АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

________________________________________________________________

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

Дело №А54-1762/2021

г.Калуга

20 мая 2022 года

 

Резолютивная часть объявлена 16.05.2022

Полный текст постановления изготовлен 20.05.2022

Арбитражный суд Центрального округа  в составе:

председательствующего судьи           Стрегелевой Г.А.,

судей                                           Бессоновой Е.В., Леоновой Л.В., 

при участии представителей:

от государственного бюджетного учреждения Рязанской области «Областная детская клиническая больница имени Н.В. Дмитриевой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, ул.Интернациональная, д.1, корп.3, 

<

...>) - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом, 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, ул.Семинарская, д.15, корп.2, 

<

...>) – ФИО1 (руководитель, служебное удостоверение),

от Государственного казенного учреждения Рязанской области «Центр закупок Рязанской области» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, ул.Семашко, д.14, 

<

...>) - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом, 

от акционерного общества «Сбербанк – Автоматизированная система торгов» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, Большой Саввинский 

<

...>, комн.2, 

<

...>) - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом, 

от общества с ограниченной ответственностью «МФК» Арфа» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>, МКАД 14 км, д.10, комн.432Б, 

<

...>) - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области на решение Арбитражного суда Рязанской области от 01.11.2021 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2022 по делу №А54-1762/2021,

у с т а н о в и л:

государственное бюджетное учреждение Рязанской области "Областная детская клиническая больница имени Н.В. Дмитриевой" (далее - учреждение) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения и предписания управления Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области (далее – Рязанское УФАС России, антимонопольный орган) от 18.12.2020 по делу №062/06/64-828/2020 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок. 

Дело рассмотрено с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ГКУ Рязанской области "Центр закупок Рязанской области" (далее - Центр закупок), АО "Сбербанк - Автоматизированная система торгов", ООО "МФК "Арфа" (далее - общество).

Решением Арбитражного суда Рязанской области от 01.11.2021, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2022, заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением и постановлением, антимонопольный орган обратился в суд округа с кассационной жалобой, в которой  просит отменить судебные акты,  принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления учреждения, указывая на несогласие с выводом судов о том, что письмо ФАС России от 05.04.2018 №ИА/23540/18 «О формировании документации на закупку лекарственных препаратов с МНН «Севофлуран»» не является нормативным правовым актом, обязательным к применению и не имеет заранее установленной силы для разрешения настоящего спора, поскольку названное письмо следует рассматривать как разъяснения применения постановления Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 № 1380 "Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – постановление Правительства РФ №1380) при проведении закупок лекарственных средств с МНН «Севофлуран», поскольку ФАС России наделена полномочиями при необходимости давать разъяснения применения названного постановления. Также антимонопольный орган указывает, что заказчиком не приведено доказательств, свидетельствующих о наличии объективных препятствий для применения лекарственного препарата с МНН «Севофлуран» с помощью совместимых заправочных адаптеров Quik-Fil; требование об оснащенности необходимого к поставке лекарственного препарата с МНН «Севофлуран» со специальной укупорочной системой Quik-Fil, которому соответствует исключительно лекарственный препарат с торговым наименованием Севоран, производимый компанией Эббот Лэбораториз Лимитед, необоснованно ограничивает количество участников закупки, что является нарушением части 2 статьи 8 и пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон №44-ФЗ).

В отзыве на жалобу учреждение просит оставить решение и постановление без изменения, жалобу - без удовлетворения, поскольку антимонопольный орган выражает только несогласие с оценкой судами доказательств и установленными фактическими обстоятельствами; отмечает, что требование заказчика о поставке препарата с МНН «Севофлуран» с системой типа Quik-Fil обусловлено наличием у учреждения конкретного наркозно-дыхательного оборудования и необходимостью обеспечения взаимодействия закупаемого препарата с используемыми испарителями наркозно-дыхательных аппаратов с заправочной системой Quik-Fil и сливным устройством Quik-Fil.

ООО «МФК «Арфа» в отзыве на кассационную жалобу указывает на наличие оснований для отмены обжалуемых судебных актов, считает решение и предписание Рязанского УФАС России законными и обоснованными. Общество считает выводы судов, основанные на принятой во внимание переписке учреждения с ООО «Дрегер», необоснованными, поскольку спорная переписка не могла учитываться при рассмотрении дела. 

Учреждение и третьи лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о дате, времени и месте судебного заседания по рассмотрению кассационной жалобы, явку своих представителей не обеспечили, в связи с чем, в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия не усматривает препятствий для рассмотрения кассационной жалобы в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле.

