием кровель отдельно стоящих зданий Управления; козырьков над входами в объекты Управления; парапетов и выступающих элементов фасадов зданий Управления и их очистка от снега, наледи и сосулек в объеме и с периодичностью, обеспечивающей безопасную и безаварийную эксплуатацию кровель, козырьков, парапетов в зимний период, включая выходных и праздничные дни, с обязательной установкой заграждений и предупреждающих знаков в местах оказания услуг и в местах возможного схода с крыш льда и снега в зимний период.

При этом, в силу п. 5.1 Технического задания исполнитель обязан обеспечивать соответствие оказанных услуг требованиям качества, безопасности жизни и здоровья, а также иным требованиям сертификации, безопасности (санитарным нормам и правилам, государственным стандартам и правилам и т. д.), лицензирования, установленным действующим законодательством Российской Федерации.

Таким образом, из приведенных положений Контракта следует обязанность заявителя обеспечить оказание услуг силами специально обученного персонала при обеспечении этого персонала всеми необходимыми техническими средствами и средствами защиты, проистекающая непосредственно из условий Контракта, содержащего указание на необходимость выполнения работ на крышах, кровлях, козырьках над входами, иных выступающих элементах зданий.

В то же самое время, понятие «работ на высоте» и порядок их отнесения к таковым определены приказом Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации от 28.03.2014 № 155н «Об утверждении правил по охране труда при работе на высоте» (зарегистрировано в Министерстве юстиции Российской Федерации 05.09.2014 под № 33990), согласно которому к работам на высоте относятся работы, сопряженные с риском падения работников с высоты 1,8 м и более.

Настаивая на незаконности оспариваемого акта, заявитель ссылается на отсутствие в аукционной документации прямого указания на необходимость осуществления работ на высоте, ввиду чего полагает действия заказчика по предъявлению соответствующего требования на стадии исполнения Контракта неправомерными.

Вместе с тем, как правильно обратил внимание административный орган в оспариваемом решении, упомянутая документация содержала перечень всех 25 (двадцати пяти) объектов, на территории которых подлежали оказанию услуги, ввиду чего заявитель не был лишен возможности получить информацию о характеристиках таких объектов путем непосредственного выезда по адресам места их нахождения, чего им в настоящем случае сделано не было. Отсутствие в законодательстве о закупках такой обязанности, на чем во обоснование своей позиции настаивает общество «Тендер-Билд», об отсутствии у него такой возможности не свидетельствует, в то время как участие в государственных закупках в силу своей специфики накладывает на заявителя определенные обязанности, в том числе по проявлению заботливости и осмотрительности при исполнении своих публично-правовых обязанностей, ввиду чего, при должной степени их проявления заявитель в настоящем случае еще на стадии подачи заявок не был лишен возможности озаботиться выяснением данного вопроса с целью недопущения возможных разногласий и коллизий при исполнении Контракта.

В пользу указанного утверждения свидетельствует и письмо общества «Тендер-Билд» от 02.02.2017 (исх. № б/н), в котором названное общество самостоятельно указывает на наличие у него возможности определить высоту зданий и защитных ограждений объектов заказчика путем непосредственного их осмотра. Однако такой возможностью заявитель не воспользовался.

Приведенные обществом «Тендер-Билд» ссылки на отсутствие у него вопросов и сомнений в избранных заказчиком формулировках, характеризующих подлежащие оказанию услуги по Контракту, ввиду чего им не направлялись в адрес Управления никакие уточняющие запросы, об ошибочности выводов антимонопольного органа о неисполнении заявителем своих обязательств по Контракту не свидетельствуют. Оценивая использованные заказчиком в аукционной документации формулировки, следует признать, что эти формулировки давали четкое и объективное представление об объеме и содержании подлежащих оказанию услуг, в том числе и о том, что часть из этих услуг будет сопряжена с выполнением работ на высоте, вопреки утверждению заявителя об обратном. При этом, фактически позиция заявителя в настоящем случае сведена к попытке оправдать собственную непредусмотрительность при подготовке и подаче заявки на участие в закупке и ошибочность восприятия условий аукционной документации ссылкой на ненадлежащее формирование заказчиком своей аукционной документации, допускающей разночтения и двоякое толкование, что способно ввести участников закупки в заблуждение относительно условий подлежащих оказанию по Контракту услуг. Вместе с тем, такие действия заявителя не свидетельствуют ни о законности его действий в ходе исполнения Контракта, ни об ошибочности выводов административного органа о неисполнении им своих обязательств по этому Контракту.

