130/2023-184589(1) 

 Арбитражный суд Хабаровского края г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru 

Именем Российской Федерации 

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-7265/2023

г. Хабаровск

22 сентября 2023 года

Резолютивная часть судебного акта объявлена 21 сентября 2023 года. 

Арбитражный суд Хабаровского края в составе судьи К.А. Архиповой, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1,  

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной  ответственностью «Стройиндустрия» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес:  141421, 

<

...>, пом. 1; 680031,  

<

...>)  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680030, 

<

...>)  

о признании незаконным решения от 15.02.2023 № РНП-27-55,  

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно  предмета спора, Краевое государственное казенное учреждение «Служба заказчика  Министерства строительства Хабаровского края» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>, адрес: 680021, 

<

...>),  директор, учредитель ООО «Стройиндустрия» ФИО2 (ИНН  

<

***>),  

при участии в судебном заседании представителей: 

от ООО «Стройиндустрия» – ФИО3 по доверенности от 01.01.2023 №  2/2023, диплом ВСГ 2583883;  

от Хабаровского УФАС России – ФИО4 по доверенности от 02.12.2021   № 7/12111, диплом ВСГ 0458766;  

от КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» – ФИО5 по  доверенности от 09.01.2023 № 2/2023, диплом ВСГ 1824691;  

от ФИО2 – не явились, 

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Стройиндустрия» (далее –  заявитель, подрядчик, Общество, ООО «Стройиндустрия») обратилось в  Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением, согласно которому просит суд  признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по  

Хабаровскому краю (далее – Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган)  от 15.02.2023 № РНП-27-55 незаконным.  

Определением суда от 06.06.2023 к участию в деле в качестве третьего лица, не  заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено  Краевое государственное казенное учреждение «Служба заказчика Министерства  строительства Хабаровского края» (далее – заказчик, КГКУ «Служба заказчика  Минстроя края»).  

Определением суда от 01.08.2023 к участию в деле в качестве третьего лица, не  заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен  директор, учредитель ООО «Стройиндустрия» ФИО2 (далее  – ФИО2)  

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) объявлялся  перерыв с 12.09.2023 по 18.09.2023, с 18.09.2023 по 21.09.2023.  

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные  требования в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении.  

Представитель Хабаровского УФАС России в судебном заседании против  заявленных требований возражал по доводам, изложенным в отзыве. Кроме того,  пояснил, что доказательствами внесения заказчиком изменений в проектно-сметную  документацию являются письма последнего от 18.11.2020 № 4543, от 18.11.2021 №  5674, от 18.11.2022 № 6247.  

Представитель КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» в судебном заседании  против заявленных требований возражал по доводам, изложенным в отзыве и  представленном дополнении к отзыву.  

ФИО2 в судебное заседание не явился, представил возражения на  отзыв антимонопольного органа.  

В порядке статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие неявившегося  лица.  

Как установлено в ходе судебного разбирательства и следует из материалов  дела, 16.05.2020 Комитетом государственного заказа Правительства Хабаровского  края (далее – уполномоченный орган) в Единой информационной системе в сфере  закупок (далее - ЕИС) www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении  электронного аукциона № 0122200002520003239.  

Объект закупки - выполнение работ по строительству объекта капитального  строительства «Детский сад в микрорайоне № 3 второго Привокзального района».  

Источник финансирования: бюджет Хабаровский край. 

Начальная (максимальная) цена государственного контракта (далее - НМЦК) -  360 672 322,61 руб.  

23.06.2020 по результатам электронного аукциона, в соответствии с протоколом   № 0122200002520003239 подведения итогов электронного аукциона, победителем  аукциона признано ООО «Стройиндустрия», предложившее цену контракта 330 015  175,24 руб.  

