ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65, лит. А

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А21-13438/2022

22 октября 2023 года

г. Санкт-Петербург

Резолютивная часть постановления объявлена     05 сентября 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме  22 октября 2023 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Денисюк М.И.

судей  Протас Н.И., Фуркало О.В.

при ведении протокола судебного заседания:  ФИО1

при участии:

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 10.01.2023 

от заинтересованного лица: не явился, извещен 

от третьих лиц: 1) не явился, извещен; 2) ФИО3 по доверенности от 28.04.2023; 3) не явился, извещен 

 

рассмотрев апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-15954/2023)  общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «СпортСтрой» на решение Арбитражного суда Калининградской области от 04.04.2023 по делу №А21-13438/2022 (судья Ершова Ю.А.), принятое 

 

по заявлению муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения города Калининграда Детского сада № 129 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области 

третьи лица: 1) муниципальное казённое учреждение «Управление капитального строительства», 2) общество с ограниченной ответственностью «СпортСтрой»,                      3) Федеральная антимонопольная служба 

об оспаривании решения от 27.10.2022 № 039/10/104-891/2022

установил:

Муниципальное автономное дошкольное образовательное учреждение города Калининграда Детский сад № 129 (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; далее – заявитель, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее – Управление, Калининградское УФАС) от 27.10.2022 № 039/10/104-891/2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечены: муниципальное казённое учреждение «Управление капитального строительства» (далее - МКУ «УКС»), общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «СпортСтрой» (далее – ООО СК «СпортСтрой», Общество), Федеральная антимонопольная служба (далее – ФАС России).

Решением суда от 04.04.2023 заявленные Учреждением требования удовлетворены, оспариваемое решение Калининградского УФАС от 27.10.2022 №039/10/104-891/2022 признано незаконным и отменено. 

Не согласившись с вынесенным решением суда первой инстанции, ООО СК «СпортСтрой» направило апелляционную жалобу, в которой просит отменить обжалуемое решение суда от 04.04.2023, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Учреждением требований, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, а также неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2023 рассмотрение апелляционной жалобы ООО СК «СпортСтрой» на решение Арбитражного суда Калининградской области от 04.04.2023 по делу № А21-13438/2022 отложено на 05.09.2023.

На основании определения заместителя председателя Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2023 в соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) произведена замена в составе суда, рассматривающего дело № А21-13438/2022, судья Зотеева Л.В. в связи с нахождением в очередном отпуске заменена на судью Протас Н.И.; рассмотрение апелляционной жалобы начато с начала.

В судебном заседании 05.09.2023 представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель Учреждения против удовлетворения апелляционной жалобы возражал. 

Калининградское УФАС, МКУ «УКС» и ФАС России извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы с учетом положений части 1 статьи 121 АПК РФ и пункта 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2017 № 57 «О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов», в судебное заседание своих представителей не направили, что не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено судом и следует из материалов дела, по результатам электронного аукциона, проведенного в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (извещение №0335200014920002383), между МКУ «УКС» (Муниципальный заказчик) и ООО СК «СпортСтрой» (Генеральный подрядчик) был заключен контракт на выполнение работ по объекту «Строительство дошкольного учреждения 2022-3021 по ул. Новгородская в г. Калининграде» (реестровый номер № 3390625762820000033) (далее — Контракт). 

Дополнительным соглашением от 23.12.2021 № 5 к Контракту произведена замена муниципального заказчика - МКУ «УКС» заменено на Учреждение.

Согласно пункту 1.1 Контракта Генеральный подрядчик обязуется выполнить собственными и(или) привлеченными силами и средствами в срок, установленный настоящим контрактом, и по заданию Муниципального заказчика работы по объекту «Строительство дошкольного учреждения по ул. Новгородской в г. Калининграде» в соответствии с техническим заданием, проектной документацией, результатами инженерных изысканий, рабочей документацией, выполненной на основании проектной документации и представить документы, необходимые для ввода объекта в эксплуатацию, а муниципальный заказчик обязуется обеспечить приемку и оплату выполненных работ.

В соответствии с пунктом 1.2 Контракта выполнение работ осуществляется кроме прочего в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ (приложение № 2), графиком оплаты выполненных работ (приложение № 3), графиком производства работ, разработанных Генеральным подрядчиком в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ, согласованным с Муниципальным заказчиком.

