Арбитражный суд Липецкой области

пл.Петра Великого, 7, г.Липецк, 398019

 http://lipetsk.arbitr.ru, e-mail: info@lipetsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А36-370/2020

г. Липецк

22 мая 2020 г.

Резолютивная часть решения оглашена 18.05.2020.

Решение в полном объеме изготовлено 22.05.2020.

Арбитражный суд Липецкой области в составе судьи Хорошилова А.А., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Булыня И.А.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Липецкой области, г.Липецк 

к лицу, привлекаемому к административной ответственности, – ФИО1, г.Липецк

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной  ч.2 ст.14.43 КоАП РФ,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, 

от лица, привлекаемого к административной ответственности: ФИО1 (паспорт гражданина РФ), 

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Липецкой области (далее – заявитель, административный орган, Управление Роспотребнадзора) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Индивидуальному предпринимателю ФИО1 (далее – лицо, привлекаемое к административной ответственности) о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ)

Определением от 27.01.2020 арбитражный суд принял заявление общества и возбудил производство по делу №А36-370/2020.

Определением от 16.03.2020 судебное заседание по делу отложено на 13.04.2020.

Определением от 13.04.2020 судебное заседание по делу отложено на 18.05.2020.

Представитель Управления Роспотребнадзора в судебное заседание 18.05.2020 не явился. С учетом положений ч.ч.1,6 ст.121, ч.1 ст.123 АПК РФ административный орган надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения дела. Каких-либо дополнительных доказательств или ходатайств административным органом не представлено. 

ФИО1 в судебном заседании 18.05.2020 возразил против удовлетворения заявления. Также пояснил, что прекратил деятельность в качестве индивидуального предпринимателя на основании собственного решения (см. протокол с/з от 2105.2020).

Арбитражный суд, выслушав возражения лица, привлекаемого к административной ответственности, исследовав и оценив имеющиеся доказательства, установил следующее.

Факт прекращения ФИО1 деятельности в качестве индивидуального предпринимателя с 08.05.2020 подтверждается общедоступными сведениями из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей (л.д.70-72).

Как видно из материалов дела, на основании ориентировки на задержание 02.01.2020 сотрудниками полиции на ул.Плехнова, д.80, г.Липецка был остановлен и задержан автомобиль «Фольсфаген Гольф» госномер Е953ХТ48Р, управление которым осуществлял ФИО2 (л.д.17, 26, 27). Собственником указанного автомобиля является ФИО1 (л.д.25).

Должностным лицом отдела полиции №4 Управления МВД России по г.Липецку с участием двух понятых и ФИО2 был произведен осмотр автомобиля «Фольсфаген Гольф» госномер Е953ХТ48Р, в результате которого в его багажнике обнаружена картонная коробка с коробочками круглой формы нескольких наименований в количестве 152 шт. (нераспечатанные, целостность не нарушена) с приклеенными этикетками и информацией о том, что в коробочках находятся жевательные смеси с содержанием никотина. Указанные предметы в количестве 152 шт. были изъяты, из них 150 шт. опечатаны в картонной коробке и по 1 шт. опечатаны в двух бумажных конвертах.

Вышеуказанные обстоятельства зафиксированы в протоколе осмотра места происшествия от 02.01.2020 (л.д.18-21).

02.01.2020 сотрудниками полиции отобраны объяснения от ФИО2 и ФИО1 (л.д.28-32).

Из представленных доказательств следует, что из 152 шт. изъятых коробочек одна коробочка, опечатанная в бумажном конверте, была направлена должностным лицом отдела полиции №4 Управления МВД России по г.Липецку на исследование в ЭКЦ УМВД России по Липецкой области (л.д.22).

Согласно справке об исследовании №3 от 02.01.2020 специалистом ЭКЦ УМВД России по Липецкой области исследовалось порошкообразное вещество белого цвета, упакованное в двадцати пакетиках белого цвета, находящихся полимерной коробке с этикеткой «Fatality» (л.д.23-24).

В результате исследования в справке №3 от 02.01.2020 указаны следующие установленные специалистом обстоятельства с учетом поставленных ему вопросов:

 - вопросы 1,2: в представленных порошкообразных веществах каких-либо растительных элементов, в том числе табака, не обнаружено;

- вопрос 3: представленные порошкообразные вещества содержат в своем составе никотин. Определить концентрацию никотина не представляется возможным ввиду отсутствия соответствующих методических рекомендаций и аналитического стандарта;

- вопрос 4: представленные порошкообразные вещества не содержат в своем составе наркотических средств и психотропных веществ. 