Изучив материалы дела, доводы, содержащиеся в жалобе, в отзывах на жалобу, проверив законность принятых судебных актов, устанавливая правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов арбитражных судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в нем доказательствам, в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены решения и постановления судов.

Как следует из материалов дела, установлено судами, 02.12.2020 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" уполномоченным органом - ГКУ РО "Центр закупок Рязанской области" размещено  извещение N 0859200001120014844 о проведении электронного аукциона на поставку лекарственного препарата для медицинского применения "Севофлуран" для нужд учреждения. Начальная (максимальная) цена контракта 1 190 625 руб.

ООО "МФК "Арфа" 08.12.2020 обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия учреждения, указав на нарушения статьи 33 Закона о контрактной системе в части установленных требований к первичной упаковке объекта закупки – флакон должен быть оснащен специальной укупорочной системой Quik-Fil, что ограничивает количество участников электронного аукциона и конкуренцию на рынке лекарственных препаратов.

В ходе рассмотрения жалобы общества, документации об электронном аукционе, комиссией Рязанского УФАС России установлено, что объектом закупки является лекарственный препарат с МНН «Севофлуран» в лекарственной форме – жидкость для ингаляций, флакон должен быть оснащен специальной укупорочной системой Quik-Fil (раздел «описание объекта закупки»). Кроме того, заказчик привел обоснование : «в наличие у заказчика имеется наркозно-дыхательный аппарат с испарителем ингаляционных анестетиков с закрытым типом заливного устройства Quik-Fil. Согласно инструкции по эксплуатации испаритель «Vapor 2000» предназначен для использования только с флаконами со встроенными адаптерами Quik-Fil. Иные флаконы являются технологически несовместимыми с медицинским оборудованием, имеющимся у заказчика, поскольку попытки залить анестетик в испаритель с помощью приспособлений, не предусмотренных инструкцией, может привести к повреждению клапана системы заполнения, следствием которого будет разгерметизация испарителя, сопровождающаяся значительной утечкой паров анестетика. В результате чего может быть создана опасность для здоровья пациента и медицинского персонала, а также послужить причиной серьезной поломки дорогостоящего оборудования."

Комиссия Рязанского УФАС России указала, что исходя из имеющихся в материалах дела инструкций по эксплуатации наркозных испарителей Vapor 2000, оснащенных системой заливки типа Quik-Fil, не следует вывод о том, что заливка лекарственного препарата с МНН "Севофлуран" в наркозные испарители с помощью соответствующих адаптеров для флаконов без специальной укупорочной системы Quik-Fil невозможна.

Приняв во внимание разъяснения, изложенные в письме ФАС России от 05.04.2018 № ИА/23540/18 "О формировании документации на закупку лекарственных препаратов с МНН "Севофлуран", комиссия антимонопольного органа пришла к выводу, что действия заказчика, установившего в документации об электронном аукционе требование о том, что флакон должен быть оснащен специальной укупорочной системой Quik-Fil, нарушают п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе.

Решением Рязанского УФАС России от 18.12.2020 по делу №062/06/64-828/2020 жалоба ООО «МФК «Арфа» признана обоснованной (пункт 1), заказчик признан нарушившим п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона №44-ФЗ (пункт 2), решено выдать предписание заказчику, аукционной комиссии Центра закупок и оператору электронной площадки (АО «Сбербанк-АС») об устранении законодательства о контрактной системе (пункт 3), передать материалы по делу уполномоченному должностному лицу (заместителю руководителя - начальнику отдела контроля закупок) для решения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях (пункт 4).

Предписанием от 18.12.2020 антимонопольный орган предписал аукционной комиссии отменить протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 11.12.2020 N 0859200001120014844-1 и протокол рассмотрения заявки единственного участника электронного аукциона от 15.12.2020 N 0859200001120014844-2; оператору электронной площадки:  вернуть участникам закупки ранее поданные заявки на участие в аукционе,  прекратить блокирование операций по счетам для проведения операций по обеспечению участия в аукционах в электронной форме, открытых участникам закупки, подавшим заявки на участие в аукционе, в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в аукционе; заказчику  и уполномоченному учреждению - привести документацию об аукционе в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 18.12.2020 N 062/06/64-828/2020, разместить соответствующую документацию в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru, назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дату рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дату проведения аукциона, а также разместить в ЕИС информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дате рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе и дате проведения аукциона. При этом дата окончания срока подачи заявок на участие в аукционе должна быть назначена не ранее чем через 7 дней со дня размещения на Официальном сайте соответствующей документации об аукционе; оператору электронной площадки не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 3 настоящего предписания назначить время проведения аукциона и разместить на электронной площадке информацию о времени проведения аукциона, уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в аукционе, в том числе Заявителя, о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дате рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дате и времени проведения аукциона, а также о возможности подать новые заявки на участие в аукционе; заказчику, уполномоченному учреждению, аукционной комиссии и оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 18.12.2020 N 062/06/64-828/2020.