Сроки выполнения работ определены в разделе 3 Контракта: начало выполнения работ: со дня заключения Контракта (пункт 3.2); срок выполнения работ (подготовительные и строительно-монтажные работы): в течение 350 календарных дней со дня заключения контракта, но не позднее 01.11.2021 (пункт 3.3); ввод объекта в эксплуатацию: в течение 45 календарных дней после завершения строительно-монтажных работ по объекту, но не позднее 17.12.2021 (пункт 3.4).

Пунктом 5.4.5 Контракта предусмотрено право Муниципального заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

Поскольку по состоянию на 22.07.2022 Обществом не были исполнены обязательства по Контракту, Учреждение на основании пункта 11.1 Контракта, пункта 2 статьи 715, статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) приняло решение от 22.07.2022 об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

В соответствии с частью 6 статьи 104 Закона № 44-ФЗ Учреждение направило в Калининградское УФАС сведения в отношении Общества для включения в реестр недобросовестных поставщиков (вх. № 5864/22 от 03.08.2022).

Рассмотрев представленные Учреждением сведения в отношении Общества для включения в реестр недобросовестных поставщиков по факту одностороннего отказа от исполнения Контракта, Калининградским УФАС вынесено решение от 15.08.2022 № 039/10/104-682/2022 о включении сведений в отношении ООО СК «СпортСтрой» и сведений о генеральном директоре ФИО4 в реестр недобросовестных поставщиков.

ООО СК «СпортСтрой» направило в ФАС России обращение об исключении сведений о подрядчике из реестра недобросовестных поставщиков (вх. № 174002/22 от 18.10.2022).

ФАС России по результатам проведенной в соответствии с подпунктом «б» пункта 2 части 15 Закона № 44-ФЗ внеплановой проверки действий территориального органа в части включения информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков принято решение от  10.10.2021 по делу № 22/44/104/РПН11, в котором ФАС России  сделан вывод об отсутствии оснований для включения в реестр недобросовестных поставщиков информации в отношении ООО СК «СпортСтрой».

На основании указанного решения ФАС России в адрес Калининградского УФАС направлено поручение, оформленное письмом от 20.10.2022 №ДФ/96522/22, содержащее требование об отмене ранее принятого решения от 15.08.2022 №039/10/104-682/2022 о включении сведений в отношении Общества в реестр недобросовестных поставщиков и о принятии нового решения в срок не позднее 5 рабочих дней с даты получения настоящего письма.

Решением Калининградского УФАС от 27.10.2022 № 039/10/104-891/2022 отменено решение Управления от 15.08.2022 № 039/10/104-682/2022 о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) сведений об ООО СК «СпортСтрой», принято новое решение не включать представленные Учреждением сведения об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков и исключить сведения об Обществе (номер реестровой  записи 370933) из реестра недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с решением Калининградского УФАС от 27.10.2022 №039/10/104-891/2022, Учреждение обратилось в суд с настоящим заявлением.

Решением суда первой инстанции от 04.04.2023 заявленные Учреждением требования удовлетворены, суд признал незаконным и отменил решение Калининградского УФАС от 27.10.2022 №039/10/104-891/2022. Суд первой инстанции посчитал, что решение ФАС России от 10.10.2022 № 22/44/104/РНП11 не могло являться основанием для отмены решения Калининградского УФАС от 15.08.2022 №039/10/104-682/2022, поскольку действующим законодательством о контрактной системе не предусмотрена возможность повторного рассмотрения одного и того же дела административным органом. Суд пришел к выводу, что решение Управления от 27.10.2022 № 039/10/104-891/2022 принято с превышением полномочий, как в отсутствие оснований, предусмотренных пунктом 23 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078, так и в отсутствие принятого в установленном порядке судебного акта или акта досудебной апелляционной инстанции антимонопольного органа, которым ранее вынесенное Управлением решение от 15.08.2022 № 039/10/104-682/2022 признано незаконным и отменено. Кроме того, суд первой инстанции согласился с наличием оснований для включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей Общества и Учреждения, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу Общества подлежащей удовлетворению, а решение суда первой инстанции от 04.04.2023 подлежащим отмене в связи со следующим.

Закон № 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Согласно части 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2 статьи 104 Закона №44-ФЗ).

Порядок и условия изменения, расторжения контракта установлены в статье 95 Закона № 44-ФЗ, согласно которой расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (часть 8); заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9).

