АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-753/2024

20 марта 2024 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 марта 2024 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Ширяева И.В.,

судей Михайловой А.И., Филимоновой Е.П.

при участии:

от администрации Шкотовского муниципального округа: ФИО1, представитель по доверенности от 09.01.2024 № 14-13;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью «Спецжилфонд»: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании с использованием системы видеоконференцсвязи кассационную жалобу администрации Шкотовского муниципального округа

на решение от 17.10.2023, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2023

по делу № А51-12326/2023 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению администрации Шкотовского муниципального района                        

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю  

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Спецжилфонд» 

о признании незаконным решения

УСТАНОВИЛ:

администрация Шкотовского муниципального района (в настоящее время – администрация Шкотовского муниципального округа,                                  ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 692802, 

<

...>, далее - администрация) обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 690007, 

<

...>, далее - антимонопольный орган) от 17.04.2023 № 025/06/49-425/2023.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено общество с ограниченной ответственностью «Спецжилфонд»                            (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 690062, 

<

...>, далее –                ООО «Спецжилфонд»).

Решением от 17.10.2023, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2023, в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, администрация обратилась в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просила их отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

В обоснование жалобы заявитель указал, что действие закона распространяется на отношения, возникшие до его введения в действие только в случаях, прямо предусмотренных в законе. Полагает, что судами обеих инстанций не учтено, что положениями части 9 статьи 1 Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 261-ФЗ) обязанность обеспечения многоквартирных домов установленным требованиям энергетической эффективности и требованиям их оснащенности приборами учета, используемых энергетических ресурсов возложена на собственников помещений в многоквартирных домах. Настаивает, что из информации, размещенной на сайте Государственной информационной системы жилищно-коммунального хозяйства, следует, что на территории Шкотовского муниципального округа нет ни одного многоквартирного дома, на который оформлен паспорт с присвоенным классом энергоэффективности. Считает, что требование к наличию у многоквартирного дома, построенного и введенного в эксплуатацию до принятия Закона № 261-ФЗ и Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.12.2009 № 1221 (далее – Правила № 1221), класса энергоэффективности не ниже первых пяти наивысших классов, не основано на законе вплоть до реконструкции или капитального ремонта такого дома, на что и указано в статье 48 Закона                     № 261-ФЗ. Утверждает, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что содержащееся в документации открытого аукциона требование к жилому помещению создало одном участнику размещения заказов преимущества перед другим либо является непреодолимым для потенциальных участников размещения заказа, а действия заказчика направлены на ограничение количества участников размещения заказа.

В отзыве на кассационную жалобу представитель антимонопольного органа выразил несогласие с доводами, изложенными в ней, просил обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании суда кассационной инстанции, проведенном в соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) посредством систем видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Амурской области, представитель администрации поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, дав по ним пояснения

Представитель антимонопольного органа, заявивший ходатайство об участии в судебном заседании посредством системы веб-конференции, явку не обеспечил.

ООО «Спецжилфонд», надлежащим образом извещенное о месте и времени судебного разбирательства, явку своего представителя не обеспечило.

Проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что предусмотренные статьей 288 АПК РФ основания для их отмены отсутствуют.

Как установлено судами и следует из материалов дела, администрация (заказчик) 31.03.2023 разместила на электронной площадке в сети «Интернет» извещение № 0120300014523000010 о проведении электронного аукциона на приобретение благоустроенного жилого помещения не ранее 1960 года постройки на вторичном рынке площадью 36 кв. м и более для обеспечения детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лиц из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, на территории пгт. Смоляниново по ул. Школьная или ул. Пожарского Шкотовского муниципального района.

Заказчик в описании объекта закупки в техническом задании установил следующее требование: класс энергетической эффективности жилого помещения должен быть не ниже первых пяти наивысших классов для многоквартирных домов в соответствии с подпунктом «и» пункта 7 Правил, № 1221 (для многоквартирных домов, введенных в эксплуатацию после вступления в силу таких правил).

ООО «Спецжилфонд», посчитав, что заказчик незаконно установил требование к классу энергоэффективности в зависимости от года ввода многоквартирного дома в эксплуатацию, обратился в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика. 

По мнению ООО «Спецжилфонд», указанными действиями заказчик допустил нарушения требований пункта 1 части 2 статьи 42 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

По результатам рассмотрения жалобы ООО «Спецжилфонд» антимонопольным органом вынесено решение от 17.04.2023                                          № 025/06/49-425/2023, согласно которому жалоба заявителя признана обоснованной. Антимонопольный орган посчитал, что заказчик установил в извещении о закупке требования с нарушением пункта 1 части 2 статьи 42 Закона № 44-ФЗ.

Администрация, не согласившись с выводами, изложенными в решении антимонопольного органа от 17.04.2023 № 025/06/49-425/2023, обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу положений статьи 201 АПК РФ основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, а также незаконными - решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Положениями Закона № 44-ФЗ урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ).

На основании положений части 1 статьи 8 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно части 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок. 

Извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 Закона № 44-ФЗ (пункт 1 части 2 статьи 42 Закона № 44-ФЗ).

В силу положений пункта 2 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ заказчик в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, при описании объекта закупки обязан использовать при составлении описания объекта закупки показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в таком описании должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Частью 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что описание объекта закупки в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должно содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и (или) значения показателей, которые не могут изменяться.

В соответствии с частью 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Отношения по энергосбережению и повышению энергетической эффективности, правовые, экономические и организационные основы стимулирования энергосбережения и повышения энергетической эффективности установлены положениями Закон № 261-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 26 Закона № 261-ФЗ государственные или муниципальные заказчики, уполномоченные органы, уполномоченные учреждения обязаны осуществлять закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в соответствии с требованиями энергетической эффективности этих товаров, работ, услуг.

