ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-9248/2022

г. Челябинск

22 августа 2022 года

Дело № А76-39356/2021

 

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 августа 2022 года.

 

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В., 

судей Арямова А.А., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «Аверс» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 01.06.2022 по делу № А76-39356/2021.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «Аверс» - ФИО2 (доверенность от 17.09.2021, диплом),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области – ФИО3 (доверенность от 06.12.2021, диплом),

акционерного общества «Транснефть нефтяные насосы» - ФИО4 (доверенность от 10.01.2022, диплом).

 

Общество с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма «Аверс» (далее - заявитель, ООО ПКФ «Аверс», общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - антимонопольный орган, Управление) о признании незаконным решения от 06.08.2021 № АК/10041/21 по делу № 074/01/11-2399/2020. 

Определением суда первой инстанции от 02.03.2022 объединены в одно производство для совместного рассмотрения дела № А76-39030/2021 и № А76-39356/2021, объединенному делу присвоен № А76-39356/2021, созаявителями являются ООО ПКФ «Аверс» и общество с ограниченной ответственностью «Вторметцентр» (далее - ООО «Вторметцентр»). 

Определениями суда первой инстанции привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерное общество «НПП Промтехобработка» (далее - АО «НПП Промтехобработка»), акционерное общество «Транснефть нефтяные насосы» (далее - АО «ТНН»), закрытое акционерное общество «Интерсвязь-2» (далее - ЗАО «Интерсвязь-2»). 

Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявлений отказано.

ООО ПКФ «Аверс», не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить, заявление удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что оспариваемое решение антимонопольного органа было составлено в отсутствие аналитического отчета, поскольку 08.10.2021 при ознакомлении с материалами антимонопольного дела аналитический отчет отсутствовал, том 5, содержащий аналитический отчет сформирован и приобщен только в ходе судебного разбирательства. Определение антимонопольного органа об исправлении опечатки от 11.05.2021 изменило в тексте решения Управления временной интервал исследования. Отсутствие предоставления возможности ознакомления с аналитическим отчетом может быть признано существенным нарушением порядка принятия решения антимонопольным органом. Антимонопольный орган не доказал наличие устойчивых финансовых связей между участниками торгов, сами доказательства участникам дела о нарушении антимонопольного законодательства  не представлены. Полагает, что наличие грифа «ДСП» на документе, не является препятствием для ознакомления с таким документом. На момент вынесения заключения об обстоятельствах дела у антимонопольного органа отсутствовала информация, полученная от Росфинмониторинга. Анализируя ответ Росфинмониторинга, апеллянт указывает, что сведения в нем содержащиеся, не доказывают устойчивую связь между участниками аукциона. Антимонопольным органом не доказана взаимная выгода либо цель ее преследования участниками аукциона. Заложенное в проекте договора условие о праве заказчика в одностороннем порядке изменить существенные условия договора, в том числе и его цену, исключает возможность установления каких-либо взаимовыгодных условий участия в сговоре. Нахождение участников по одному адресу не может однозначно свидетельствовать о наличии сговора между ними, каждое из указанных обществ занимало свой офис. IP-адрес 78.29.32.87 являлся выделенным и использовался ООО ТД «Олимп», которое подтвердило, что его использование возможно без пароля. Судом не установлено, чьи права нарушены при использовании схемы «Таран», иные участники аукциона при наличии у них возможности не вносили ценовые предложения. ООО «АОН» и ООО «Вторметцентр» обосновало конечную цену предложения на аукционе. Заказчик не стал исполнять договор с ООО ПКФ «Аверс» на всю сумму 77 097 182,10 руб. Апеллянт не согласен с расчетом причиненного вреда.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу АО «ТНН», представитель антимонопольного органа в судебном заседании суда апелляционной инстанции ссылались на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 13.07.2020 в антимонопольный орган поступила жалоба АО «ТНН» на действия ООО «АОН», ООО «Вторметцентр», ООО ПКФ «Аверс» (далее также - общества) при проведении электронного аукциона № SBR043-2004170033 на поставку оборудования, приспособления и материалов (далее - аукцион, спорный аукцион), проводимого АО «ТНН», выразившиеся в заключении и участии в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах, по результатам рассмотрения которой антимонопольным органом в действиях ООО «АОН», ООО «Вторметцентр», ООО ПКФ «Аверс» установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

19.06.2020 между ООО ПКФ «Аверс» и АО «ТНН» заключен договор № УДМ/264/120/20 на сумму 77 097 182,10 рубля и спецификация к нему № 0000005361-РЭН-НН-2020 от 19.06.2020. 

13.07.2020 по инициативе АО «ТНН» согласно письму № УДМ-120-118-13/6217 заключено дополнительное соглашение № 00005361-РЭН-НН-2020 от 21.08.2020 к договору на сумму 2 714 447,72 рублей. 

13.10.2020 приказом Управления № 116 в отношении ООО «АОН», ООО «Вторметцентр», ООО ПКФ «Аверс» возбуждено дело № 074/01/11-2399/2020 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ), создана Комиссия по рассмотрению указанного дела. 

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства установлено следующее.