06.07.2020 между КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» (заказчик) и  победителем аукциона ООО «Стройиндустрия» (подрядчик) заключен контракт №  0122200002520003239-АЕ, реестровый номер 2

<

***> 20 000072 (далее –  Контракт).  

Пунктом 1.1 Контракта определен его предмет: выполнение работ по  строительству объекта капитального строительства «Детский сад в микрорайоне № 3  

второго Привокзального района» (далее – работы, Объект), а также определено, что  заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы в  соответствии с Технической частью (Приложение 1), являющейся неотъемлемой  частью настоящего контракта, в сроки, предусмотренные контрактом в соответствии с  графиком выполнения строительно-монтажных работ (Приложение 4), а заказчик  обязуется принять выполненные работы и оплатить их в порядке и на условиях,  предусмотренных контрактом.  

Согласно пункту 1.2 Контракта объем выполняемых работ: в соответствии с  Технической частью.  

Цена Контракта установлена в пункте 2.1 Контракта, является твердой,  определена на весь срок исполнения контракта и включает в себя прибыль  подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов  подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, и составляет 330  015 175,24 руб., в том числе налог на добавленную стоимость по налоговой ставке 20  процентов.  

Срок выполнения работ – 10.11.2021 (пункт 5.1 Контракта); дополнительным  соглашением № 4 срок продлен до 10.11.2022.  

В пункте 12.1 Контракта установлено, что он вступает в силу со дня его  заключения и действует до полного исполнения сторонами обязательств по контракту.  

13.01.2023 ООО «Стройиндустрия» принято решение об одностороннем отказе  от исполнения Контракта на основании пункта 14.6 Контракта, пункта 2 статьи 450,  пункта 1 статьи 451 ГК РФ и части 19 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 №  44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе),  которое размещено в ЕИС 26.01.2023.  

Основанием для принятия указанного решения явилось: 

- увеличение цены Контракта на 129 332 665 руб., в связи с существенным  ростом стоимости строительных ресурсов, в подтверждение чего КГБУ «Единая  государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных  изысканий Хабаровского края» выдало положительное заключение повторной  государственной экспертизы от 16.02.2022 № 27-1-1-2-008437-2022; предложение  заказчика о заключении дополнительного соглашения № 5, поступившее в адрес  подрядчика в декабре 2022 года, согласно которому изменяются существенные  условия Контракта (увеличение цена контракта, понижение суммы авансового  платежа, изменение порядка взаиморасчетов), не отвечает требованиям Закона о  контрактной системе и является неисполнимым;  

- работы на Объекте приостановлены с 08.11.2021 до корректировки заказчиком  проектно-сметной документации в связи с возникшими несоответствиями видов и  объемов работ, технической части стадии «П» видам и объемам работ, указанным в  графической части рабочей документации; изменения в проектно-сметную  документацию КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» не внесены; требования  заказчика о возобновлении работ без устранения оснований, послуживших  приостановлению работ, незаконны;  

- на основании требования заказчика об осуществлении уплаты денежной  суммы по банковской гарантии от 29.11.2022 № 03-12-6485 АО «Солид Банк»  12.01.2023 выплатило КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» сумму  неотработанного аванса в размере 27 068 351,32 руб. и сумму начисленных неустойки  и штрафа в размере 815 690,91 руб.; до момента направления заказчиком требования в  Банк и получения выплаты по нему, ни одна из сторон не заявляла требования о  расторжении контракта.  

09.02.2023 вх. № 2000-ЭП/23 заказчик в соответствии с частью 4 статьи  104 Закона о контрактной системе направил в Хабаровское УФАС России обращение  о включении ООО «Стройиндустрия» в реестр недобросовестных поставщиков.  

По результатам проведения внеплановой проверки по обращению КГКУ  «Служба заказчика Минстроя края», Комиссией Хабаровского УФАС России принято  решение от 15.02.2023 № РНП-27-55 (от 20.02.2023 № ли/1718/23) о включении в  реестр недобросовестных поставщиков сведений об Обществе, его директоре и  учредителе ФИО2 (ИНН 

<

***>) в связи с односторонним отказом  подрядчика от исполнения Контракта, сроком на два года.  

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, ООО  «Стройиндустрия» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением в  порядке главы 24 АПК РФ.  

В обоснование заявленных требований заявитель указал, что основанием для  принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта послужило  существенное нарушение заказчиком условий Контракта, а именно необходимость  внесения изменений в проектно-сметную документацию, возврат неотработанного  аванса через банковскую гарантию. Кроме того, решение вступило в силу, заказчиком  не оспорено.  

