ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

672000, Чита, ул. Ленина 100б   http://4aas.arbitr.ru  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

Дело № А19-28547/2018

06 мая 2019 года

г. Чита

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2019 года. 

Полный текст постановления изготовлен 06 мая 2019 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Сидоренко В.А., 

судей Басаева Д.В., Ломако Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «У Камина» и Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 23 января 2019 года по делу № А19-28547/2018 по заявлению акционерного общества «Братская электросетевая компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным решения от 06.11.2018 № 1264/18, предписания от 06.11.2018 № 286/18,

в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвуют: общество с ограниченной ответственностью «У Камина» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Братские электрические сети» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

(суд первой инстанции: судья Гаврилов О.В.),

от акционерного общества «Братская электросетевая компания» – ФИО2 –  представителя по доверенности № 15 от 01.01.2019,

установил:

акционерное общество «Братская электросетевая компания» (далее – заявитель, АО «БЭСК» или общество) обратилась в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – антимонопольный орган, Управление или Иркутское УФАС России) о признании незаконными решения от 06.11.2018 № 1264/18 и предписания от 06.11.2018 № 286/18.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «У Камина» (далее – ООО «У Камина»), общество с ограниченной ответственностью «Братские электрические сети» (далее – ООО «БЭС»). 

Решением от 23 января 2019 года Арбитражным судом Иркутской области заявленные обществом требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление и ООО «У Камина» обжаловали его в апелляционном порядке. Заявители жалоб ставят вопрос об отмене решения суда первой инстанции, как необоснованного, принятого при неправильном применении норм материального права. 

Общество представило отзыв на апелляционные жалобы, в котором выразило свое согласие с решением суда первой инстанции.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), что подтверждается почтовыми уведомлениями, а также отчетом о публикации на официальном сайте Арбитражных судов Российской Федерации в сети «Интернет» (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству. 

В соответствии с частью 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, выслушав представителя общества, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, АО «БЭСК» зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером 

<

***>.

Управлением по обстоятельствам, изложенным в обращении ООО «У камина», в отношении АО «БЭСК» проведено антимонопольное расследование.

По результатам расследования решением от 06.11.2018 № 1264/18 АО «БЭСК» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), что выразилось в одностороннем изменении схемы учета электрической энергии на объекте: 

<

...>, что может привести к ущемлению интересов ООО «У камина» в сфере предпринимательской деятельности.

Предписанием от 06.11.2018 № 286/18 АО «БЭСК» предписано в срок до 30.11.2018 устранить выявленные нарушения – восстановить ранее утвержденную схему учета электроэнергии объекта, принадлежащего ООО «У камина» и расположенного по адресу: 

<

...>, с использованием в последующем в качестве расчетного прибора учета прибора, установленного в рамках исполнения потребителем технических условий от 02.02.2015; предоставить в антимонопольный орган документы, подтверждающие исполнение предписания.

Заявитель, полагая, что решение от 06.11.2018 № 1264/18 и предписание от 06.11.2018 № 286/18 Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области не соответствуют закону, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением. 

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения заявленных обществом требований, исходя из следующего.   

Согласно пункту 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании решения государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

По сути, аналогичная правовая позиция содержится в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 марта 2011 года № 14044/10 и от 5 июля 2011 года № 651/11.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание положения части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 АПК РФ, суд апелляционной инстанции полагает, что требования ОАО «Сбербанк России» могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства: 1) несоответствие оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа закону или иному нормативному правовому акту и 2) нарушение прав и законных интересов общества такими ненормативными правовыми актами.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования заявителя удовлетворению не подлежат.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 10 Закона  о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие), в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В основе запретов, установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, лежит общеправовой принцип добросовестности участников гражданского оборота, предусмотренный статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс).

Согласно названной норме не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Также не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В судебной практике злоупотребление доминирующим положением рассматривается в качестве частного случая злоупотребления гражданским правом.

Так, в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано на то, что при оценке определенного действия (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Наряду с действием (бездействием) необходимым элементом состава нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, является наступление либо возможность наступления неблагоприятных последствий в виде «недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц».

Таким образом, состав злоупотребления доминирующим положением охватывает как действия доминирующего хозяйствующего субъекта, ограничивающие конкуренцию, так и действия, которые не приводят к недопущению, устранению или ограничению конкуренции, но ущемляют интересы других лиц (хотя бы даже таким лицом выступал единственный контрагент доминирующего субъекта).

При этом возможно наступление указанных последствий, как в совокупности, так и независимо друг от друга.

Последствия совершения нарушений, предусмотренных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, могут наступать вследствие действий, составляющих злоупотребление доминирующим положением, или в результате совершения нарушения может создаваться реальная угроза наступления неблагоприятных последствий.

Наступлением таких последствий признается непосредственное причинение вреда нормальным конкурентным экономическим отношениям либо интересам третьих лиц. Под возможностью наступления негативных последствий следует понимать реальную и объективную вероятность наступления данных последствий, то есть ситуацию, при которой осуществление противоправных деяний на момент их выявления не привело к подобным последствиям, но при отсутствии вмешательства антимонопольного органа привело бы к ним.