Из материалов дела следует, что УФАС в адрес ООО «АОН», ООО «Вторметцентр», ООО ПКФ «Аверс», ЗАО «Интерсвязь-2», ЗАО «Сбербанк-АСТ» (исх. № СК/4838/21 от 21.04.2021), ООО Торговый Дом «Олимп» (исх. № АК/2728/21 от 09.03.2021), ИП ФИО5 (АК/2692/21 от 05.03.2021), Уральского филиала ПАО «Промсвязьбанк», МРУ Росфинмониторинга по УрФО (исх. № АК/4871/21 от 21.04.2021) были направлены определения об истребовании доказательств, запросы о предоставлении информации. 

В ходе проверки документов, представленных сторонами дела, а также анализа электронного аукциона № SBR043-2004170033 Комиссией УФАС установлены следующие фактические обстоятельства и сформулированы следующие выводы. 

На электронной площадке Сбербанк-ACT (www.sberbank-ast.ru) 17.04.2020 АО «ТНН» размещено извещение о проведении аукциона № SBR043-2004170033 «оборудование, приспособления и материалы». 

Начальная максимальная цена договора - 77 447 182,10 рубля с учетом всех налогов и сборов, в том числе НДС. 

Организатором закупки выступало ООО «УДМ» - управляющая организация АО «ТНН». 

Минимальный размер шага понижения ценовой заявки, в соответствии с извещением о закупке установлен в размере 350 000 рублей. 

Максимальный размер шага понижения ценовой заявки - 11 617 077,32 рублей. 

На дату размещения извещения действовало Положение о закупке товаров, работ, услуг АО «ТНН», утвержденное решением Совета директоров ПАО «Транснефть» от 05 апреля 2019 года, протокол № 5. 

Пунктом 7 Положения установлен порядок проведения аукциона. 

Подпункт 7.5.2 Положения включает следующие требования: 

Конкурсная комиссия уполномочена отклонить заявку на участие в закупке на любом этапе проведения закупки вплоть до заключения договора в случае, в том числе: 

непредоставления участником закупки в течение 2 рабочих дней после проведения процедуры сопоставления дополнительных ценовых предложений участников закупки заявки на участие в закупке с откорректированной ценой договора (ценой лота) / с откорректированными ценами единиц товаров, работ, услуг; 

Инструкция для участника закупки (для закупок, проводимых в электронной форме способом «конкурс», «аукцион», «запрос предложений» или «запрос котировок») содержит, в том числе, следующее положения: 

14.4. Проведение торговой сессии аукциона 

14.4.1. Процедура торговой сессии аукциона проводится в соответствии с регламентами, правилами, действующими на электронной площадке, указанной в извещении о закупке. 

14.4.4. Решение организатора закупки о результатах аукциона оформляется итоговым протоколом заседания. Также организатор закупки определяет участника закупки, заявка которого признана наилучшей после заявки победителя. 

14.3. Проведение процедуры сопоставления дополнительных ценовых предложений (для закупок, проводимых способом «конкурс», «запрос предложений»). 

14.3.1. В извещении об осуществлении закупки может быть предусмотрено проведение процедуры сопоставления дополнительных ценовых предложений. 

14.3.2. К участию в процедуре сопоставления дополнительных ценовых предложений допускаются участники закупки, заявки которых допущены к участию в закупке (не отклонены на момент проведения процедуры сопоставления дополнительных ценовых предложений). 

14.3.3. Процедура сопоставления дополнительных ценовых предложений участников закупки осуществляется в дату и время, указанные в извещении об осуществлении закупки, в соответствии с регламентами, правилами, действующими на электронной площадке. 

14.3.5. Участник закупки, снизивший цену договора (цену лота) / цены единиц товаров в ходе процедуры сопоставления дополнительных ценовых предложений участников закупки, обязан в течение 2 рабочих дней после проведения сопоставления дополнительных ценовых предложений участников закупки представить откорректированную Форму 2 / Форму 2.2 с учетом достигнутого понижения цены в электронном виде (в формате MS Excel). 

Также инструкцией предусмотрены формы: 

Форма 2 «Расчет цены договора (цены лота)», 

Форма 2.1 «Сведения о максимальной цене лота (договора) при закупке товаров по единичным расценкам», 

Форма 2.2 «Расчет попозиционных цен единичных расценок» (данная форма предоставляется заполненной только при закупке товаров в единичных расценках, если цена договора (цена лота) не подлежит изменению в ходе закупки) и др. 

Согласно пункту 7.5.5 Положения о закупке товаров, работ, услуг победитель аукциона в течение двух рабочих дней после проведения процедуры аукциона должен представить организатору закупки откорректированную в части цены договора (цены лота) или в части окончательных цен единиц товаров, работ, услуг заявку (форма 2.1) на участие в закупке, подписанную уполномоченным лицом. 

На участие в аукционе подано 9 заявок: ООО «Солид», ООО «Монолитстрой», ООО «АОН», ООО «Спектр», ООО «Вторметцентр», ООО «НПО ПЭМЗ», ООО «ПК «ВолгаМеталл», ООО ПКФ «Аверс», ООО «ЦУП».

Протоколом заседания Конкурсной комиссии № 7112-01U-K-06-00185-2020/Д от 26.05.2020 по рассмотрению заявок отклонена от дальнейшего участия заявка ООО «Монолитстрой». 