Возражения Хабаровского УФАС России согласно отзыву сводятся к  законности и обоснованности оспариваемого решения, поскольку по мнению  антимонопольного органа, ООО «Стройиндустрия» отказалось (уклонилось) от  надлежащего исполнения Контракта, что свидетельствует о недобросовестности  Общества.  

Выслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав материалы  дела, арбитражный суд приходит к следующим выводам.  

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку  товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных  нужд регулируется Законом о контрактной системе.  

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр  недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок,  уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках,  исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших  обязательства, предусмотренные контрактами.  

В соответствии с частью 4 статьи 104 Закона о контрактной системе заказчик  либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные  полномочиями в соответствии со статьей 26 Закона о контрактной системе, направляет  в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление  контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки  или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков  в срок, предусмотренный, в том числе частью 22.2 статьи 95 Закона о контрактной  системе.  

В силу части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе в течение пяти рабочих  дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи,  федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление  контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении  фактов, свидетельствующих, в частности, об отсутствии оснований для  одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения  контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в  реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об  отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков.  

Аналогичные требования содержаться в пункте 13 Правил ведения  реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных  постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 № 1078 (далее - Правила № 1078).  

В соответствии с подпунктом «б» пункта 15 Правил № 1078 орган контроля  принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике,  исполнителе) в реестр в случае, если при рассмотрении обращения, направленного в  связи с расторжением контракта в случае одностороннего отказа поставщика  (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта, и при проведении проверок,  предусмотренных подпунктом «а» пункта 13 настоящих Правил, заказчиком не  представлены информация и документы, подтверждающие отсутствие оснований для  одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения  контракта.  

В силу вышеуказанных положений, реестр недобросовестных поставщиков  является специальной мерой ответственности, установленной в целях обеспечения  исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления  закупок. При этом, одним из последствий такого включения (в качестве санкции за  допущенное нарушение) является ограничение прав лица на участие в течение  установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и  муниципальных закупок.  

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является  только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает  недобросовестное поведение исполнителя, совершение им умышленных действий  (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе.  

Как мера публичной ответственности такое включение хозяйствующего  субъекта в реестр недобросовестных поставщиков должно отвечать принципам  справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения  характеру совершенного правонарушения.  

Таким образом, антимонопольный орган при проведении проверки  поступивших от заказчика документов и информации, в случае если основанием для  направления такого обращения является решение подрядчика об одностороннем  отказе от исполнения контракта, должен разрешить вопрос не только наличия  формальных оснований для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков,  но и установить факт наличия или отсутствия оснований для одностороннего отказа  подрядчика (поставщика, исполнителя) от исполнения контракта, а также принятие им  мер для надлежащего исполнения условий контракта, причины и обстоятельства,  послужившие основанием для такого поведения по исполнению контракта со стороны  подрядчика (поставщика, исполнителя).  

В каждом конкретном случае антимонопольный орган должен дать оценку  действиям подрядчика на предмет принятия им достаточных и разумных мер для  надлежащего исполнения контракта.  

Как указано выше, оспариваемое решение принято Хабаровским УФАС России  на основании обращения КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» о включении  информации об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с  односторонним отказом ООО «Стройиндустрия» от исполнения Контракта.  

Статьей 95 Закона о контрактной системе закреплен порядок изменения,  расторжения контракта.  

Положениями данной статьи предусмотрено, что расторжение контракта  допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа  стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским  законодательством (часть 8 статьи 95 Закона о контрактной системе).  

Частью 19 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что  поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем  отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским  кодексом Российской Федерации (далее – ГК РФ) для одностороннего отказа от  исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено  право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.  

В силу пункта 14.1 Контракта, он может быть расторгнут: по соглашению  сторон; в судебном порядке; в связи с односторонним отказом заказчика от  исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего  отказа от исполнения отдельных видов обязательств.  

Подрядчик не вправе принять решение об одностороннем расторжении  настоящего контракта, если заказчиком не нарушаются его условия (пункт 14.6  Контракта).  