Не согласившись с решением и предписанием Рязанского УФАС России, учреждение обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции, руководствуясь положениями ст. ст.198, 200 АПК РФ, оценив представленные учреждением, антимонопольным органом и обществом доказательства и пояснения в обоснование своих требований и возражений по правилам ст.71 АПК РФ, исходя из правового анализа требований, предусмотренных статьей 33 Закона о контрактной системе, пришел к выводу, что установленное заказчиком в аукционной документации требование в части оснащения флакона закупаемого лекарственного препарата с МНН «Севофлуран» укупорочной системой Quik-Fil не нарушает требований, предъявляемых Законом о контрактной системе к описанию объекта закупки, не устанавливает ограничений для участия в закупке, обусловлено потребностью заказчика в приобретении лекарственного препарата с необходимой терапевтической эффективностью и определенным действующим веществом с учетом обеспечения совместимости препарата с имеющимся у лечебного учреждения оборудованием для безопасности пациентов и медицинского персонала. Суд отметил, что производство препарата «Севофлуран» конкретным производителем в данном случае не свидетельствует о том, что включение спорного требования влечет ограничение количества участников закупки, при этом предметом закупки является поставка препарата, в связи с чем, предложение о поставке может быть осуществлено различными хозяйствующими субъектами, изъявившими желание принять участие в аукционе. 

Суд первой инстанции отклонил довод Рязанского УФАС России о законности решения, основанного на правовых разъяснениях ФАС России, изложенных в письме от 05.04.2018 №ИА/23540/18, поскольку данное письмо не является нормативным правовым актом, обязательным применению, не имеет заранее установленной силы для разрешения настоящего спора, его содержание не может заменить собой судебную оценку совокупности имеющихся в деле доказательств, применительно к заявленному предмету спора.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства по правилам ст.268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.

Проверив выводы судов, суд округа считает, что решение и постановление приняты судами с соблюдением норм материального права. 

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1 Закона). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2 статьи 8 Закона №44-ФЗ).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе (в редакции, действовавшей на момент опубликования извещения о закупке) документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Из буквального толкования вышеуказанной нормы следует, что заказчики, уполномоченный орган, осуществляющие закупку по правилам Закона о контрактной системе, при описании объекта закупки должны таким образом прописать требования к закупаемым товарам, чтобы, с одной стороны, обеспечить приобретение товара именно с такими характеристиками, которые необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Согласно правовым разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации,  пункт 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, закрепляющий правила описания объекта закупки и отражающий особенности заключения гражданско-правовых договоров в целях обеспечения государственных и муниципальных нужд путем закупок товаров, работ, услуг, а также пункт 1 части 1 статьи 64 данного Федерального закона во взаимосвязи с иными его положениями устанавливают правовое регулирование, направленное на обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, участия физических и юридических лиц в осуществлении таких закупок на условиях добросовестной конкуренции и предотвращение злоупотреблений в этой сфере (определения от 18.07.2019 №2006-О, от 27.02.2020№352-О, от 28.09.2021 №1786-О).

Судами установлено, что спорным вопросом при проверке действий заказчика и организатора закупки явилось указание уполномоченным органом в документации об аукционе требования к лекарственному препарату с МНН «Севофлуран» в части наличия специальной укупорочной системы Quik-Fil.

Суды правомерно отметили, что определение характеристик товара относится к компетенции заказчика в соответствии с его потребностями.  Заказчик вправе включить в описание объекта закупки характеристики товара, отвечающие его потребностям и необходимые для выполнения соответствующих функций.

В свою очередь объективная потребность в лекарственном препарате именно с заявленной системой соединения с имеющимися у учреждения наркозно-дыхательными аппаратами Vapor 2000 исчерпывающим образом объяснена лечебным учреждением как в рамках антимонопольного, так и судебного производства, поскольку требуемая система Quik-Fil необходима в целях исключения несовместимости закупаемого товара с оборудованием (испарителем), установленным в ГБУ Рязанской области "Областная детская клиническая больница имени Н.В. Дмитриевой", с учетом необходимой терапевтической эффективности действующего вещества, при соблюдении безопасности пациентов и медицинского персонала.