Следовательно, для квалификации деяния в качестве злоупотребления доминирующим положением на рынке антимонопольному органу необходимо установить и доказать следующее:

– наличие у лица доминирующего положения на рассматриваемом рынке на момент совершения предполагаемого нарушения;

– факт злоупотребления таким лицом своим положением на рынке, то есть использования принадлежащих ему гражданских прав либо имеющейся у него рыночной власти в целях недопущения, ограничения либо устранения конкуренции на соответствующем товарном рынке и (или) ущемления законных интересов других лиц;

– наличие запрещенных Законом о защите конкуренции последствий как результата противоправной деятельности такого лица, а именно недопущения, ограничения, устранения конкуренции на соответствующем товарном рынке и (или) ущемления законных интересов других лиц.

Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что доминирующее положение АО «БЭСК» установлено на основании аналитического отчета по наличию признаков доминирующего положения на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии.

Товарный рынок по передаче электрической энергии является единым и не делится на категории покупателей, мощность.

Оказание услуги по передаче электрической энергии осуществляется сетевой организацией в пределах балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электрических сетей АО «БЭСК», расположенных на территории города Братска.

АО «БЭСК» является субъектом естественной монополии, оказывает услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям.

В силу статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» оказание услуги по передаче электрической энергии относится к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

В качестве географических границ принимаются границы балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электрических сетей и (или) объектов электросетевого хозяйства АО «БЭСК», расположенных на территории города Братска.

Доля АО «БЭСК» на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии в географических границах балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электрических сетей общества, расположенных на территории города Братска, входящих в состав Иркутской области составляет 100%.

Следовательно, АО «БЭСК» в силу пункта 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии в географических границах балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электрических сетей общества, расположенных на территории города Братска.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 02.02.2015 между заявителем и ООО «У камина» заключен договор № 68/2, согласно которому сетевая организация приняла на себя обязательства по осуществлению временного технологического присоединения заявителя к электрическим сетям.

Согласно техническим условиям для присоединения к электрическим сетям от 02.02.2015 заявитель должен во вводном устройстве здания кафе смонтировать вводной защитный автоматический выключатель и прибор учета электрической энергии; осуществить монтаж электроустановок, электропроводок в пределах границ участка (границ недвижимого объекта), на котором (в котором) располагаются присоединяемые объекты ООО «У камина».

15.07.2015 составлен акт разграничения границ балансовой принадлежности сторон. Границей балансовой принадлежности сторон установлены: контакты присоединения СИП отпайки на оп.5 ВЛИ-0,4кВ от ТП-370 Ф-27. Акт подписан сетевой организацией и потребителем без разногласий.

17.07.2015 при участии представителей ООО «У камина» и АО «БЭСК» составлен акт приемки (проверки) (№ 011340) схемы учета без замечаний, подписан обеими сторонами, в котором отражено, что местом установки электросчетчика (ЦЭ6803В) является электрический щит в кафе в соответствии требованиями Технических условий от 02.02.2015.

22.07.2015 составлены акт об осуществлении технологического присоединения № 68/2, акт о выполнении технических условий № 145, которые подписанные обеими сторонами без разногласий.

30.03.2018 и 16.05.2018 сетевой организацией составлены акты проверки схемы учета (№ 034017), по результатам которых замечаний со стороны потребителя не выявлено.

Кроме того, между ООО «БЭС» и ООО «У камина» 11.05.2012 заключен договор энергоснабжения № 3442, которым определены условия энергоснабжения, обязанности и права сторон, порядок финансовых расчетов и взаимная ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора.

АО «БЭСК» 25.05.2018 направило в адрес ООО «У камина» письмо № 3539, в котором сообщалось, что согласно пункту 144 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии» приборы учета подлежат установке на границе балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств). В соответствии с условиями заключенного договора, границей балансовой принадлежности являются: контакты присоединения СИП отпайки на опоре 5 ВЛИ-0,4кВ ТП-370 Ф-27. Прибор учета электроэнергии (№ 112192939), находящийся в электрическом щите здания кафе установлен не на границе балансовой принадлежности. В связи с чем, АО «БЭСК» установит прибор учета, который в дальнейшем будет применяться как расчетный, в месте, максимально приближенном к границе балансовой принадлежности.

ООО «У камина» возражало, поскольку изменение заявителем в одностороннем порядке схемы учета электроэнергии и установка нового прибора учета (NP 73.Е. 1-11-1) за границами участка потребителя, равно как и использование нового прибора учета в качестве расчетного, минуя показания прибора учета, установленного ранее в помещении кафе, может повлечь за собой несение потребителем необоснованных затрат на момент, когда ООО «У камина» являлось балансосодержателем электроустановки, что выражалось в покупке электрооборудования, соответствующей эксплуатации, поддержании температурного режима, защиты от окружающей среды, от загрязнений, несанкционированного доступа.

Подпунктом «а» пункта 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии установлено, что данный нормативно-правовой акт применяется к отношениям, вытекающим из публичных договоров, ранее заключенных на розничных рынках электрической энергии, в части прав и обязанностей, которые возникнут после вступления его в силу.