Таким образом, исходя из требований вышеприведенного законодательства, а  также условий Контракта, ООО «Стройиндустрия» было вправе принять решение об  одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК  РФ.  

В данном случае, принимая оспариваемое решение, антимонопольный орган  исходил из обстоятельств того, что:  

- срок исполнения Контракта установлен до 10.11.2022, отсутствие у КГКУ  «Служба заказчика Минстроя края» лимитов бюджетных обязательств на 2023 год не  свидетельствует о нарушении заказчиком условий Контракта и соответственно не  может являться основанием для одностороннего отказа поставщика;  

- материалы дела содержат доказательства внесения КГКУ «Служба заказчика  Минстроя края» изменений в проектно-сметную документацию, таким образом,  заказчик оказывал содействие подрядчику в ходе исполнения Контракта,  необходимость внесения иных изменений и невозможность проведения работ без них  ООО «Стройиндустрия» не подтверждены;  

- направление заказчиком в Банк требования о возвращении аванса не  свидетельствует о нарушении заказчиком существенных условий Контракта и не  препятствовало его исполнению, а равно не порождает возврата денежных средств в  порядке регресса Банку в безусловном порядке.  

Вместе с тем, решение Хабаровского УФАС России не содержит какой-либо  оценки доводов ООО «Стройиндустрия» о том, что причины, которые послужили  основаниям для приостановления работ по согласованию с КГКУ «Служба заказчика  Минстроя края» с 08.11.2021, а именно несоответствие видов и объемов работ,  технической части стадии «П» видам и объемам работ, указанным в графической  части рабочей документации, устранены не были; до даты расторжения Контракта  заказчик изменения в проектно-сметную документацию не вносил, в адрес подрядчика  такая документация не поступала.  

Не дана оценка и доводу Общества о невозможности исполнения Контракта по  определенной в Контракте цене, в связи с существенным увеличением в 2021 году цен  на строительные ресурсы, что явилось основанием для принятия Правительством  Российской Федерации постановления от 09.08.2021 № 1315 «О внесении изменений в  некоторые акты Правительства Российской Федерации» (далее - постановление от  09.08.2021 № 1315), которым был запущен механизм изменения существенных  условий контракта, в том числе изменение (увеличение) цены контракта.  

Между тем, оценка указанных обстоятельств имеет существенное  значение для оценки действий ООО «Стройиндустрия» с позиции их  добросовестности даже несмотря на то, что условия Контракта со стороны подрядчика  не исполнены.  

У антимонопольного органа отсутствует безусловная обязанность включать  представленные заказчиком сведения о подрядчике (поставщике, исполнителе) в  реестр недобросовестных поставщиков без оценки его действий в каждом конкретном  случае.  

Как следует из материалов дела, в ходе выполнения предусмотренных  Контрактом работ подрядчик выявил в проектно-сметной документации, в основном  этапе возведения Объекта, несоответствие видов и объемов работ, технической части  стадии «П» видам и объемам работ, указанным в графической части рабочей  документации.  

В этой связи Общество неоднократно направляло в адрес КГКУ «Служба  заказчика Минстроя края» письма от 10.06.2021 № 71/06, от 25.06.2021 № 80/06, от  25.06.2021 №№ 81/06, № 82/06, от 05.07.2021 № 89/07, от 12.07.2021 №№ 92/07,   № 93/07, № 94/07, от 15.07.2021 № 99/07, от 16.07.2021 № 100/07, от 06.08.2021 №  112/08, от 04.10.2021 № 135/10, от 07.10.2021 № 138/10, от 21.10.2021 № 22/10, от  05.11.2021 № 1-01/ДС о необходимости внесения изменений в проектно-сметную  документацию (том 1 л.д. 107-110, 112, 114-118, 133-137, 139-140, 149).  

Все письма, кроме письма от 05.11.2021 № 1-01/ДС, которым в адрес заказчика  для согласования и утверждения были направлены акты о необходимости внесения  изменений в проектно-сметную документацию №№ 5/7-ДС, 6-ДС, 8/14-ДС, 9-ДС, 11- ДС, 12-ДС, 13-ДС, 15-ДС, 16-ДС, 17-ДС, 18-ДС, были оставлены заказчиком без  ответа.  