Письмом от 13.01.2020 №37/281 отдел полиции №4 Управления МВД России по г.Липецку направил материал проверки (КУСП №55 от 02.01.2020) в Управление Роспотребнадзора для принятия процессуального решения по факту возможного незаконного оборота никотиновой продукции (л.д.16). 

По результатам рассмотрения поступивших материалов проверки (КУСП №55 от 02.01.2020) ведущим специалистом-экспертом отдела санитарного надзора Управления Роспотребнадзора ФИО3 в присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности составлен протокол №257 от 23.01.2020 о совершении ФИО1 административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.43 КоАП РФ (далее – протокол №257 от 23.01.2020, л.д.10-12).

В своем объяснении от 23.01.2020 ФИО1 указал, что «с протоколом не согласен, так как товара не было в реализации после приказа Роспотребнадзора от 26.12.2019» (л.д.13) 

Как следует из описания события и содержания протокола №257 от 23.01.2020, ФИО1 вменяется в вину в качестве административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.43 КоАП РФ, нарушение требований технических регламентов к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам реализации, создавшие угрозу причинения вреда.

Нарушения требований технических регламентов выразились в отсутствии документов, подтверждающих происхождение, качество и безопасность никтоиносодеражащей пищевой продукции (в количестве 152 упаковок по 20 порций), несоответствующей требованиям пункта 1 статьи 7 Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» (далее – ТР ТС 021/2011), при отсутствии документов, подтверждающих соответствие продукции обязательным требованиям технических регламентов Таможенного союза, действия которых на нее распространяются.

Как видно из протокола №257 от 23.01.2020, вывод административного органа об отнесении изъятой продукции (в количестве 152 упаковок по 20 порций) к пищевой продукции обусловлен исключительно тем, что данная продукция применяется путем жевания, рассасывания и поступлением в организм, в том числе через органы пищеварения. Данный способ применения, по мнению,  Управления Роспотребнадзора, позволяет идентифицировать ее как пищевую, в связи с чем в отношении такой продукции действуют обязательные к применению на таможенной территории Таможенного союза технический регламент ТР ТС 021/2011.

С учетов вышеуказанных обстоятельств, административный орган пришел к выводу и указал это в протоколе №257 от 23.01.2020, что в действиях ФИО1 по оптовой продаже никотиносодержащей продукции в торговые точки г.Липецка и Липецкой области при отсутствии документов, подтверждающих соответствие продукции обязательным требованиям технических регламентов Таможенного союза, действия которых на нее распространяются (декларация о соответствии), усматриваются признаки нарушения статей 5, 7 ТР ТС 021/2011, статей 9, 12 Федерального закона от 02.01.2000 №29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» (далее – ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов»). 

В соответствии со ст.202 АПК РФ и ч.3 ст.23.1 КоАП РФ Управление Роспотребнадзора в арбитражный суд с заявлением о привлечении ФИО1 к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.43 КоАП РФ.

В соответствии с ч.6 ст.205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Право должностного лица  Управления Роспотребнадзора на составление протокола об административном правонарушении по ч.2 ст.14.43 КоАП РФ предусмотрено п.63 ч.2 ст.28.3 КоАП РФ, Приказом Роспотребнадзора от 09.02.2011 №40 «Об утверждении перечня должностных лиц Роспотребнадзора и его территориальных органов, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях» 

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный суд также приходит к выводу о том, что Управлением Роспотребнадзора также не допущено нарушений требований КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении: содержание протокола №257 от 23.01.2020 соответствует ч.1 ст.28.2 КоАП РФ; административным органом соблюдены требования ч.ч.3,4 ст.28.2 КоАП РФ при его составлении.

Согласно ч.1 ст.2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 настоящего Кодекса, - для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в размере от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей. 

Согласно ч.2 ст.14.43 КоАП РФ действия, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, - влекут наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой; на должностных лиц - от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой; на юридических лиц - от трехсот тысяч до шестисот тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой.