Ссылаясь на правомерность неисполнения со своей стороны условий Контракта заявитель указывает на факт приостановки им выполнения работ в рамках этого Контракта в связи с возникшей необходимостью в получении от заказчика указаний по дальнейшему порядку оказания услуг в рамках Контракта.

Согласно ч. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В силу п. 5.4.4 Контракта исполнитель обязан приостановить оказание услуг в случае обнаружения независящих от исполнителя обстоятельств, которые могут оказать негативное влияние на годность или прочность результатов оказываемых услуг или создать невозможность их завершения в установленный Контрактом срок, и сообщить об этом заказчику в течение 3 (трех) дней после приостановления оказания услуг.

Таким    образом,    из    приведенных    нормоположений    гражданского законодательства и условий Контракта следует, что основанием для приостановления оказания услуг по Контракту могут являться только такие недоработки и ошибки заказчика либо иные обстоятельства, которые не были известны никому на момент заключения Контракта и обнаружены лишь в ходе его исполнения и которые объективно препятствуют исполнителю в выполнении работы или оказании услуги по Контракту.

В то же самое время, непредусмотрительность заявителя при подготовке заявки на участие в торгах и неправильное прочтение им положений аукционной документации к таким обстоятельствам отнести невозможно.

Кроме того, положения ст. 716 ГК РФ и п. 5.4.4 Контракта предполагают необходимость возобновления оказания услуг по этому Контракту после получения от заказчика указаний о дальнейшем способе их выполнения.

В то же самое время, как следует из материалов дела, Управлением в ответ на письмо общества «Тендер-Билд» от 02.02.2017 о приостановлении работ в адрес упомянутого общества направлено письмо от 09.02.2017 (исх. № УМС-6-326/17) о необходимости оказания услуг по* Контракту в соответствии с его первоначальными условиями, а также с указанием на наличие у заявителя возможности привлечения субподрядных организаций при возникновении такой необходимости.

Письмом от 14.02.2017 общество «Тендер-Билд» отказалось возобновлять оказание услуг с повторной ссылкой на отсутствие у него сведений о необходимости наличия персонала, обученного и я аттестованного для проведения работ на высоте, и нецелесообразность привлечения субподрядной организации ввиду экономической невыгодности для самого себя исполнения Контракта с участием такой организации.

Таким образом, несмотря на получение от заказчика прямого указания о способе дальнейшего оказания услуг обществом «Тендер-Билд» оказание этих услуг не возобновлено ввиду собственного несогласия с таким способом. Оценивая действия заявителя в указанной части, следует признать, что эти действия были совершены уже за пределами предусмотренных ст. 716 ГК РФ границ и представляли собой не исполнение своей обязанности по приостановлению работ ввиду невозможности их выполнения по вине заказчика, а злоупотребление правом на получение от последнего указаний о способ выполнения таких работ с попыткой понудить Управление к оказанию услуг по Контракту на условиях заявителя (а именно без существенной части услуг, оказать которые заявитель был не в состоянии).

Вместе с тем, упомянутые действия заявителя не соответствовали положениям ст. 309 ГК РФ, в силу которой обязательства должны исполняться должным образом и в полном объеме. В этой связи самостоятельное определение обществом «Тендер-Билд» способа и объемов подлежащих оказанию услуг является недопустимым, поскольку разрешение указанных вопросов находится в исключительной компетенции заказчика как лица с наибольшим объемом публично-правовых обязанностей, а обязанность участника закупки заключается в исполнении взятых на себя обязательств по Контракту в полном объеме.