В соответствии с частью 12.1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

Как следует из материалов дела, по результатам электронного аукциона (извещение №0335200014920002383), между МКУ «УКС» (Муниципальный заказчик) и ООО СК «СпортСтрой» (Генеральный подрядчик) был заключен контракт на выполнение работ по объекту «Строительство дошкольного учреждения 2022-3021 по ул. Новгородская в г. Калининграде» (реестровый номер № 3390625762820000033) (далее — Контракт). 

Дополнительным соглашением от 23.12.2021 № 5 к Контракту произведена замена муниципального заказчика - МКУ «УКС» заменено на Учреждение.

Согласно пункту 1.1 Контракта Генеральный подрядчик обязуется выполнить собственными и(или) привлеченными силами и средствами в срок, установленный настоящим контрактом, и по заданию Муниципального заказчика работы по объекту «Строительство дошкольного учреждения по ул. Новгородской в г. Калининграде» в соответствии с техническим заданием, проектной документацией, результатами инженерных изысканий, рабочей документацией, выполненной на основании проектной документации и представить документы, необходимые для ввода объекта в эксплуатацию, а муниципальный заказчик обязуется обеспечить приемку и оплату выполненных работ.

Сроки выполнения работ определены в разделе 3 Контракта: начало выполнения работ: со дня заключения Контракта (пункт 3.2); срок выполнения работ (подготовительные и строительно-монтажные работы): в течение 350 календарных дней со дня заключения контракта, но не позднее 01.11.2021 (пункт 3.3); ввод объекта в эксплуатацию: в течение 45 календарных дней после завершения строительно-монтажных работ по объекту, но не позднее 17.12.2021 (пункт 3.4).

Пунктом 5.4.5 Контракта предусмотрено право Муниципального заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

Ссылаясь на то, что по состоянию на 22.07.2022 Обществом не были исполнены обязательства по Контракту, Учреждение на основании пункта 11.1 Контракта, пункта 2 статьи 715, статьи 717 ГК РФ, части 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ приняло решение от 22.07.2022 об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Согласно части 16 статьи 95 Закона № 44-ФЗ информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения (часть 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ).

Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 (далее - Правила № 1078).

Согласно подпункту «в» пункта 15 Правил № 1078 орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта) условий контракта) в реестр, если поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта.

Рассмотрев представленные Учреждением сведения в отношении Общества для включения в реестр недобросовестных поставщиков по факту одностороннего отказа от исполнения Контракта (вх. № 5864/22 от 03.08.2022), Калининградским УФАС было вынесено решение от 15.08.2022 № 039/10/104-682/2022 о включении сведений в отношении ООО СК «СпортСтрой» и сведений о генеральном директоре ФИО4 в реестр недобросовестных поставщиков. Антимонопольный орган исходил из того, что обязательства по Контракту в установленные сроки Обществом не исполнены (на момент принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта нарушение срока составило 263 календарных дня), работы выполнены на 76,9%, доказательства, послужившие основанием возникновения у Общества уважительных причин, не позволивших надлежащим образом исполнить условия Контракта, не представлены, что свидетельствует о недобросовестном поведении Общества при исполнении Контракта и является основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

ООО СК «СпортСтрой» направило в ФАС России обращение об исключении сведений о подрядчике из реестра недобросовестных поставщиков (вх. № 174002/22 от 18.10.2022).

ФАС России по результатам проведенной в соответствии с пунктом 2 части 15 Закона № 44-ФЗ внеплановой проверки действий территориального органа в части включения информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков принято решение от  10.10.2021 по делу № 22/44/104/РПН11, в котором ФАС России  сделан вывод об отсутствии оснований для включения в реестр недобросовестных поставщиков информации в отношении ООО СК «СпортСтрой».

На основании указанного решения ФАС России в адрес Калининградского УФАС направлено поручение, оформленное письмом от 20.10.2022 №ДФ/96522/22, содержащее требование об отмене ранее принятого решения от 15.08.2022 №039/10/104-682/2022 о включении сведений в отношении Общества в реестр недобросовестных поставщиков и о принятии нового решения в срок не позднее 5 рабочих дней с даты получения настоящего письма.

Решением Калининградского УФАС от 27.10.2022 № 039/10/104-891/2022 отменено решение Управления от 15.08.2022 № 039/10/104-682/2022 о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) сведений об ООО СК «СпортСтрой», принято новое решение не включать представленные Учреждением сведения об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков и исключить сведения об Обществе (номер реестровой  записи 370933) из реестра недобросовестных поставщиков. 