Объективную сторону данного правонарушения составляют действия (бездействие), нарушающие установленные требования технических регламентов или обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям. Таким образом, диспозицией указанной нормы охвачены, в том числе, действия продавца, нарушающие требования технических регламентов или иных обязательных требований к продукции и связанному с требованиями к продукции процессу реализации, а также действия этого лица по выпуску в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям.

Субъектом правонарушения является лицо, ответственное за соблюдение установленных правил и норм. При этом таким субъектом может быть изготовитель, исполнитель (лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) или  продавец в зависимости от характера и существа нарушения требований технических регламентов или обязательных требований.  

Субъективная сторона характеризуется виной.

Согласно примечанию к статье 14.43 КоАП РФ под подлежащими применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательными требованиями в настоящей статье и статье 14.47 настоящего Кодекса понимаются обязательные требования к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные, в том числе нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, подлежащих обязательному исполнению в соответствии с пунктами 1.1, 1, 6.2 статьи 46 Закона о техническом регулировании.

В силу статьи 1 Федерального закона от 27.12.2002 №184-ФЗ «О техническом регулировании» (далее – ФЗ «О техническом регулировании») технический регламент представляет собой документ, который принят международным договором Российской Федерации, подлежащим ратификации в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или в соответствии с международным договором Российской Федерации, ратифицированным в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или федеральным законом, или указом Президента Российской Федерации, или постановлением Правительства Российской Федерации, или нормативным правовым актом федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию и устанавливает обязательные для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования (продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации).

Пунктом 4 ст.4 ФЗ «О техническом регулировании» предусмотрено, что если международным договором Российской Федерации в сфере технического регулирования установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, применяются правила международного договора, а в случаях, если из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта, применяются правила международного договора и принятое на его основе законодательство Российской Федерации.

Согласно ч.1 ст.34 ФЗ «О техническом регулировании» на основании положений настоящего Федерального закона и требований технических регламентов органы государственного контроля (надзора) вправе:

- требовать от изготовителя (продавца, лица, выполняющего функции иностранного изготовителя) предъявления декларации о соответствии или сертификата соответствия, подтверждающих соответствие продукции требованиям технических регламентов, или их копий либо регистрационный номер декларации о соответствии или сертификата соответствия, если применение таких документов предусмотрено соответствующим техническим регламентом;

- осуществлять мероприятия по государственному контролю (надзору) за соблюдением требований технических регламентов в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;

- выдавать предписания об устранении нарушений требований технических регламентов в срок, установленный с учетом характера нарушения;

- направлять информацию о необходимости приостановления или прекращения действия сертификата соответствия в выдавший его орган по сертификации; выдавать предписание о приостановлении или прекращении действия декларации о соответствии лицу, принявшему декларацию, и информировать об этом федеральный орган исполнительной власти, организующий формирование и ведение единого реестра деклараций о соответствии;

- привлекать изготовителя (исполнителя, продавца, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации;

- требовать от изготовителя (лица, выполняющего функции иностранного изготовителя) предъявления доказательственных материалов, использованных при осуществлении обязательного подтверждения соответствия продукции требованиям технического регламента;

- принимать иные предусмотренные законодательством Российской Федерации меры в целях недопущения причинения вреда.

Частью 1 ст.36 ФЗ «О техническом регулировании» установлено, что за нарушение требований технических регламентов изготовитель (исполнитель, продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с ч.2 ст.3 Федерального закона от 02.01.2000 №29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» (далее – Закон №29-ФЗ) не могут находиться в обороте пищевые продукты, материалы и изделия, которые: не соответствуют требованиям нормативных документов; не соответствуют представленной информации и в отношении которых имеются обоснованные подозрения об их фальсификации.

В силу ч.1 ст.46 ФЗ «О техническом регулировании» требования к продукции или к связанным с ней процессам производства, хранения, реализации, установленные нормативными правовыми актами Российской Федерации и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, подлежат обязательному исполнению в части, соответствующей целям защиты жизни или здоровья граждан, предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей.