В ответ на указанное письмо, КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» в  связи с возникшими несоответствиями видов и объемов работ, технической части  стадии «П» видам и объемам работ, указанным в графической части рабочей  документации, согласовало Обществу приостановление работ с 08.11.2021 (письмо от  18.11.2021 № 5674, том 2 л.д.1).  

Тем самым, по мнению суда, заказчик подтвердил, что проектно-сметная  документация была подготовлена ненадлежащим образом, что не позволяет  подрядчику продолжить выполнение работ по строительству Объекта.  

Письмами от 11.01.2022 № 196/01, от 21.01.2022 № 201/01, от 27.01.2022 №  203/01, от 28.01.2022 № 205/01 подрядчик вновь просил заказчика внести изменения в  проектно-сметную документацию (том 2 л.д. 10-13, 16-24).  

Вместе с тем, указанные письма также оставлены заказчиком без ответа. 

Доводы КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» о том, что приостановление  работ было согласовано частично, фактически внесение изменений в проектно-сметную документацию не требовалось, заказчик согласовал лишь необходимость  внесения корректировки в локально-сметный расчет по двум позициям, указанным  подрядчиком в письме от 05.11.2021 № 1-01/ДС, о чем указано в письмах от  12.11.2021 № 5565, от 27.05.2022 № 2501, от 12.08.2022 № 4045, направленных в адрес  ООО «Стройиндустрия» (том 3 л.д. 2; том 1 л.д. 48, 45-46), судом отклоняются, как  несостоятельные, по следующим основаниям.  

Так, заказчик, согласовывая письмом от 18.11.2021 № 5674 приостановление  работ, не указал о том, что им на рассмотрение принята только часть указанных  подрядчиком дополнительных работ, согласившись с необходимостью внесения  изменений в проектно-сметную документацию в объеме, указанном подрядчиком.  

Кроме того, необходимость внесения изменений в проектно-сметную  документацию в связи с возникшими несоответствиями видов и объемов работ,  технической части стадии «П» видам и объемам работ, указанным в графической  части рабочей документации подтвердило общество с ограниченной ответственностью  «Дальневосточная проектировочная компания» (далее – ООО «ДПК», проектная  организация) после изучения актов о необходимости внесения изменений №№ 15-ДС,  16-ДС, 18-ДС, а также прилагаемых пояснительных записок и расчетов, указав, что  без внесения указанных изменений невозможно будет ввести Объект в эксплуатацию  (письма от 08.11.2021 № 708, от 09.11.2021 № 709; том 3 л.д. 8-9; том 1 л.д. 144).  

При этом, документы, подтверждающие, что такие изменения были внесены в  проектно-сметную документацию, заказчик в материалы дела не представил.  

Помимо этого, ООО «ДПК» в письме от 09.11.2021 № 709 дополнительно  указало, что акты о необходимости внесения изменений №№ 5/7-ДС, 6-ДС, 8/14-ДС,  9-ДС, 11-ДС, 12-ДС, 13-ДС, 17-ДС находятся на повторном рассмотрении.  

Однако, ответы, подтверждающие, что указанные акты проектировщиком  повторно рассмотрены и что внесение изменений в проектно-сметную документацию  на основании указанных актов не требуется, заказчиком также не представлены.  

С учетом изложенного, суд не может согласиться с выводами  антимонопольного органа о том, что материалы дела содержат доказательства  внесения заказчиком изменений в проектно-сметную документацию, и что заказчик  оказывал содействие подрядчику в ходе исполнения Контракта.  

Ссылки представителя Хабаровского УФАС России на письма КГКУ «Служба  заказчика Минстроя края» от 18.11.2020 № 4543, от 18.11.2021 № 5674, от 18.11.2022   № 6247, которыми, по его мнению, подтверждается внесение заказчиком изменений в  проектно-сметную документацию, суд также отклоняет, по следующим основаниям.  