29.05.2020 в 18:00 (МСК) на универсальной торговой платформе «СбербанкACT» состоялся электронный аукцион, участие в котором приняли следующие участники со следующими ценовыми предложениями: 

 

№

Наименование участника

% снижения

Ценовое предложение

1

Участник 7 (ООО «Вторметцентр»)

90,45

7 394 718,18

2

Участник 4 (ООО «АОН»)

70,45

19 011 7 95,50

3

Участник 6 (ООО ПКФ «Аверс»)

0,45

77 097 182,10

 

По результатам проведенного электронного аукциона оформлен протокол заседания Конкурсной комиссии № 7112-011Ж-06-00185-2020/И от 02.06.2020. 

По состоянию на 03.06.2020 участником 7 (ООО «Вторметцентр») и участником 4 (ООО «АОН») форма 2.1 не предоставлена. 

Таким образом, в соответствии с протоколом заседания Конкурсной комиссии № 7112-01U-K-06-00185-2020/М2 от 03.06.2020 победителем аукциона стал участник № 6 (ООО ПКФ «Аверс»), как участник, сделавший лучшее ценовое предложение. 

Антимонопольный орган указал, что действия ООО «Вторметцентр», ООО «АОН», ООО ПКФ «Аверс» при участии в электронном аукционе № SBR043-2004170033 не соответствуют принципу добросовестности, являются следствием заключенного между ними картельного соглашения, направленного на повышение цен на торгах. Доказательством тому служат следующие обстоятельства: 

1. Ответчики являются конкурентами, поскольку принимали совместное участие в рассматриваемом в рамках настоящего дела электронном аукционе SBR043-20004170033, ООО ПКФ «Аверс» и ООО «АОН» также принимали совместное участие как минимум еще в одном в аукционе SBR043-2010010024. 

2. Указанные юридические лица не подпадают под исключение, установленное частью 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции. 

3. ООО «Вторметцентр», ООО «АОН», ООО ПФК «Аверс» подача заявок на участие в аукционе, а также подача предложений о цене при пошаговом понижении, осуществлялась с одного IP-адреса 78.29.32.87 (78.29.32.87, 193.104), с ращницей в 5-10 секунд. 

4. ООО «АОН», ООО «Вторметцентр», ООО ПКФ «Аверс» находятся в здании по одному адресу, а именно: Троицкий тракт 48 Б, где арендуют нежилые помещения № 202, 203, 405 у одного лица ИП ФИО5 

5. Наличие аффилированности между ООО Торговый дом «Олимп», которому принадлежит IP-адрес 78.29.32.87, и ООО ПКФ «Аверс», а также обстоятельства свободного доступа к IP-адресу 78.29.32.87 как для ООО ПКФ «Аверс», так и для ООО «Вторметцентр», ООО «АОН», в т.ч. в момент проведения торгов. 

6. ООО «Вторметцентр», ООО «АОН», ООО ПФК «Аверс» имеют устойчивые финансовые связи, что подтверждается сведениями Росфинмониторинга. Так, ООО «Вторметцентр» и ООО ПКФ «Аверс» напрямую перечисляли деньги в адрес друг друга, также общества неоднократно перечисляли денежные средства в адрес одних тех же лиц, что позволяет сделать выводы о наличии между ними устойчивых связей. 

7. Использование модели поведения «Таран». 

8. Общий доход участников соглашения (ООО «Вторметцентр», ООО «АОН», ООО ПФК «Аверс»), с учетом дополнительного соглашения к договору составил 2 714 447, 072 рублей. 

По итогам анализа полученных доказательств и обстоятельств, антимонопольный орган указал, что приведённые выше обстоятельства свидетельствует о заранее спланированной и скоординированной модели поведения ООО «АОН» (новое наименование - ООО НПП «Промтехобработка»), ООО «Вторметцентр», ООО ПКФ «Аверс», направленной на поддержание цены на торгах, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. 

ООО «Вторметцентр», ООО ПКФ «Аверс», не согласившись с решением антимонопольного органа, обратились с рассматриваемыми заявлениями в суд.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности нарушения ООО «АОН», ООО «Вторметцентр», ООО ПКФ «Аверс» нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, отсутствию нарушений антимонопольного законодательства.

Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 22 Закона № 135-ФЗ на антимонопольный орган возложены функции по обеспечению государственного контроля за соблюдением требований антимонопольного законодательства.

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, выполняющим функции, в том числе по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Согласно части 1 статьи 23 Закона № 135-ФЗ, к полномочиям антимонопольного органа относится, в том числе, возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

В силу статьи 1 Закона № 135-ФЗ целями регулирования этого Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно статьи 3 Закона № 135-ФЗ федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Статьей 11 Закона № 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

В частности, указанной статьей установлено, что признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции). 

В соответствии со статьей 4 Закона № 135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке.

То есть, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом № 135-ФЗ.

Пунктом 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление № 2) разъяснено, что соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона № 135-ФЗ, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, в силу закона предполагается (пункт 22 Постановления № 2). В связи с чем следует вывод, что для квалификации действий хозяйствующих субъектов-конкурентов или субъектов, осуществляющих деятельность на одном товарном рынке, в качестве создания картеля, ограничивающего конкуренцию, достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Следовательно, рассматривая вопрос о наличии в действиях хозяйствующих субъектов нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, необходимо дать оценку доказательствам, свидетельствующим о существовании причинно-следственной связи между действиями участников торгов и поддержанием цен на торгах; оценить является ли достигнутый уровень цены обычным для торгов, проводимых в отношении данного вида товара.