Пунктом 1 ст.9 ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» предусмотрено, что обязательные требования к пищевым продуктам, материалам и изделиям, упаковке, маркировке, процедурам подтверждения их соответствия обязательным требованиям, производственному контролю за качеством и безопасностью пищевых продуктов, материалов и изделий, методикам их исследований (испытаний), измерений и правилам идентификации устанавливаются законодательством Российской Федерации. Обязательной для применения является также техническая документация в случае публичного заявления изготовителем и (или) исполнителем о соответствии пищевых продуктов, материалов и изделий технической документации, в том числе в случаях применения обозначения национального стандарта в маркировке, эксплуатационной или иной документации и (или) в случае маркировки пищевых продуктов знаком национальной системы стандартизации.

Согласно ст.12 ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» подтверждение соответствия пищевых продуктов, материалов и изделий и процессов их производства (изготовления) требованиям, установленным настоящим Федеральным законом, осуществляется в случаях и порядке, которые установлены в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 №880 утвержден Технический регламент Таможенного союза ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» (далее – ТР ТС 021/2011), который принят с целью защиты жизни и (или) здоровья человека; предупреждение действий, вводящих в заблуждение приобретателей (потребителей); защиты окружающей среды, и устанавливает: объекты технического регулирования; требования безопасности (включая санитарно-эпидемиологические, гигиенические и ветеринарные) к объектам технического регулирования; правила идентификации объектов технического регулирования; формы и процедуры оценки (подтверждения) соответствия объектов технического регулирования требованиям настоящего технического регламента.

Объектами технического регулирования указанного технического регламента являются: пищевая продукция; связанные с требованиями к пищевой продукции процессы производства (изготовления), хранения, перевозки (транспортирования), реализации и утилизации.

Статьей 5 ТР ТС 021/2011 в отношении пищевой продукции установлены следующие правила обращения на рынке:

1) пищевая продукция выпускается в обращение на рынке при ее соответствии настоящему техническому регламенту, а также иным техническим регламентам Таможенного союза, действие которых на нее распространяется;

2) пищевая продукция, соответствующая требованиям настоящего технического регламента, иных технических регламентов Таможенного союза, действие которых на нее распространяется, и прошедшая оценку (подтверждение) соответствия, маркируется единым знаком обращения продукции на рынке государств - членов Таможенного союза;

3) пищевая продукция, находящаяся в обращении, в том числе продовольственное (пищевое) сырье, должна сопровождаться товаросопроводительной документацией, обеспечивающей прослеживаемость данной продукции;

4) пищевая продукция, не соответствующая требованиям настоящего технического регламента и (или) иных технических регламентов Таможенного союза, действие которых на нее распространяется, в том числе пищевая продукция с истекшими сроками годности, подлежит изъятию из обращения участником хозяйственной деятельности (владельцем пищевой продукции) самостоятельно, либо по предписанию уполномоченных органов государственного контроля (надзора) государства - члена Таможенного союза.

Пунктом 1 ст.7 ТР ТС 021/2011 установлено, что пищевая продукция, находящаяся в обращении на таможенной территории Таможенного союза в течение установленного срока годности, при использовании по назначению должна быть безопасной. 

Нарушение вышеуказанных требований ТР ТС 021/2011 является административным правонарушением, ответственность за совершение которого, в зависимости от конкретных обстоятельств, установлена частью 1 или частью 2 ст.14.43 КоАП РФ.  

При этом в силу ч.1 ст.1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Статьей 24.1 КоАП РФ предусмотрено, что задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

Согласно пунктам 1, 3 ст.26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению: наличие события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

В силу ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина (ч.1). Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье (ч.3).

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица (ч.4 ст.1.5 КоАП РФ).

Согласно абзацу второму пункта 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В силу ст.26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (ч.1). Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (ч.2).

Частью 5 ст.205 АПК РФ предусмотрено, что по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Следовательно, в рассматриваемом случае именно Управление Роспотребнадзора, обязано доказать все элементы состава административного правонарушения по ч.2 ст.14.43 КоАП РФ, вменяемого в вину ФИО1

Как видно из представленных суду материалов административного дела, протокол №257 от 23.01.2020 о совершении ФИО1 административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.43 КоАП РФ, был составлен должностным лицом Управления Роспотребнадзора исключительно на основании тех материалов проверки (КУСП №55 от 02.01.2020), которые поступили ему из отдела полиции №4 Управления МВД России по г.Липецку. 