То обстоятельство, что только лекарственный препарат с торговым наименованием "Севоран" (производитель: Эббот Лэбораториз Лимитед, Великобритания) выпускается во флаконах со специальной укупорочной системой Quik-Fil, использование которой возможно на наркозных аппаратах, имеющих в комплекте систему Quik-Fil, не препятствовало заказчику изложить требования к товару так, чтобы обеспечить взаимодействие закупаемого товара с используемыми Заказчиком испарителями с заправочной системой Quik-Fil и сливным устройством Quik-Fil, что не противоречит положениям статьи 33 Закона №44-ФЗ.

Суды пришли к обоснованному выводу о том, что спорное требование отвечает потребностям заказчика, при этом антимонопольным органом не доказано ограничение количества участников закупки фактом включения в документацию указанного требования к приобретаемому товару, тогда как именно это обстоятельство является определяющим для признания действий заказчика противоречащими п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ.

Установив, что оспариваемое решение Управления о признании наличия в действиях заказчика нарушения пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе не соответствует закону, нарушает права заявителя в сфере экономической деятельности, суды обоснованно признали решение антимонопольного органа и выданного на его основании предписания незаконными.

Суд округа отмечает, что выводы судов по настоящему делу не нарушают единообразие сложившей судебной практики при рассмотрении дел, в которых предметом судебной проверки и оценки явилась обоснованность определения заказчиками предмета закупки -лекарственный препарат Севофлуран во флаконах, оснащенных системой Quik-Fil: постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 08.10.2021 по делу №А32-27852/2020, Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23.03.2021 по делу №А82-23328/2019, Арбитражного суда Северо-Западного округа от 02.12.2020 по делу №А56-65906/2019.

Доводы антимонопольного органа и ООО «МКФ «Арфа» о том, что суды необоснованно приняли во внимание представленные заказчиком пояснения с учетом мнения заведующего отделением анестезиологии и реанимации - врача-анестезиолога-реаниматолога ГБУ РО "ОДКБ им. Н.В. Дмитриевой" ФИО2, а также ответа производителя наркозных аппаратов ООО "Дрегер" от 14.12.2020, судом кассационной инстанции отклоняются как несостоятельные, поскольку суд оценивает доказательства исходя из требований чч. 1, 2 ст. 71 АПК РФ по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, при этом по результатам оценки доказательств суд приводит мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (ч. 7 ст. 71, п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК РФ).

Данное правовое регулирование соотносится с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, согласно которой оценка доказательств и отражение ее результатов в судебном решении является одним из проявлений дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия и вытекающих из принципа самостоятельности судебной власти, что, однако, не предполагает возможности оценки судом доказательств произвольно и в противоречии с законом (Постановление от 10 марта 2017 года N 6-П, Определение т 26.10.2021 N 2249-О).

Судами не допущено процессуальных нарушений при оценке доказательств по настоящему делу.

Вопреки утверждению Рязанского УФАС России о том, что выводы антимонопольного органа основаны на разъяснениях Федеральной антимонопольной службы, изложенных в письме №ИА/23540/18, которое является нормативным правовым актом, следовательно, суды обязаны были принять эти разъяснения во внимание, суды правильно указали, что данное письмо не является нормативным правовым актом, не имеет для суда заранее установленной силы для разрешения настоящего спора и не исключает правовую оценку установленных фактических обстоятельств исходя из представленных участниками арбитражного процесса доказательств.

Приведенные в кассационной жалобе доводы являлись предметом рассмотрения в судах первой и апелляционной инстанций, не свидетельствуют о неправильном применении судами норм материального права и несоблюдении ими норм процессуального права, а сводятся к переоценке установленных обеими судебными инстанциями обстоятельств дела и имеющихся доказательств, что в силу статьи 286 АПК РФ не отнесено к компетенции суда кассационной инстанции. Иных доводов, опровергающих выводы судов обеих инстанций, кассационная жалоба не содержит.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы суд округа приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты приняты с правильным применением норм материального права и соблюдением процессуального законодательства, в связи с чем, в силу пункта 1 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

п о с т а н о в и л:

Решение Арбитражного суда Рязанской области от 01.11.2021 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2022 по делу №А54-1762/2021  оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и  может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

      Г.А. Стрегелева

Судьи

      Е.В. Бессонова

 

Л.В. Леонова