Таким образом, квалификация поведения хозяйствующих субъектов в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом следующих фактов: намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов цели; причинно-следственную связь между действиями участников аукциона и повышением цены на торгах; соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

При доказывании наличия антиконкурентных соглашений могут использоваться прямые и косвенные доказательства.

Как видно из материалов дела, оспариваемым решением заявителю вменено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Антимонопольным органом установлено, что ООО «Вторметцентр», ООО ПКФ «Аверс», АО «НПП Промтехобработка» (бывш. ООО «АОН») являются конкурентами.

В пункте 5 статьи 4 Закона № 135-ФЗ установлено, что хозяйствующий субъект - это коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ).

По смыслу части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ конкурентами признаются хозяйствующие субъекты, осуществляющие продажу товаров на одном товарном рынке, или хозяйствующие субъекты, осуществляющие приобретение товаров на одном товарном рынке.

При этом в силу части 4 статьи 4 Закона № 135-ФЗ товарным рынком является сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемым товаром, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В данном случае, необходимо обратить внимание, что антимонопольный орган квалифицировал действия заявителей как антиконкурентное соглашение на торгах.

При этом в силу подпункта «б» пункта 10.10 Приказа ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее - Приказ № 220) антимонопольному органу по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ необходимо определить предмет торгов.

Таким образом, антимонопольный орган устанавливает, являются ли субъекты конкурентами в таких торгах.

Управление определило, что ООО «Вторметцентр», ООО ПКФ «Аверс», ООО «АОН» приняли совместное участие в торгах. Сама по себе подача заявки на участие в торгах означает согласие и самостоятельное намерение лица заключить с заказчиком контракт на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг, что делает их конкурентами.

При этом необходимо оценивать, действовали ли субъекты самостоятельно при подаче заявок на участие в торгах.

В данном случае указанные лица самостоятельно подавали заявки на участие в торгах, следовательно, каждое лицо имело намерение заключить контракт с заказчиком, что уже само по себе указывает на то, что указанные лица осуществляют деятельность на одном товарном рынке, следовательно, являются конкурентами.

О наличии соглашения при участии в аукционе в действиях обществ свидетельствует совокупность установленных антимонопольным органом доказательств.

Так, является нетипичным поведение данных лиц на торгах: ООО ПКФ «Аверс» первоначально сделал «шаг аукциона» на минимальную сумму понижения – 350 000 руб. (в 16:00:18:207), в дальнейшем ООО «АОН» и ООО «Вторметцентр» за 34 секунды (с 16:00:25:280 по 16:00:59:653) за 6 «шагов», применяя максимальную сумму шага снижения (11 617 077,32 руб.), снизили цену с 77 097 182,10 рубля (предложена ООО ПКФ «Аверс») до 7 394 718,18 рублей (предложения ООО «Вторметцентр»), при этом ООО ПКФ «Аверс» в моменты  предложения цены ООО «АОН» и ООО «Вторметцентр» ценовых предложений не подавал.

 В дальнейшем, при признании ООО «Вторметцентр» победителем с предложением 7 394 718,18 рублей, последний не исполняет требование о предоставлении откорректированной в части цены договора и/или части окончательных цен единиц товаров, работ, услуг, заявку на участие в закупке, подписанную уполномоченным лицом.

ООО «Вторметцентр» указывало на то, что общество полагало об отнесении данного требования только к закупкам, проводимым способом «конкурс», «запрос предложений», в то время как закупка проводилась в форме аукциона (т.1, л.д. 162).

Между тем, из пункта 1 пояснений ООО «Вторметцентр» следует, что ему были понятны положения аукционной документации, пункт 7.5.5 Положения о закупке устанавливает требование для победителя аукциона в течение двух рабочих дней после проведения процедуры аукциона должен представить организатору закупки откорректированную в части цены договора. Следовательно, ООО «Вторметцентр» знало и должно было знать о необходимости предоставления откорректированной заявки, однако максимально снизив цену с целью недопущения иных участников торгов, уклонилось от исполнения требований заказчика, чем предоставило возможность лицу, предложившему большую цену заключить договор.

ООО «АОН», как лицо, предложившее цену, следующую после цены победителя (пункт 7.6.7 положения о закупках), также не исполняет требование о предоставлении откорректированной в части цены договора и/или части окончательных цен единиц товаров, работ, услуг, заявку на участие в закупке, подписанную уполномоченным лицом.

К объяснениям ООО «АОН» о неисполнения требования ввиду проигрыша в аукционе, суд первой инстанции также отнесся критически, ввиду наличия у общества статуса профессионального участника правоотношений, а также указания самим обществом, что ему были известны и понятны положения аукционной документации (т.1, л.д. 140). Соответственно, ООО «АОН» не могло не знать, что будучи участником, предложившим следующую после победителя цену, имеет шанс на заключение договора в случае неисполнения  требований аукционной документации победителем закупки. Однако, также как и ООО «Вторметцентр» действий по исполнению требований заказчика не совершило, чем обеспечило заключение договора с ООО ПКФ «Аверс» по цене с минимальным снижением.