Так, письмом от 18.11.2021 № 5674 (том 2 л.д.1) КГКУ «Служба заказчика  Минстроя края» не подтверждает внесение изменений в проектно-сметную  документацию, а согласовывает приостановление работ в связи с необходимостью  внести такие изменения.  

Письмо от 18.11.2020 № 4543 (том 1 л.д. 95), которым заказчик направляет в  адрес подрядчика откорректированные чертежи рабочей документации к разделу АС  по фундаментам, подтверждает выполнение корректировки рабочей документации в  связи с заменой грунтов основания и заменой отметки заложения подошвы ввиду  обводнения котлована и замачивания грунтов основания, что также следует из  заключения проектной организации от 13.11.2020 № 726 (том 1 л.д. 95 с обратной  стороны).  

Таким образом, указанное письмо подтверждает внесение изменений в рабочую  документацию по иным основаниям, нежели по которым с 08.11.2021 заказчик  согласовал приостановление работ - несоответствие видов и объемов работ,  технической части стадии «П» видам и объемам работ, указанным в графической  части рабочей документации.  

Положительное заключение экспертизы по результатам оценки соответствия в  рамках экспертного сопровождения от 09.11.2021 № 0011-2021 (том 2 л.д. 115-118), на  которое имеется ссылка заказчика в письме от 18.11.2022 № 6247 (том 1 л.д. 43)  содержит описание изменений, внесенных в проектную документацию, связанных  также с заменой грунтов основания и заменой отметки заложения подошвы ввиду  обводнения котлована и замачивания грунтов основания.  

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что КГКУ «Служба заказчика  Минстроя края», направляя в антимонопольный орган обращение о включении  

сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков, не  представило документы, подтверждающие, что основания, по которым заказчик  согласовал приостановление работ на Объекте с 08.11.2021, отпали.  

Представленное заказчиком в материалы дела подтверждение соответствия  изменений, внесенных в проектную документацию, подписанное ООО «ДПК» (том 2  л.д. 119-121), таким документом не является, поскольку данное подтверждение  утверждено 14.04.2023, то есть после принятия подрядчиком решения об  одностороннем отказе от исполнения контракта (13.01.2023), при этом, изменения,  внесенные в документацию связаны с корректировкой лестницы.  

Кроме того, в ходе выполнения предусмотренных Контрактом работ подрядчик  установил невозможность его исполнения по определенной в Контракте цене в связи с  существенным увеличением в 2021 году цен на строительные ресурсы.  

В этой связи Общество письмами от 06.09.2021 № 121/09, от 13.09.2021 №  126/09 направило в адрес КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» для  рассмотрения расчет изменения цены Контракта, корректировки сметы Контракта,  приложив сам расчет и коммерческое предложение (том 1 л.д. 125, 127), которые  оставлены заказчиком без ответа.  

03.12.2021 ООО «Стройиндустрия» письмом № 33/11 (том 2 л.д. 3-4) вновь  направило в адрес заказчика расчеты обоснования увеличения цены Контракта для  рассмотрения и проведения повторной государственной экспертизы проектной  документации в части проверки достоверности определения сметной стоимости  строительства, по результатам которой подрядчик просил решить вопрос о  заключении дополнительного соглашения об увеличении цены Контракта на  основании пункта 8 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе, с учетом  положений постановления от 09.08.2021 № 1315.  

В ответ на указанное письмо, КГКУ «Служба заказчика Минстроя края»  сообщило о необходимо представления пакета документов для загрузки СД в  государственную экспертизу (письмо от 08.12.2021 № 6110, том 2 л.д. 5-6).  

16.02.2022 по итогам проверки достоверности сметной стоимости КГБУ  «Единая государственная экспертиза проектной документации и результатов  инженерных изысканий Хабаровского края» выдано положительное заключение  повторной государственной экспертизы № 27-1-1-2-008437-2022, согласно которому  сметная стоимость Контракта составила 605 635 900 руб., с учетом НДС-20%;  стоимость работ (остатки работ), подлежащих выполнению в рамках исполнения  Контракта, составила 129 332 665 руб. (том 2 л.д. 30-33).  

Письмом от 17.02.2022 № 808 КГКУ «Служба заказчика Минстроя края»  направило в адрес Общества указанное положительное заключение, а также  попросило представить сводный расчет (том 2 л.д. 29).  