Суд первой инстанции посчитал, что решение ФАС России от 10.10.2022 №22/44/104/РНП11 не могло являться основанием для отмены решения Калининградского УФАС от 15.08.2022 №039/10/104-682/2022, поскольку действующим законодательством о контрактной системе не предусмотрена возможность повторного рассмотрения одного и того же дела административным органом. Суд пришел к выводу, что решение Управления от 27.10.2022 №039/10/104-891/2022 принято с превышением полномочий, как в отсутствие оснований, предусмотренных пунктом 23 Правил 1078, так и в отсутствие принятого в установленном порядке судебного акта или акта досудебной апелляционной инстанции антимонопольного органа, которым ранее вынесенное Управлением решение от 15.08.2022 № 039/10/104-682/2022 признано незаконным и отменено. 

Апелляционная коллегия считает указанные выводы суда первой инстанции ошибочными, сделанными при неправильном применении норм материального права.

Вопреки выводам суда первой инстанции, полномочия ФАС России (как федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в том числе и для своих территориальных подразделений) обусловлены пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе (утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331), пунктом 1 части 3 статьи 99 Закона № 44-ФЗ (регламентирующим, что контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок) при соблюдении ФАС России пункта 2 части 15 статьи 99 Закона № 44-ФЗ применительно к порядку проведения внеплановой проверки и ее оснований (в данном случае поступления обращения ООО СК «СпортСтрой» содержащей информацию о признаках нарушения законодательства о контрактной системе в сфере закупок).

ФАС России на основании статьи 99 Закона № 44-ФЗ, пункта 5.4 Положения о ФАС России (предоставившего вправо обобщать и анализировать практику применения законодательства Российской Федерации в установленной сфере деятельности, а также разрабатывать рекомендации по применению антимонопольного законодательства), направило рекомендации в территориальный орган антимонопольной службы (при этом сведения об Обществе ФАС России в РНП не включало и не исключало). В свою очередь территориальный орган (Калининградское УФАС), получив решение вышестоящего контролирующего органа учел его выводы и рекомендации, итогом рассмотрения которых было принятие решения об исключении сведений об Обществе из реестра недобросовестных поставщиков.

Означенные действия территориального органа корреспондируются с требованиями пункта 3.34 Приказа ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 (в редакции от 17.03.2016) согласно которым: в случае если по результатам жалобы при проведении внеплановой проверки территориальным органом и ФАС России вынесены решение (предписание) по одним и тем же действиям/бездействиям заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, противоречащие друг другу полностью или частично, решение (предписание) территориального органа действует и выполняется в части, не противоречащей принятому решению (предписанию) ФАС России.

Аналогичный подход изложен в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 21.04.2022 по делу № А40-5500/21, когда полномочия осуществляются территориальными органами, ФАС России (Служба) вправе осуществлять контроль за их деятельностью, в рамках которого в соответствии с Положением о порядке подготовки и проведения проверок деятельности территориальных органов ФАС России, утвержденным приказом ФАС России от 04.08.2011 № 569, проверяет соблюдение требований действующего законодательства, указывает на выявленные нарушения, требует от территориальных органов их устранения. в случае вынесения по одному и тому же предмету контроля решения (акта) службы и территориального органа, приоритет имеет решение (акт) Службы.

Кроме того, аналогичная правовая позиция поддержана также в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 07.06.2023 по делу № А56-107263/2020.

Относительно настоящего спора, решение ФАС России от 10.10.2022 по делу № 22/44/104/РНП11 было направлено в территориальный орган (Калининградское УФАС), который в силу предоставленных ему полномочий и установленных дополнительных обстоятельств отменил свое ранее принятое решение о включении сведения в отношении ООО СК «СпортСтрой» в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд апелляционной инстанции также полагает необоснованными и не соответствующими обстоятельствам дела выводы суда первой инстанции о наличии достаточных оснований для включения сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков ввиду следующего.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации, изложенными в Постановлениях от 30.07.2001 №13-П и от 21.11.2002 №15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, а одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа (часть 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ).

При этом, Закон № 44-ФЗ не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 44-ФЗ.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган при принятии решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не вправе ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Антимонопольный орган обязан в каждом конкретном случае устанавливать обстоятельства недобросовестного поведения хозяйствующего субъекта.