Никаких других доказательств (кроме протокола №257 от 23.01.2020), исследований и экспертиз, полученных и собранных непосредственно Управлением Роспотребнадзора, в материалах административного дела нет.

Исходя из оценки представленных документов, арбитражный суд приходит к выводу о том, что описанные в протоколе №257 от 23.01.2020 существенные и юридически значимые обстоятельства об отнесении изъятой продукции (152 упаковки) к пищевой продукции, а также об осуществлении ФИО1 реализации такой продукции не подтверждены никаким доказательствам, а представляют собой исключительно мнение должностного лица административного органа, отраженное в протоколе об административном правонарушении. 

Как установлено судом и указывалось ранее, из 152 шт. изъятых органом полиции коробочек из багажника автомобиля, только одна из этих коробочек, опечатанная в бумажном конверте, была направлена должностным лицом отдела полиции №4 Управления МВД России по г.Липецку на исследование в ЭКЦ УМВД России по Липецкой области (л.д.22).

Согласно справке об исследовании №3 от 02.01.2020 специалистом ЭКЦ УМВД России по Липецкой области исследовалось порошкообразное вещество белого цвета, упакованное в двадцати пакетиках белого цвета, находящихся только в одной полимерной коробке с этикеткой «Fatality» (л.д.23-24).

Таким образом, ни органом полиции, ни Управлением Роспотребнадзора не исследовался вопрос и не установлено, что именно находится в остальных изъятых коробочках в количестве 151 шт.

В протоколе №257 от 23.01.2020 нет описания, ни наименования всей изъятой продукции, ни указанного на ее этикетках состава продукции, ни содержимого внутри коробочек данной продукции.

Каких-либо исследований или экспертиз в отношении содержимого остальных изъятых коробочек в количестве 151 шт. Управлением Роспотребнадзора не проводилось, состав веществ содержимого данной продукции, опасность таких веществ для здоровья не выяснялся. Таких доказательств арбитражному суду не представлено.

Каких-либо доказательств, являющихся основаниями для вывода о том, что вся изъятая продукция является аналогичной той, которая указана в справке об исследовании №3 от 02.01.2020, то есть также представляет собой порошкообразные вещества с содержанием никотина, в деле не имеется.

Неоднократные предложения суда Управлению Роспотребнадзора в ходе судебного разбирательства о проведении экспертизы в отношении изъятой продукции административным органом проигнорированы, соответствующих ходатайств не заявлено. 

Таким образом, характер изъятой продукции в отношении 151 коробочки, их содержимое, а также состав по веществам, административным органом не исследовался в принципе. Вопрос об отнесении такой продукции к пищевой, а также об опасности или безопасности такой продукции не выяснялся и не мог быть выяснен без проведения исследования (экспертиз) состава (веществ) такой продукции.

В свою очередь в справке об исследовании №3 от 02.01.2020 специалистом ЭКЦ УМВД России по Липецкой области исследовалось порошкообразное вещество белого цвета, упакованное в двадцати пакетиках белого цвета, находящихся только в одной полимерной коробке с этикеткой «Fatality» (л.д.23-24).

В описании или выводах специалиста не указано, что исследованное порошкообразное вещество белого цвета является пищевой продукцией.

При этом арбитражный суд считает, что указанный в протоколе №257 от 23.01.2020 вывод об отнесении такой продукции к пищевой продукции только по тому критерию (способу употребления), что данная продукция применяется путем жевания, рассасывания и поступлением в организм, в том числе через органы пищеварения, является ни на чем не основанном и ни чем не подтвержденном умозаключением должностного лица административного органа.

В свою очередь, как указывалось ранее, такой вывод в отношении 151 коробочки вообще ни на чем не основан, так как административный орган не выяснял в принципе, что в них находится, не обозревал изъятые коробочки, их этикетки и содержимое, а, следовательно, не выяснял можно ли вообще употреблять то, что в них находится, а если можно употреблять, то для чего и каким способом.

Продукция, изъятая Управлением МВД России по г.Липецку на основании протокола осмотра места происшествия от 02.01.2020, была приобщена Управлением Роспотребнадзора к материалам данного дела в качестве вещественных доказательств в опечатанном виде, что свидетльствуют о том, что должностное лицо, составившее протокол №257 от 23.01.2020, конкретно изъятую продукцию даже не видело.