Не соответствовали указанные действия заявителя и основополагающим принципам гражданского законодательства Российской Федерации, а именно добросовестной реализации и защите гражданских прав (ч. 3 ст. 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ), допустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

Таким образом, антимонопольный орган прочел к правильному выводу об отсутствии у заявителя правовых оснований "я приостановления работ по Контракту и отсутствии у него объективных препятствий к исполнению своих обязательств по этому Контракту.

Кроме того, суд обратил внимание и на то обстоятельство, что до урегулирования спорного о вопроса о необходимости выполнения работ на высоте обществом «Тендер-Билд» не предпринималось никаких действий, направленных на исполнение своих обязательств по Контракту в той части, которая должна была проводиться с на высоте, со ссылками на возможную   гипотетическую   вероятность   применения   к   нему  заказчиком в той части, которая должна была проводиться не на высоте, со ссылками на возможную гипотетическую вероятность применения к нему заказчиком штрафных санкций, взыскиваемых из стоимости оплаты услуг по договору. Приведенные заявителем в указанной части доводы получили надлежащую правовую оценку в оспариваемом решении административного органа, обоснованно указавшего на вероятностный и предположительный характер этих доводов и обоснованно посчитавшего, что у общества «Тендер-Билд» не имелось правовых оснований приостанавливать оказание всех работ по Контракту.

В соответствии с ч. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с ч. 10 названной статьи закона. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В то же время, как установлено антимонопольным органом, подтверждается материалами дела и не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ), обществом «Тендер-Билд» до вступления в силу решения заказчика от 07.03.2017 об одностороннем отказе от исполнения контракта выявленные Управлением недостатки оказания услуг (а точнее их неоказание) не устранены.

В этой связи у заказчика в настоящем случае отсутствовали правовые основания для отмены собственного решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта, поскольку его условия заявителем выполнены не были.

В то же самое время, в силу ч. 16 ст. 95 Закона о контрактной системе закупок информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном названным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В этой связи, учитывая факт неисполнения заявителем своих обязательств по Контракту, существенность допущенных им нарушений, поскольку обществом «Тендер-Билд» не соблюдены требования к срокам оказания услуг, их объему и содержанию, что, в свою очередь, привело к лишению заказчика тех услуг, на оказание которых он рассчитывал при заключении контракта, а также принимая во внимание то обстоятельство, что заявителем не были устранены выявленные Управлением нарушения положений Контракта, а решение заказчика об одностороннем отказе от его исполнения не оспаривалось заявителем и вступило в силу, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для отказа Управлению во включении сведений об обществе «Тендер-Билд» в реестр недобросовестных поставщиков.

Следует отметить, что неисполнение договорных обязательств по Контракту свидетельствует о гражданско-правовой недобросовестности, халатности и ведет к неэффективному расходованию бюджетных средств, поскольку заказчик не получает того, что он обоснованно рассчитывал получить в случае добросовестного поведения контрагента, что нарушает права заказчика как стороны в гражданско-правовом договоре, а также нарушает публично-правовой порядок.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная деятельность, осуществляемая лицом на свой риск. Принимая условия заказчика, участник гарантирует добросовестность своих намерений.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства требованиями закона, иных правовых актов.

При этом документального подтверждения фактов в опровержение выводов о неисполнении обществом «Тендер-Билд» своих обязательств по Контракту заявителем не представлено, что свидетельствует о том, что им не доказан и факт отсутствия в его действиях вины по смыслу ст. 401 ГК РФ.

В этой связи, учитывая факт неисполнения обществом «Тендер-Билд» своих обязательств по государственному контракту (обязательств по оказанию услуг по комплексной уборке прилегающих территорий), существенность допущенных заявителем нарушений (несоблюдение требований к срокам оказания услуг, их объему и содержанию, что повлекло за собой лишение заказчика оказанных услуг, на которые рассчитывал при заключении контракта), а также учитывая факт вступления в силу решения заказчика от 07.03.2017 об одностороннем отказе от исполнения указанного Контракта и непринятие заявителем никаких мер, направленных на устранение выявленных заказчиком нарушений, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что заявитель не проявил ту степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него при исполнении государственного контракта, что в силу действующего гражданского законодательства влечет применение к нему мер как частно-правовой, так и публично-правовой ответственности.