Требования энергетической эффективности товаров, работ, услуг при осуществлении закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в соответствии с правилами, утвержденными Правительством Российской Федерации. Правительство Российской Федерации вправе установить первоочередные требования в составе указанных правил (часть 2 статьи 26 Закона № 261-ФЗ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2009                  № 1221 утверждены Правила установления требований энергетической эффективности товаров, работ, услуг при осуществлении закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Правила                       № 1221).

На основании пункта 1 Правил № 1221 требования энергетической эффективности подлежат применению в отношении товаров, работ, услуг при осуществлении закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением случая их несовместимости при взаимодействии с товарами, используемыми государственным или муниципальным заказчиком.

К первоочередным требованиям энергетической эффективности для многоквартирных домов, в которых приобретаются помещения для государственных и муниципальных нужд, относится наличие класса энергетической эффективности не ниже первых пяти наивысших классов (подпункт «и» пункта 7 Правил № 1221). Указанная норма введена в действие с 03.05.2018

Следовательно, с 03.05.2018 объектом закупки для государственных и муниципальных нужд могут быть только жилые помещения, класс энергетической эффективности которых не ниже первых пяти наивысших классов.

Вместе с тем, в положениях Правил № 1221 не содержится условие, указывающее на то, что данное требование распространяется только на многоквартирные дома, введенные в эксплуатацию после вступления в силу указанного пункта Правил.

Руководствуясь указанными нормами права, суды первой и апелляционной инстанций пришли к верному выводу, что при осуществлении закупок для обеспечения исключительно государственных и муниципальных нужд объектом закупки может быть жилое помещение в многоквартирном доме, в котором установлен класс энергетической эффективности не ниже первых пяти наивысших классов, вне зависимости от года постройки многоквартирного дома, в котором участник закупки предлагает к продаже жилое помещение.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

Все хозяйствующие субъекты должны быть поставлены в равные условия без предоставления преимуществ организатором торгов или заказчиком, тогда как указанным условием фактически ограничен круг потенциальных участников спорной закупки, что является со стороны заказчика нарушением принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, то есть пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

 Понятие создания преимущественных условий в антимонопольном законодательстве отсутствует и является оценочным, создание преимущественных условий устанавливается в каждом конкретном деле путем анализа всех собранных доказательств, и, как правило, выражается в любых обстоятельствах, которые ставят конкретного участника торгов в привилегированное положение, диктующее его превосходство над своими, в том числе потенциальными, конкурентами. Создание преимущественных условий — это нарушение субъективного конституционного права хозяйствующего субъекта на самостоятельное и равное соперничество с другими хозяйствующими субъектами.

Создание преимущественных условий может выражаться в различных действиях, главным результатом которых будет неравенство участников торгов. При этом, преимущественные условия участия в торгах проистекает из действий, совершаемых именно в ходе организации торгов.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суды первой и апелляционной инстанций определив, что факт введения в эксплуатацию многоквартирного дома до 03.05.2018 (до вступления в силу подпункта «и» пункта 7 Правил № 122) не свидетельствует об отсутствии соответствующего класса у многоквартирных домов, введенных до указанной даты, пришли к обоснованному выводу, что исключение из объекта закупки указанных многоквартирных домов, введенных в эксплуатацию до 03.05.2018, но имеющих класс энергетической эффективности не ниже первых пяти наивысших классов приводит или может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Таким образом, установление в извещении о закупке и в Техническом задании заказчиком в описании объекта закупки требования о необходимости наличия в многоквартирном доме, жилом помещении, в котором предлагается к продаже, класса энергетической эффективности не ниже первых пяти наивысших классов, исключительно к многоквартирным домам, введенным в эксплуатацию после вступления в действие подпункта «и» пункта 7 Правил № 1221, то есть после 03.05.2018, противоречит положениям частей 1, 2 статьи 26 Закона № 261-ФЗ.

Довод кассационной жалобы о том, что на территории Шкотовского муниципального округа нет ни одного многоквартирного дома, на который оформлен паспорт с присвоенным классом энергоэффективности не ниже первых пяти наивысших классов подлежит отклонению судом округа, как верному указано судами двух инстанций, указанное обстоятельство не является основанием для исключения таких домов из объекта закупки путем добавления в описание закупки условия о наличии класса энергетической эффективности для многоквартирных домов, введенных в эксплуатацию после вступления в силу Правил № 1221, поскольку свидетельствует об ограничении конкуренции и ставит участников торгов в неравное положение.

Кроме того, в нарушение положений стати 65 АПК РФ, в материалы дела не представлены доказательства отсутствия многоквартирных домов, введенных в эксплуатацию до 03.05.2018, на территории пгт. Смоляниново по ул. Школьная или ул. Пожарского Шкотовского муниципального района, имеющих класс энергетической эффективности не ниже первых пяти наивысших классов. 

Доводов, способных повлиять на результат рассмотрения спора, кассационная жалоба администрации не содержит. 

Суд округа не находит оснований не согласиться с выводами судов первой и апелляционной инстанций о законности и обоснованности решения антимонопольного органа от 17.04.2023 № 025/06/49-425/2023 и отсутствии оснований для удовлетворения заявления администрации. 

Несогласие администрации с установленными по делу обстоятельствами и оценкой судами первой и апелляционной инстанций доказательств не является основанием для отмены судебных актов в суде кассационной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

В этой связи суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 17.10.2023, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2023 по делу № А51-12326/2023 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                       И.В. Ширяев                       

Судьи                                                                                А.И. Михайлова             

 

Е.П. Филимонова