Игнорирование требований аукционной документации, положения о закупках является нетипичным для добросовестных участников аукциона, имеющих опыт участия в аукционах и намеренных стать победителем и выиграть торги.

Как верно указал антимонопольный орган, анализ поведения обществ показывает, что в ходе проведения аукциона указанные хозяйствующие субъекты применили следующую стратегию (модель) поведения:  двое из участников соглашения (ООО «Вторметцентр», ООО «АОН»), зная о том, что после проведения аукциона не будут представлять в течение 2 рабочих дней после проведения необходимые документы (откорректированная заявка),  в течение короткого промежутка времени снизили цену договора на существенную величину (более чем на 90% от начальной (максимальной) цены договора (далее - НМЦД)), т.е. активно участвовали в аукционе, пока не убедились, что добросовестные участники аукциона, введенные в заблуждение такой стратегией поведения своих конкурентов, не проявляют интерес к данному аукциону и отказались от конкурентной борьбы в ходе аукциона, поскольку потеряли экономический интерес в участии в аукционе, в свою очередь,  третий участник соглашения (ООО ПКФ «Аверс»), заведомо зная о том, что заявки ООО «Вторметцентр», ООО «АОН» не будут поданы, сделало одно ценовое предложение (на 0,45 % ниже НМЦД), представило форму с откорректированной ценой договора и, следовательно, стало победителем аукциона.

В данном случае суть схемы «Таран» заключалась в том, что двое (ООО «Вторметцентр», ООО «АОН») из трех участников действовали в интересах третьего (ООО ПФК «Аверс»), исключая вступление в конкурентную борьбу иных участников аукциона, поскольку в незначительный промежуток времени снизили цену, делая предмет закупки в силу его низкой цены «непривлекательным» для других участников.

О нарушении прав и законных интересов других участников аукциона, соответствующих требованиям закупочной документации, свидетельствует наличие в материалах обращения письма ООО «Спектр», которое подтверждает невозможность подачи собственного ценового предложения ввиду действий участников № 4, 6, 7,  тем самым право на заключение договора перешло к ООО ПФК «Аверс», которым предложен минимально возможный шаг понижения НМЦД.

Доводы ООО «Вторметцентр» об экономической обоснованности предложенной им цены (менее 10% НМЦД) суд первой инстанции правильно отклонил,  поскольку по итогу общество договор не заключало.

Антимонопольным органом также установлено использование  ООО «Вторметцентр», ООО «АОН», ООО ПФК «Аверс» единой инфраструктуры.

Согласно данным, предоставленным торговой площадкой Сбербанк-АСТ, заявки и ценовые предложения подавались ООО «Вторметцентр», ООО ПФК «Аверс», ООО «АОН» с одного IP-адреса 78.29.32.87 (т.1, л.д. 84 оборот – 85).

Между ООО «АОН» и ИП ФИО5 заключен договор субаренды нежилого помещения № 25 от 01.01.2020, расположенного по адресу: 

<

...> нежилое помещение 202, договор субаренды расторгнут 31.05.2020 (после проведения аукциона).

ИП ФИО5 по договору субаренды нежилого помещения № 03/1 от 01.05.2020 предоставил ООО «Вторметцентр» нежилое офисное помещение по адресу: 

<

...>.

Между ООО ПКФ «Аверс» и ИП ФИО5 заключен договор субаренды № 5 от 01 августа 2019 года нежилого помещения 

<

...>.

Таким образом, все 3 общества находились в одном здании. По всем договорам в арендную плату использование услуг связи не входит.

ООО Торговый дом «Олимп» предоставлены пояснения, согласно которых с ИП ФИО5 заключен договор аренды помещения - офис № 206, расположенного по адресу: 

<

...>. ООО Торговый дом «Олимп» не предоставляло ИП ФИО5 IP-адрес «78.29.32.87» для какого-либо использования.

При этом установлено, что директор и учредитель ООО Торговый дом «Олимп» и директор и учредитель ООО ПКФ «Аверс» являются супругами.

ЗАО «Интерсвязь-2» указало, что IP-адрес 78.29.32.87 является выделенным и используется с 16.04.2019 юридическим лицом ООО Торговый дом «Олимп» по адресу подключения: 454053, г. Челябинск, тракт. Троицкий, д. 48 Б, оф. 206 (т.2, л.д. 12).

При этом ЗАО «Интерсвязь-2» указало, что 

- ООО «Вторметцентр» заключен договор на оказание услуг связи № 2783-2018/V от 05.09.2018 на адрес подключения: 

<

...> (пункт 8.4 договора);

- ООО ПКФ «Аверс» заключен договор на оказание услуг связи № 491-2020/V от 13.01.2020 на адрес подключения: 

<

...> (пункт 8.4 договора).

Таким образом, ООО «Вторметцентр», ООО ПКФ «Аверс» имели возможность подавать заявки с иным подключением, однако, предложения поданы с одного и того же IP-адреса.

 Следовательно, ООО «Вторметцентр» и ООО «АОН» при участии в закупки использовали IP-адрес, принадлежащий ООО Торговый дом «Олимп», аффилированного по отношению к ООО ПКФ «Аверс».