При этом, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

В настоящем случае заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью исполнения государственного контракта, в связи с чем включение общества «Тендер-Билд» в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения заявителем требований Закона о контрактной системе закупок либо доказательств того, что невозможность исполнения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено. Оценка всех действий общества «Тендер-Билд», совершенных им в ходе исполнения контракта, в совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу о допущенных названным обществом существенных нарушениях государственного контракта и о необходимости включения сведений нем " реестр недобросовестных поставщиков на основании ч. 16 ст. 95, ч. 2 ст. 10 ' Закона о контрактной системе закупок.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильным ' и представленным в дело доказательствам соответствуют.

В то же время, приведенные обществом «Тендер-Билд» доводы представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами, а потому, ввиду отсутствия ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для  признания оспариваемого решения недействительным в контексте ст.ст. 198,200, 201 АПК РФ.

Приведенные заявителем ссылки на отсутствие в его действиях недобросовестности в виде умышленного неисполнения Контракта в целях срыва закупки об ошибочности выводов административного органа не свидетельствуют, постольку, как отмечено в отношении Верховного Суда от 07.08.2015 № 305-КГ15-9489 и вопреки утверждению заявителя об обратном, недобросовестность может выражаться как в отношении целенаправленных (умышленных)  действий  или  бездействия,я  в  их  совершении  по неосторожности, когда участник открытого  она по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Кроме того, исходя из позиции Арбитражного суда Московского округа, изложенной в постановлении от 13.05.2016 по л Щ 204155/2015, включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика, подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. При этом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства условиям оборота.

Таким образом и вопреки утверждению заявителя для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое  предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействий) противоречие требованиям Закона о контрактной системе в сфере закупок, в том числе приведших к невозможности исполнения контракта этим лицом как признанным победителем аукциона и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего с субъективным использованием бюджетных средств  и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публикации интересов в указанных правоотношениях.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении №2 от 11.06.2015 года «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой ГК РФ», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить поведения участника гражданского оборота, учитывающие права и законные интересы другой стороны, содействующего ей в том числе и в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ, добросовестность участников  гражданских правоотношений и разумности их действий предполагаются, пока не доказано иное (п.1).

В настоящем случае ожидаемым и добросовестным поведением общества «Тендер-Билд» явилось бы своевременное оказание услуг по Контракту либо немедленное устранение выявленных заказчиком недостатков в их оказании. Вместе с тем, как следует из материалов дела никаких действий направленных на своевременное и добросовестное исполнение Контракта заявителем предпринято не было, а исполнению своих обязательств по Контракту заявитель предпочел  немотивированное требование об исключении части услуг из условий Контракта ввиду собственного изначального неправильного прочтения условий Контракта.

Оценивая действия общества «Тендер-Билд» в ходе исполнения Контракта, следует признать, что названные действия не были направлены на исполнение своих обязательств по Контракту, а имели своей целью лишь понуждение заказчика к отказу от части подлежащих оказанию услуг с приданием своим действиям видимости законности в целях последующего избежания публично-правовой ответственности за допущенные нарушения, что не может свидетельствовать о проявленной упомянутым обществом добросовестности в ходе исполнения Контракта.

Суд исходя из положений, установленных ч. 5 ст. 200 АПК РФ и основываясь на вышеприведенных доводах, законность оспариваемого акта полагает доказанной, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований — отсутствующими.

Исходя из изложенного, руководствуясь  ФЗ 44-ФЗ от 05.04.2013г.,  ГК РФ ,  ст.ст. 27-29, 33, 64-68, 71, 75, 81, 102, 110, 167-170, 176, 189, 197-201 АПК РФ суд,

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований ООО «Тендер-Билд» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы  по городу Москве от 19.05.2017 года № 77-Х-38/17 о проведении проверки факта одностороннего отказа от исполнения государственного контракта , что проверено на соответствие   ФЗ 44-ФЗ от 05.04.2013г.,  ГК РФ , отказать.

Взыскать с   ООО «Тендер-Билд» в доход  Федерального бюджета 3 000  руб.        00 коп.  расходов   по госпошлине.   

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                              О.В. Каменская