ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности определения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

дело № А55-35642/2019

г. Самара

12 марта 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11  марта 2021 года

Постановление в полном объеме изготовлено  12  марта 2021 года  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Деминой Е.Г., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

с участием:

от Департамента градостроительства городского округа Самара - ФИО2, доверенность от 04.08.2020, диплом №3326/2005 от 29.07.2005,

от акционерного общества "ВТС Метро" - ФИО3, доверенность №13 от 01.02.2021, диплом №16592 от 24.06.2005,

от Контрольно-счетной палаты городского округа Самара - ФИО4, доверенность от 11.01.2021, диплом №40104 от 08.07.2010,  ФИО5, доверенность от 11.01.2021,

от общества с ограниченной ответственностью "Росэлектрик", муниципального предприятия городского округа Самара "Трамвайно-троллейбусное управление" представители не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 7 апелляционную жалобу акционерного общества "ВТС Метро" на определение Арбитражного суда Самарской области от 27 января 2021 года о назначении  дополнительной судебной экспертизы и приостановлении производства по делу № А55-35642/2019 (судья Лукин А.Г.)

по иску Департамента градостроительства городского округа Самара (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к акционерному обществу "ВТС Метро"  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Росэлектрик",  Контрольно-счетная палата городского округа Самара, муниципальное предприятие городского округа Самара "Трамвайно-троллейбусное управление"

УСТАНОВИЛ:

Департамент градостроительства городского округа Самара (далее - истец) обратился в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ВТС Метро" (далее - ответчик) о взыскании 9 464 727,02 руб. неосновательного обогащения.

К участию в деле в качестве третьих  лиц, не заявляющих  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены контрольно-счетная палата городского округа Самара и общество с ограниченной ответственностью  "Росэлектрик".

Определением от 27.01.2021 по делу назначена дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Современная энергетическая компания" эксперту ФИО6. Производство по делу приостановлено до получения судом экспертного заключения.

Ответчик не  согласился  с принятым  судебным актом. В апелляционной  жалобе,  ссылаясь  на нарушение  судом первой инстанции норм процессуального права,   просит определение  отменить,  направить  вопрос  на новое рассмотрение. 

В обоснование  апелляционной жалобы  заявитель указал, что  суд назначил не дополнительную, а повторную экспертизу, поскольку поставил  те же  вопросы, что и при первоначальной.

Также судом не выяснен вопрос о возможности  проведения  компьютерно-технической экспертизы  в выбранном  экспертном  учреждении. 

В выписке из Единого  государственного  реестра юридических лиц и представленных экспертным учреждением  документах не содержится  сведений  о необходимых для проведения экспертизы вида деятельности, наличии специалистов и необходимом оборудовании  и опыта в проведении подобных экспертиз.   

Не представлено документов, подтверждающих у эксперта  ФИО6 необходимых знаний в области  проведения  экспертизы программного обеспечения и ее монтажа. Доводы  заявителя подробно изложены в апелляционной  жалобе. 

Представитель истца  отклонил жалобу по основаниям, изложенным в отзыве.                  Представители  третьего лица  Контрольно- счетной  палаты   отклонили доводы  жалобы  как необоснованные, представили письменные  возражения.

Остальные третьи лица, надлежащим  образом извещенные  о времени   и месте  судебного разбирательства, явку своих представителей не обеспечили.

В соответствии со статьями  123, 156, 266 Арбитражного  процессуального кодекса Российской  Федерации  (далее  - АПК РФ)   апелляционная  жалоба рассмотрена  в  отсутствие   указанных лиц. 

Проверив  материалы дела,  ознакомившись с отзывом истца, выслушав его представителя, представителей ответчика, ознакомившись с  возражениями третьего лица Контрольно-счетной палаты, выслушав ее представителей, оценив доводы  апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами,  суд апелляционной не находит  оснований  для   отмены обжалуемого  определения.  

Как разъяснено в пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 23 от 04.04.2014 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не относит определение о назначении экспертизы к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с частью 1 статьи 188 АПК РФ. Поэтому по общему правилу возражения по поводу назначения экспертизы могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 2 статьи 188 Кодекса).

Вместе с тем, в случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы, назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судами апелляционной, кассационной инстанций при проверке законности определения о приостановлении производства по делу (часть 2 статьи 147 АПК РФ). При этом суд вправе рассмотреть вопрос о том, имелась ли для рассмотрения дела необходимость в назначении экспертизы, соблюден ли порядок ее назначения. Суд также вправе оценить необходимость приостановления производства по делу исходя из сложности экспертного исследования, сроков его проведения.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность определения суда первой инстанции от 28.06.2019  в части приостановления производства по делу, исходя из доводов, содержащихся в апелляционной жалобе ответчика .

Из материалов дела следует, что  предметом заявленных требований является  взыскание неосновательного обогащения возникшего по мнению истца вследствие не согласованной ответчиком замены предусмотренного проектной документацией программного обеспечения на иное, более дешевое и менее функциональное.

Ответчик  возражая против  удовлетворения  заявленных требований, заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы по проверке функциональности и стоимости установленного на объекте программного обеспечения, которое судом первлй инстанции  было удовлетворено.

Определением от 14.05.2020 суд назначил судебную строительно-техническую  экспертизу, проведение которой поручил экспертам  ООО "ЭКЦ Самара" ФИО7 ФИО8 

На разрешение экспертов суд поставил следующие вопросы: 1. Произвести анализ программного обеспечения в исполнении "Импульс Автоматика" на предмет соответствия контракту № 00051 от 27.04.2017, заключенному между Департаментом градостроительства городского округа Самара и ООО "ВТС Метро" (итоговый протокол от 13.04.2017 № 08422000021 17000051) и приложениям к нему.