 При этом сеть не являлась общедоступной и выделенной арендодателем, а предоставлена провайдером именно для пользования ООО Торговый дом «Олимп».

Доводы об отсутствии у ООО Торговый дом «Олимп» сведений об использовании сети иными лицами отклоняются как несостоятельные, поскольку даны аффилированным лицом, кроме того, использование сети несколькими лицами оказывает влияние на работоспособность сети, что не могло быть не замечено пользователями.

Кроме того, является нетипичным для участником торгов использование неизвестных каналов связи, чья стабильность не может быть установлено при участии в аукуционе, в то время как от лица, реально желающего принять участие и заключить договор, следует ожидать принятие всех мер, обеспечивающих ему бесперебойный выход в сеть «Интернет».

Таким образом, в момент проведения аукциона № SBR043-20004170033 все три лица находились в соседних помещениях в пределах одного офисного здания и пользовались одной и той же инфраструктурой, предоставленной аффилированным лицом, при наличии у двоих из них возможности использования своих каналов связи.

Действительно, само по себе участие в торгах с одного IP-адреса действительно не свидетельствует как об использовании одного компьютера, так и о наличии картельного соглашения, однако в совокупности с другими доказательствами использование одинакового IP-адреса свидетельствует о наличии картельного соглашения.

ООО ПКФ «Аверс» и ООО «АОН» также принимали совместное участие в аукционе № SBR043-2010010024. 

Из письма Росфинмониторинга следует, что общества имели прямые и опосредованные финансовые связи.

 При этом тот факт, что денежные перечисления осуществлялись обществами до проведения аукциона не опровергает вывод о наличии таких связей. Разумных объяснений, учитывая вышеприведенные обстоятельства, перечисления денежных средств друг другу, а также одни и тем же физическим, юридическим лицам, не приведены.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности наличия картельного сговора между ООО «Вторметцентр», ООО «АОН», ООО ПКФ «Аверс», направленного на поддержание цен на торгах, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что фактически доводы ООО ПКФ «Аверс» направлены на опровержение каждого отдельного доказательства как такового, в связи с чем и приводятся ссылки на разъяснения, изложенные в Постановлении № 2, где в отдельных пунктах раздела «Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения и согласованные действия» приводятся разъяснения, что отдельно взятые доказательства сами по себе не являются доказательствами наличия антиконкурентного соглашения.  

Между тем, заявитель не учитывает следующие особенности доказывания, предусмотренные положениями статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Закона № 135-ФЗ.

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Факт наличия антиконкурентного соглашения может быть доказан, в том числе, с использованием в совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016). При этом само по себе ограничение конкуренции в случае наступления либо возможности наступления негативных последствий предполагается и не требует доказывания.

Данные в Постановлении № 2 разъяснения не позволяют в качестве доказательства наличия антиконкурентного соглашения использовать только одно доказательство из приведенных в разъяснениях (например, пассивное участие, взаимодействие хозяйствующих субъектов, схожесть поведения), что следует из указания «само по себе». Однако, особенность рассмотрения данных споров обусловлена тем, что на наличие согласованных действия (соглашения) указывает определенная совокупность доказательств, которая в дальнейшем оценивается судом, рассматривающим спор, как достаточная либо недостаточная для вывода о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ. 

Следовательно, в том случае, если антимонопольным органом установлены обстоятельства, в том числе поименованные в приведенных выше разъяснениях, такие обстоятельства подлежат оценке в совокупности, а не по отдельности, как предлагает апеллянт.

Относительно довода апеллянта о недоказанности взаимной выгоды, цели ее преследования суд отмечает следующее.

 Поведение хозяйствующих субъектов-конкурентов, выразивших желание участвовать в торгах, характеризуется наличием конкурентной борьбы.

В силу взаимосвязанных положений статей 2, 50 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) целью участия хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли. Консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях, позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения, взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цены, обеспечивая неконкурентные преимущества в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе.

В данном случае, устранение действиями ООО «Вторметцентр», ООО «АОН» по стремительному снижению НМЦД более чем на 90%, привело к тому, что заказчиком была определена экономически необоснованная в результате конкурентной борьбы цена, а заключен контракт с ООО ПКФ «Аверс» по цене, предельно приближенной к начальной (максимальной) цене договора, без учета возможных предложений других участников аукциона. 

Коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга. Следовательно, «агрессивное»  поведение ООО «Вторметцентр», ООО «АОН» в ходе торгов  экономически обоснованно для лиц, обеспечивающих победу лицу, с которым находятся в сговоре.

Применительно к запрету сговоров на торгах, которые являются разновидностью картельных соглашений, возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется, следовательно, не доказывается. Отсутствие прямых доказательств получения материальных выгод между ответчиками по делу о нарушении антимонопольного законодательства само по себе не доказывает отсутствия реализованного устного сговора между данными организациями по обеспечению победы одного из участников в аукционе.

Реализация ответчиками схемы поведения, рассмотренной в рамках настоящего дела, привела к устранению состязательности и добросовестной конкуренции в аукционе.

Причинно-следственная связь, вопреки доводам апеллянта, является прямой и очевидной: заключение соглашения между обществами повлекло отказ от конкурентной борьбы (минимальное снижение НМЦК) и поддержание этой цены на торгах.