Реализация антимонопольным органом приведенных норм Закона № 44-ФЗ и Правил № 1078 требует комплексной оценки действий (бездействия) заказчика и его контрагента с учетом критерия добросовестного стремления сторон к надлежащему исполнению условий контракта.

Исследовав и оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции полагает, что в рассматриваемом случае материалами дела не подтверждается умышленное недобросовестное поведение Общества, направленное на намеренное злостное уклонение от исполнения Контракта. 

Из материалов дела усматривается, что Обществом были приняты меры для исполнения обязательств по Контракту. Согласно  информации, размещенной в Единой информационной системе в сфере закупок, Обществом исполнены, а Учреждением приняты работы по Контракту на общую сумму 193 142 846,22 руб., что подтверждается актами о приемке выполненных работ №№ 1-23 и составляет 76,9% от общего объема Контракта.

Из материалов дела также усматривается, что проектная документация не была своевременно предоставлена Заказчиком Генеральному подрядчику в полном объеме (так раздел «Системы безопасности» был выдан только 13.01.2022) и содержала технические ошибки, о чем Обществом в адрес Заказчика неоднократно направлялись письма от 15.03.2021 № 395, от 25.05.2021 № 437, от 05.08.2021 № 500, от 12.08.2021 № 502, от 10.09.2021 № 10/09-21-02, от 05.10.2021 № 524, от 11.10.2021 № 521, от 20.10.2021 № 527, от 15.11.2021 № 544,  от 17.01.2022 № 594, от 07.02.2022 № 612/1 (том 2 л.д.46-53) Представленными в материалы дела документами подтверждается, что внесения изменений в проектную документацию осуществлялись на протяжении 2021-2022 года (том 2 л.д.13-45). Общество также извещало Заказчика о причинах, препятствующих выполнению работ, сторонами Контракта регулярно проводились рабочие совещания относительно хода выполнения работ (том 2 л.д.129-214).

Таким образом, оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, принимая во внимание совершение Обществом действий, направленных на исполнение Контракта, а также отсутствие должного содействия со стороны Заказчика,  суд апелляционной инстанции полагает, что вопреки выводам суда первой инстанции, материалами дела не подтверждается умышленное недобросовестное поведение Общества, направленное на намеренное злостное уклонение от исполнения Контракта. 

При таких обстоятельствах применение к Обществу санкции в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года в рассматриваемом случае не может считаться соразмерным и справедливым совершенному Обществом деянию и не соответствует законодательству о контрактной системе, учитывая принятые Обществом меры к исполнению Контракта.

По мнению суда апелляционной инстанции, в рассматриваемом случае включение Общества в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности. При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что на случай ненадлежащего исполнения Обществом условий Контракта законодательством о контрактной системе и положениями Контракта предусмотрено применение к Обществу гражданско-правовых санкций в виде взыскания штрафов, пени, убытков, отказа в оплате по Контракту, что является в данном случае достаточной мерой для восстановления нарушенных прав и законных интересов Заказчика

Таким образом, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции о наличии достаточных оснований для включения сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения требований Учреждения и признания недействительным (незаконным) решения Калининградского УФАС от 27.10.2022 № 039/10/104-891/2022.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба Общества подлежит удовлетворению, решение суда первой инстанции от 04.04.2023 подлежит отмене с вынесением по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных Учреждением требований.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ с Учреждения в пользу Общества подлежит взысканию 1500 руб. расходов по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы.

Излишне уплаченная государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1500 руб. подлежит возврату Обществу из федерального бюджета на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации. 

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Калининградской области  от 04 апреля 2023 года по делу №  А21-13438/2022  отменить.

В удовлетворении заявленных Муниципальным автономным дошкольным образовательным учреждением города Калининграда Детский сад № 129 требований отказать.

Взыскать с Муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения города Калининграда Детский сад № 129 в пользу Общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «СпортСтрой» 1500 руб. расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания «СпортСтрой» из федерального бюджета 1500 руб. излишне уплаченной государственной пошлины по апелляционной жалобе, перечисленной платежным поручением от 26.04.2023 №476.

Постановление  может быть  обжаловано  в  Арбитражный  суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

 

М.И. Денисюк

Судьи

 

Н.И. Протас

 О.В. Фуркало