2.Выполняет ли установленное программное обеспечение заданные контрактом функции, имеются ли функционально-эксплуатационные недостатки, дефекты. В случае наличия недостатков, дефектов, отразить, в чем они заключаются и какова стоимость устранения выявленных недостатков, дефектов.

3.Определить наиболее вероятную рыночную стоимость программного обеспечения, фактически установленного по контракту №00051 от 27.04.2017.

Экспертиза была проведена, экспертное  заключение  представлено суду.

Истец не согласился с выводами  экспертов, в связи с чем эксперты  были опрошены в судебном заседании. 

По итогам полученных пояснений представитель истца заявил ходатайство о проведении дополнительной экспертизы, которое мотивировано тем, что исследование проведено не должным образом, эксперты сделали выводы, фактически опустив большую часть исследований, в частности указав, что эксперты указав на различие программных комплексов, фактически эти различия не исследовали, при этом сделав вывод о соответствии программного обеспечения условиям контракта свои выводы фактически не мотивировав. Не ясен принцип оценки, которым эксперты оценивали стоимость программного обеспечения.   Истец  поставил под сомнение обоснованность включения в стоимость программного обеспечения расходов на внедрение, пуско-наладку, обучение персонала.

Ответчик  поддержал ходатайство и дополнительные вопросы истца,  вместе  с тем  считает, что  проведение  экспертизы  может  быть поручено тем же  экспертам,  которые проводили первоначальную  экспертизу.

Согласно пункту 1 статьи  87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В соответствии  с пунктом 2  статьи 87 АПК РФ  в  случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Оценив экспертное заключение  суд первой инстанции  пришел к выводу о том,  что имеет место недостаточная полнота заключения экспертов, в связи с чем признал ходатайство истца обоснованным. При этом, суд установил,  что  объективных причин которые препятствовали экспертам  провести полное  исследование при первоначальном проведении экспертизы, не  имеется,  в связи с чем, суд пришел к выводу о том, что   проведение  экспертизы должна быть поручено другому экспертному учреждению.

Истец  предложил поручить  проведение экспертизы  ООО "Современная энергетическая компания", эксперту ФИО6 

Ознакомившись  с   документами экспертного учреждения, подтверждающими  возможность проведения экспертизы, суд поручил проведение экспертизы  вышеуказанному экспертному  учреждению.

При  постановке  вопросов   перед  экспертом суд учел, что  вопросы предложенные истцом, ответчиком были согласованы. 

В  связи с назначением экспертизы в   соответствии с пунктом  1 части  1 статьи  144 АПК РФ  суд первой инстанции приостановил производство по делу. 

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе  отклоняются  как необоснованные.                       Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами (часть 2 статьи 64, часть 3 статьи 86 АПК РФ).

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

Следовательно, в рамках арбитражного процесса суд назначает экспертизу для установления обстоятельств, имеющих значение для дела, а именно для установления либо опровержения фактов, являющихся предметом доказывания.

Суд апелляционной   инстанции  не усматривает нарушений судом первой  инстанции при назначении экспертизы, которые  являются основанием для отмены  обжалуемого решения. 

Довод ответчика  о том, что  судом вместо дополнительной экспертизы  назначена повторная, о  назначении которой истец не заявлял, является необоснованным.

Из материалов дела следует, что истец  кроме  вопросов, которые были поставлены  при проведении первоначальной экспертизы  поставил.

Ответчик также  заявил ходатайство  о назначении дополнительной экспертизы  и поставил перед экспертом  также вопросы как истец ( т.13, л.88).

Также  отклоняется довод  ответчика о том, что  суд неправомерно поручил проведение  экспертизы обществу с ограниченной ответственностью "Современная энергетическая компания" поскольку не выяснил вопрос о возможности  проведения  компьютерно-технической экспертизы  в выбранном  экспертном  учреждении. В выписке из Единого  государственного  реестра юридических лиц и представленных экспертным учреждением  документах не содержится  сведений  о необходимых для проведения экспертизы вида деятельности, наличии специалистов и необходимом оборудовании  и опыта в проведении подобных экспертиз.   

Не представлено документов, подтверждающих у эксперта  ФИО6 необходимых знаний в области  проведения  экспертизы программного обеспечения и ее монтажа.  

В материалы дела представлено  информационное письмо  экспертного учреждения о готовности  проведения  судебной экспертизы, в котором указаны сроки проведения экспертизы, ее  стоимость,  информация  о компетенции эксперта.

Согласно выписке  из Единого государственного  реестра  указанная  организация  является  действующей,  ИНН,   ОГРН  указанные в выписке из Единого государственного реестра  совпадает с  ИНН , ОГРН, указанные на оттиске печати  экспертного учреждения. 

В соответствии со статьями  55, 82, 83 АПК РФ  право выбора экспертного учреждения или эксперта принадлежит арбитражному суду.

Суд первой инстанции   с учетом проведенной первоначальной экспертизы пришел к вводу о  нецелесообразности проведения экспертизы  экспертами  ООО "ЭКЦ Самара"  и назначил экспертизу в другом экспертном  учреждении. Оснований для переоценки указанного вывода у суда апелляционной инстанции  не имеется.  

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемое  определение в части приостановления производства по делу вынесено судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с нормами материального и процессуального права, и основания для его отмены в этой части отсутствуют.

Судом апелляционной  инстанции также  не установлено нарушений  порядка назначения  экспертизы судом первой инстанции. 

В соответствии со статьей 102 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба на определение о приостановлении производства по делу государственной пошлиной не облагается. 

Руководствуясь статьями 268 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Самарской области от 27 января 2021 года о назначении  дополнительной судебной экспертизы и приостановлении производства по делу № А55-35642/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "ВТС Метро" без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий месяца, в Арбитражный суд Поволжского округа.

Судья                                           Е.Г. Демина