Противоправная цель обусловлена следующими нормативными положениями.

Согласно части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к перечисленным в указанной части последствиям.

Кроме того, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 21 декабря 2010 г. № 9966/10 также подтверждает отсутствие необходимости доказать фактическое исполнение соглашения (равно и наступления негативных последствий, а также причинение вреда иным участникам торгов), поскольку нарушение состоит в достижении соглашения.

Таким образом, ООО «Вторметцентр», ООО «АОН», ООО «ПКФ «Аверс», участвуя в торгах, являлись конкурентами, однако их действия имели общую модель поведения, которая была заранее известна каждому из участников правоотношений и была обусловлена, в том числе, наличием антиконкурентного соглашения, что преднамеренно исключает конкуренцию и привело к поддержанию цены в ходе проведения аукциона.

При этом результат, имевший место при проведении указанных торгов был невозможен в отсутствие взаимных договоренностей и информированности участников торгов. Такая договоренность могла быть достигнута исключительно до проведения торгов. 

ООО «Вторметцентр», ООО «АОН», ООО «ПКФ «Аверс» реализована модель запрещенного Законом о защите конкуренции группового поведения, замещающего конкурентные отношения, позволяющая обеспечить победу в торгах определенному участнику не в результате добросовестной конкурентной борьбы (когда каждый самостоятельно, независимо от иных и исходя исключительно из собственных возможностей и интересов), а в результате отработанного неконкурентного механизма.

Таким образом, антимонопольный орган, представив совокупность доказательств, доказал наличие антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами - ООО «Вторметцентр», ООО «АОН», ООО «ПКФ «Аверс».

Принимая во внимание приведенные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно заключил, что вывод антимонопольного органа о наличии в действиях обществ нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции является правомерным.

Доводы апеллянта о нарушении антимонопольным органом порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства исследованы судом первой инстанции и правомерно отклонены.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

При проведении такого анализа антимонопольный орган руководствуется Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220.

Пунктом 1.3 Порядка № 220 определено, что по делам, возбужденным по признакам нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, за исключением нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводится с особенностями, установленными пунктом 10.3 Порядка.

ООО ПКФ «Аверс» указывает, что 08.10.2021 при ознакомлении с материалами антимонопольного дела аналитический отчет в деле отсутствовал, для ознакомления были предоставлены 4 тома (первый том 227 л., второй том 160 л., 3 том - 173 л., 4 том - 96 л.), следовательно, на момент вынесения оспариваемого решения антимонопольным органом такой отчет отсутствовал.

Из материалов тома 5 антимонопольного дела (т. 5, л.д. 98-142), действительно, следует, что ООО ПКФ «Аверс» с материалами антимонопольного дела, содержащимися в указанном томе, в том числе,  с аналитическим отчетом от 14.05.2021 (т. 3, л.д. 134-135) не знакомилось.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что заявление об ознакомлении с материалами антимонопольного дела подано ООО ПКФ «Аверс» в УФАС позднее даты принятия и изготовления оспариваемого решения (06.08.2021), фактически представитель общества ознакомился с материалами антимонопольного дела 08.10.2021 (т. 3, л.д. 2).

Аналитический отчет от 14.05.2021 в материалы дела № 074/01/11-2399/2020 представлен, соответствует обязательным требованиям (т.5, л.д. 134-135).

В заключении об обстоятельствах дела № 074/01/11-2399/2020 от 14.05.2021 на страницах 18-19 также приведены данные, содержавшиеся в аналитическом отчете (т.3, л.д. 56 оборот – 57), равно как такие ссылки имеются и в оспариваемом решении антимонопольного органа.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильного выводу о наличии аналитического отчета на момент вынесения заключения об обстоятельствах дела, оспариваемого решения антимонопольного органа.

Довод о незаконности определения Комиссии УФАС от 11.05.2022 об исправлении опечатки в мотивировочной части оспариваемого решения в части указания временного интервала исследования с 17.04.2020 по 19.06.2020 (т. 6, л.д. 31) верно отклонен судом первой инстанции.

В силу нормативных положений статьи 51.1 Закона о защите конкуренции Комиссия, принявшая решение и (или) предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства, по заявлению лица, участвующего в деле, или по собственной инициативе вправе дать разъяснение решения и (или) предписания без изменения их содержания, а также исправить допущенные в решении и (или) предписании описки, опечатки и арифметические ошибки (часть 1). По вопросам разъяснения решения и (или) предписания, исправления описки, опечатки и арифметической ошибки комиссия выносит определение (часть 2).

Коллегия судей не находит оснований для вывода об изменении существа оспариваемого решения антимонопольного органа.

Первоначально в решении было указано: «временной интервал исследования определен периодом с 17.04.2020 по 14 мая 2021 года (дата принятия и оглашения заклчения13.12.2019 по 27.04.2020).

После вынесения определения от 11.05.2022 указано: «Временной интервал исследования определен периодом с 17.04.2020 по 19.06.2020».

Анализируя первоначальное содержание оспариваемого решения, судебная коллегия приходит к выводу, что антимонопольным органом явно была допущена опечатка, что выражается в пропуске букв, разном написании и указании дат (13.12.2019, 27.04.2020), не имеющих отношения к рассматриваемому делу.