В пункте 144 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии определено, что приборы учета подлежат установке на границах балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка – потребителей, производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках, сетевых организаций, имеющих общую границу балансовой принадлежности (далее – смежные субъекты розничного рынка), а также в иных местах, определяемых в соответствии с настоящим разделом с соблюдением установленных законодательством Российской Федерации требований к местам установки приборов учета. При отсутствии технической возможности установки прибора учета на границе балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка прибор учета подлежит установке в месте, максимально приближенном к границе балансовой принадлежности, в котором имеется техническая возможность его установки. При этом по соглашению между смежными субъектами розничного рынка прибор учета, подлежащий использованию для определения объемов потребления (производства, передачи) электрической энергии одного субъекта, может быть установлен в границах объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) другого смежного субъекта.

Согласно пункту 150 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии в случае невыполнения собственником энергопринимающих устройств обязанности по их оснащению приборами учета в сроки, установленные статьей 13 Федерального закона «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», действия по их оснащению приборами учета обязана осуществить сетевая организация, объекты электросетевого хозяйства которой имеют непосредственное или опосредованное присоединение к таким энергопринимающим устройствам, объектам по производству электрической энергии (мощности), объектам электросетевого хозяйства. 

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, установленные ранее вступления в законную силу указанного нормативного правового акта приборы учета должны быть проверены, в том числе, на предмет соответствия порядка их установки данным Основным положениям функционирования розничных рынков электрической энергии, а в случае несоответствия такого порядка приведены в соответствие с ним.

Факт одновременной установки приборов учета не на границе балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон и внесение этих приборов учета в качестве расчетных в договор электроснабжения не может являться способом нивелирования императивных требований норм права об организации учета электрической энергии.

Следовательно, при соблюдении сетевой организацией нормативно-правовых требований при установке прибора учета на границе балансовой принадлежности и допуске его в эксплуатацию расчет объема переданной электрической энергии необходимо производить по его показаниям.

Как следует из материалов дела, прибор учета (NP 73.Е. 1-11-1) установлен заявителем на границе балансовой принадлежности ООО «У камина» и введен в эксплуатацию.

При этом установленный сетевой организации прибор учета имеет более высокий класс точности по сравнению с прибором, установленным в кафе общества, а установка указанного прибора на границе балансовой принадлежности общества и сетевой организации обеспечивает измерение потребленного энергоресурса с учетом величины потерь электроэнергии в сетях ООО «У камина», что обеспечивает более точный учет потребляемого объема электроэнергии.

Также суд первой инстанции правомерно отклонил доводы Управления по одностороннему изменению схемы учета заявителем, что повлекло нарушение прав ООО «У камина» в сфере предпринимательской деятельности, поскольку заявитель не имеет прямых договорных отношений с ООО «У камина».

Договор заключен между ООО «У камина» и ООО "БЭС", в том числе и в части оказания услуг по передаче электрической энергии (договор № 3442 от 11.05.2012). И в результате действий АО «БЭСК» по установке прибора учета на границе балансовой принадлежности, указанный договор энергоснабжения от 11.05.2012 № 3442 в части используемого прибора учета потребителя не менялся.

Не внесено соответствующего изменения и в договор оказания услуг по передаче от 11.01.2016 № 3, заключенный между АО «БЭСК» и ООО «БЭС». Согласно позиции № 906 перечня точек поставки (приложение № 3 к договору) точкой поставки для ООО «У камина» является: контакты присоединения СИП отпайки на опоре 5 ВЛИ- 0,4кВ от ТП-370 Ф-27.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, факт установки сетевой организацией прибора учета согласно императивному требованию пункта 144 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии на границе балансовой принадлежности с вводом его в эксплуатацию (при наличии в сетях потребителя иного прибора учета) не свидетельствует об одностороннем изменении схемы учета, а является предпосылкой для действий сбытовой организации по внесению в порядке соглашения с потребителем изменения в договор энергоснабжения в части применимого прибора учета.

Прибор учета установлен за счет средств заявителя и находится на его балансе, в связи с чем, ООО «У камина» не понесло дополнительных финансовых затрат.

В настоящее время учет потребления производится на основании прибора учета установленного ранее ООО «У камина». Электросетевая компания использует свой прибор учета, в целях контроля показаний.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что действующее законодательство в сфере энергоснабжения не запрещает сетевой организации устанавливать свой прибор учета в своих сетях, на границе балансовой принадлежности при наличии в сетях потребителя внесенного в договор энергоснабжения прибора учета потребителя.

Таким образом, вынесенное Иркутским УФАС России оспариваемое решение от 06.11.2018 № 1264/18 и выданное на его основании предписание от 06.11.2018 № 13 286/18 не соответствуют закону, нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб, доводы которых проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Приведенные в апелляционных жалобах доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 23 января 2019 года по делу № А19-28547/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа путём подачи жалобы через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

Председательствующий судья Сидоренко В.А.

СудьиЛомако Н.В.

Басаев Д.В.