В ответ на данное письмо, ООО «Стройиндустрия» направило в адрес заказчика  пакет документов, в частности: расчет увеличения цены Контракта, перерасчет  сметной стоимости строительства, сводный сметный расчет 4 квартал 2021 года  (письмо от 21.02.2022 № 212/2, том 2 л.д. 34).  

Письмами от 25.02.2022 № 10/02, от 10.03.2022 № 13/03, от 18.03.2022 № 14/03,  от 06.04.2022 № 17/04, от 05.11.2022 № 55/11 подрядчик также ссылаясь на положения  постановления от 09.08.2021 № 1315 и требования пункта 8 части 1 статьи 95 Закона о  контрактной системе, просил подписать дополнительное соглашение в части  изменения условий Контракта, а именно - цены контракта не более чем на 30% и  авансового платежа, с приложением коммерческого предложения и расчетов  увеличения цены (том 2 л.д. 35-39, 43-44).  

Рассмотрев обращения Общества от 18.03.2022 № 14/03, от 06.04.2022 №  17/04, заказчик письмом от 12.04.2022 № 1756 сообщил об отсутствии оснований для  заключения дополнительного соглашения в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи  95 Закона о контрактной системе, ввиду недоведения до КГКУ «Служба заказчика  Минстроя края» лимитов бюджетных обязательств главным распорядителем таких  средств (том 2 л.д.40).  

Таким образом, подрядчик неоднократно обращался к заказчику с просьбой о  заключении дополнительного соглашения по увеличению цены Контракта, учитывая  существенное увеличение цен на строительные ресурсы, факт получения повторного  положительного заключения государственной экспертизы, тем самым Общество, по  мнению суда, действуя добросовестно, исходя из сложившейся ситуации, предприняло  необходимые действия, направленные на исполнение Контракта.  

Аналогичные обстоятельства установлены Шестым арбитражным  апелляционным судом в постановлении от 19.02.2023 № 06АП-5342/2022 по делу №  А73-6705/2022.  

При этом, несмотря на положительное заключение повторной государственной  экспертизы от 16.02.2022 № 27-1-1-2-008437-2022, а также на значимость объекта  капитального строительства «Детский сад в микрорайоне № 3 второго Привокзального  района», реализуемого в рамках национального проекта «Демография», о чем КГКУ  «Служба заказчика Минстроя края» неоднократно обращало внимание в своих  письмах, адресованных в адрес подрядчика, заказчик каких-либо мер, направленных  на увеличение доведенных лимитов бюджетных обязательств, с целью дальнейшего  заключения с подрядчиком дополнительного соглашения на увеличение цены  Контракта, а также продления срока выполнения работ, не предпринял, доказательств  обратного, материалы дела не содержат.  

Направленное КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» в адрес Общества  предложение о заключении дополнительного соглашения от 02.12.2022 № 6586,  которым предусмотрено увеличение цены Контракта на 129 332 665 руб., понижение  суммы авансового платежа, изменение порядка взаиморасчетов (том 2 л.д. 45-46), по  мнению суда, таким доказательством не является, поскольку указанное предложение  было направлено в адрес подрядчика спустя 9,5 месяцев после получения  положительного заключения повторной государственной экспертизы и спустя 4  месяца после доведения до заказчика лимитов бюджетных обязательств на 2022 год  (01.08.2022) (том 2 л.д.134-135).  

Кроме того, данное дополнительное соглашение не предусматривало продление  срока выполнения (завершения) работ, ввиду того, что до заказчика доведены лимиты  бюджетных обязательств по строительству Объекта только на 2022 год, в 2023 году  лимиты бюджетных обязательств отсутствуют, что свидетельствует о том, что  подрядчик, в случае подписания такого соглашения в декабре 2022 года, обязан был до  конца 2022 года выполнить все условия Контракта, то есть завершить строительство  объекта, что является невыполнимым.  

Таким образом, в рассматриваемом случае, само по себе неисполнение со  стороны подрядчика условий Контракта, не свидетельствует о недобросовестности  Общества, из поведения которого следует, что он предпринимал все возможные  действия, направленные на исполнение Контракта.  