Следовательно, с учетом того, что в рамках аналитического отчета исследовалась именно закупка по электронному аукциону № SBR043-2004170033 с момента объявления о торгах (17.04.2020) по дату заключения договора с ООО «ПКФ «Аверс» (19.06.2020), то содержание оспариваемого решения путем вынесения определения об исправлении опечатки не изменено.

Довод о наличии либо отсутствии на момент вынесения заключения об обстоятельствах дела № 9074/01/11-2З9912020 от 14.05.2021 исследован судом первой инстанции.

Письмо МРУ Роофинмониторинга по УрФО датировано 12.05.2021, из пояснений представителя УФАС в судебном заседании следует, что указанное письмо было фактически получено антимонопольным органом до пятницы 14.05.2021 (даты вынесения заключения об обстоятельствах дела № 9074/01/11-2З9912020 от 14.05.2021)

 Выводы мотивировочной части оспариваемого решения УФАС вопреки доводам заявителя содержательно соответствуют информации, указанной в письме МРУ Роофинмониторинга по УрФО, что также дополнительно указывает на то, что на дату вынесения заключения об обстоятельствах дела антимонопольный орган был ознакомлен с указанным письмом.

С учетом отказа банков в предоставлении сведений о своих клиентах, при наличии соответствующих выводов в решении антимонопольного органа о наличии финансовых связей между обществами, иных источников информации у антимонопольного органа кроме указанного письма не установлено.

 Податель апелляционной жалобы полагает, что наличие грифа «ДСП» на документа не препятствовало ознакомлению с таким документом.

В соответствии с пунктом 6.1 Приказа ФАС России от 30.12.2010 № 759 (ред. от 13.08.2020) «Об утверждении Методических рекомендаций по обращению с документами, содержащими сведения конфиденциального характера (ДСП), в территориальных органах Федеральной антимонопольной службы (ФАС России)» документы конфиденциального характера, поступившие в связи с рассмотрением дел об административных правонарушениях, о нарушении антимонопольного законодательства, также помещаются в отдельные тома, которым присваивается гриф «Для служебного пользования».

Ознакомление с конфиденциальными документами в случае служебной необходимости, снятие с них копий и выписок разрешается только с письменного согласия руководителя территориального органа ФАС России. Служебная записка с разрешением приобщается к соответствующему конфиденциальному документу.

Ознакомление с конфиденциальными документами осуществляется строго под роспись с указанием должности, фамилии гражданского служащего и даты ознакомления.

Подписи, фамилии ознакомившихся с документами лиц, дата ознакомления и отметки о снятии дополнительных копий или выписок проставляются на обороте последнего листа конфиденциального документа (пункт 6.3).

Конфиденциальные документы, находящиеся в распоряжении территориального органа ФАС России, представляются в другие организации в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации (пункт 6.4).

Таким образом, указанные инструкции не предполагают свободного ознакомления с документами с грифом ДСП. 

При этом указанное письмо в материалы судебного дела антимонопольным органом было предоставлено только по запросу суда. 

Представитель ООО «ПКФ «Аверс» в ходе рассмотрения дела с данным письмом был ознакомлен, представлял возражения по содержанию письма.

Судебная коллегия учитывает также следующие разъяснения.

Согласно пункту 53 Постановления № 2 несоблюдение установленного порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства может являться основанием для признания недействительными решения и (или) предписания антимонопольного органа, вынесенных по результатам рассмотрения дела, если допущенные нарушения являлись существенными (часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Существенность нарушений оценивается исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны для лица, обратившегося в суд, а также возможного влияния допущенных нарушений на исход дела.

В частности, суд может признать существенным нарушением принятие комиссией решения об установлении в действиях ответчика по делу факта нарушения антимонопольного законодательства в отсутствие ранее выданного заключения об обстоятельствах дела; принятие комиссией решения за сроками давности, определенными статьей 41.1 Закона о защите конкуренции; неуведомление лица о времени и месте рассмотрения дела антимонопольным органом; принятие решения по делу в отсутствие кворума; необеспечение лицам, в отношении которых ведется производство, возможности ознакомиться с материалами дела, в том числе с аналитическим отчетом о состоянии конкуренции на товарном рынке; необеспечение возможности дать объяснения по делу до принятия решения.

Вместе с тем, существенных нарушений антимонопольным органом не допущено; материалы дела содержат все требуемые процессуальные документы, предусмотренные Законом о защите конкуренции. Антимонопольным органом составлено заключение по делу о нарушении антимонопольного законодательства, отсутствие аналитического отчета при ознакомлении представителя общества 08.10.2021 с материалами антимонопольного дела, не повлияло на права общества, поскольку аналитический отчет также был изложен в заключения об обстоятельствах дела, которое лицам направлено, возражения представлены, каких-либо возражений относительно неверного составления аналитического отчета не приведено.

С учетом установленного, судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение.

Поскольку доводы апелляционной жалобы выражают несогласие с судебным актом, однако не влияют на его обоснованность и законность и не опровергают выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 01.06.2022 по делу № А76-39356/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «Аверс»  - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «Аверс» из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением от 29.06.2022 № 8168 государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 рублей. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья                                   Е.В. Бояршинова

 

Судьи                                                                           А.А. Арямов   

 

                                                                                     А.П. Скобелкин