Как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации  (постановления от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П) применяемые  государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны  отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе  соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными  

конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их  произвольного истолкования и применения.  

В данном случае, с учетом вышеуказанных конкретных обстоятельств дела, суд  считает, что включение ООО «Стройиндустрия» в реестр недобросовестных  поставщиков является несоразмерной санкцией, поскольку действия Общества,  несмотря на факт неисполнения условий Контракта, фактически не были направлены  на умышленное, злостное уклонение от его исполнения.  

Указанные обстоятельства не были учтены Хабаровским УФАС России при  принятии оспариваемого решения.  

Вместе с тем, суд соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что  направление КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» в Банк требования о  возвращении аванса, не препятствовало Обществу исполнять условия Контракта, а  соответственно не могло являться основанием для одностороннего отказа подрядчика  от его исполнения.  

Представленное заказчиком в материалы дела постановление по делу об  административном правонарушении от 10.05.2023 № 5-146/2023, которым Общество  привлечено к административной ответственности по части 7 статьи 7.32 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях (действия  (бездействие), повлекшие неисполнение обязательств, предусмотренных контрактом  на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, с  причинением существенного вреда охраняемым законом интересам общества и  государства, если такие действия (бездействие) не влекут уголовной ответственности),  преюдициального значения для суда, не имеет, а также не является безусловным  основанием, свидетельствующим о необходимости включения сведений об Обществе  в реестр недобросовестных поставщиков.  

Оценив в совокупности установленные по делу обстоятельства, суд приходит к  выводу о несоответствии оспариваемого решения требованиям Закона о контрактной  системы и Правил № 1078.  

Решение антимонопольного органа нарушает также права и законные интересы  ООО «Стройиндустрия», поскольку включение последнего в реестр недобросовестных  поставщиков не позволяет ему в течение срока наличия сведений об Обществе в  реестре, принимать участие в государственных и муниципальных закупках.  

На основании изложенного заявленные требования подлежат удовлетворению, а  оспариваемое решение Хабаровского УФАС России подлежит признанию  недействительным.  

По смыслу пункта 3 части 4 статьи 201 АПК РФ при признании  недействительным ненормативного правового акта, в резолютивной части решения  суд указывает на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных  интересов заявителя.  

Как установлено судом, на основании решения антимонопольного органа в  реестр недобросовестных поставщиков внесены сведения об Обществе, его директоре  и учредителе ФИО2 (реестровая запись № 23001717 от 20.02.2023).  

Поскольку решение Хабаровского УФАС России от 15.02.2023 № РНП-27-55  признано судом недействительным, то в целях восстановления нарушенных прав, суд  считает необходимым возложить на антимонопольный орган обязанность принять  меры, направленные на исключение из реестра недобросовестных поставщиков  вышеуказанных сведений.  

При этом, суд полагает необходимым указать, что исключение из реестра  недобросовестных поставщиков вышеуказанных сведений об ООО «Стройиндустрия»,  

является безусловным основанием для исключения аналогичных сведений об  учредителе и директоре данного Общества.  

Судебные расходы Общества в размере 3 000 руб., понесенные в связи с  уплатой государственной пошлины при обращении в суд, на основании статьи 110  АПК РФ подлежат возмещению заявителю за счет Хабаровского УФАС России.  

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования общества с ограниченной ответственностью  «Стройиндустрия» удовлетворить.  

Признать недействительным решение Управления Федеральной  антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 15.02.2023 № РНП-27-55.  

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому  краю принять меры, направленные на исключение из реестра недобросовестных  поставщиков сведений об обществе с ограниченной ответственностью  «Стройиндустрия», его директоре и учредителе ФИО2  (реестровая запись № 23001717 от 20.02.2023).  

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по  Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с  ограниченной ответственностью «Стройиндустрия» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>) судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в  размере 3 000 руб.  

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его  принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба.  В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не  изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного  суда апелляционной инстанции.  

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой  арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.  

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции  через Арбитражный суд Хабаровского края.  

Судья К.А. Архипова