В отношении продукции (порошкообразное вещество белого цвета, упакованное в двадцати пакетиках белого цвета, находящихся в полимерной коробке с этикеткой «Fatality»), описанной в справке об исследовании №3 от 02.01.2020, арбитражный суд также не может признать обоснованным довод административного органа об ее отнесении к пищевой продукции, исходя из того, что данная продукция применяется путем жевания, рассасывания и поступлением в организм, в том числе через органы пищеварения.

Ни ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов», ни ТР ТС 021/2011 не предусматривают, что способ употребления продукции (путем жевания, рассасывания и поступлением в организм, в том числе через органы пищеварения) является каким-либо критерием для идентификации продукции как пищевой.

Арбитражный суд считает, что указанный критерий для идентификации продукции как пищевой не может считаться достаточным и объективным для целей определения характера.

Так, например, Федеральным законом от 23.02.2013 №15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака» предусмотрены такие некурительные табачные изделия (табачные изделия, предназначенные для сосания, жевания или нюханья) как:

1) табак сосательный (снюс) – вид некурительного табачного изделия, предназначенного для сосания и полностью или частично изготовленного из очищенной табачной пыли и (или) мелкой фракции резаного табака с добавлением или без добавления нетабачного сырья и иных ингредиентов;

2) табак жевательный – вид некурительного табачного изделия, предназначенного для жевания и изготовленного из спрессованных обрывков табачных листьев с добавлением или без добавления нетабачного сырья и иных ингредиентов;

3) насвай – вид некурительного табачного изделия, предназначенного для сосания и изготовленного из табака, извести и другого нетабачного сырья.

По способу употребления, вышеуказанные некурительные табачные изделия, соответствуют тому критерию, которой Управление Роспотребнадзора описало в протоколе №257 от 23.01.2020, - употребляются путем жевания, рассасывания и поступлением в организм, в том числе через органы пищеварения.

Однако данные виды некурительных табачных изделий не являются пищевой продукцией и на них не распространится положения ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» в части оценки и подтверждения соответствия, что прямо закреплено в части 5 статьи 24 Федеральным законом от 23.02.2013 №15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака». 

В силу ст.1 ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» пищевые продукты (пищевая продукция, продовольственные товары, продукты питания) (далее - пищевые продукты) – это продукты животного, растительного, микробиологического, минерального, искусственного или биотехнологического происхождения в натуральном, обработанном или переработанном виде, которые предназначены для употребления человеком в пищу, в том числе специализированная пищевая продукция, питьевая вода, расфасованная в емкости, питьевая минеральная вода, алкогольная продукция (в том числе пиво и напитки на основе пива), безалкогольные напитки, биологически активные добавки к пище, жевательная резинка, закваски и стартовые культуры микроорганизмов, дрожжи, пищевые добавки и ароматизаторы, а также продовольственное сырье;

В статье 4 ТР ТС 021/2011 также указано, что пищевая продукция – это продукты животного, растительного, микробиологического, минерального, искусственного или биотехнологического происхождения в натуральном, обработанном или переработанном виде, которые предназначены для употребления человеком в пищу, в том числе специализированная пищевая продукция, питьевая вода, расфасованная в емкости, питьевая минеральная вода, алкогольная продукция (в том числе пиво и напитки на основе пива), безалкогольные напитки, биологически активные добавки к пище (БАД), жевательная резинка, закваски и стартовые культуры микроорганизмов, дрожжи, пищевые добавки и ароматизаторы, а также продовольственное (пищевое) сырье.

Таким образом, существенным и основным критерием для отнесения продукции к пищевой продукции (пищевым продуктам), прямо указанным в ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» и ТР ТС 021/2011 – это предназначение такой продукции для ее употребления человеком в пищу, то есть цель использования продукции человеком, а не способ ее употребления

ТР ТС 021/2011 также содержит такое определение как «пищевая продукция нового вида» - пищевая продукция (в том числе пищевые добавки и ароматизаторы), ранее не использовавшаяся человеком в пищу на таможенной территории Таможенного союза, а именно: с новой или преднамеренно измененной первичной молекулярной структурой; состоящая или выделенная из микроорганизмов, микроскопических грибов и водорослей, растений, выделенная из животных, полученная из ГМО или с их использованием, наноматериалы и продукты нанотехнологий; за исключением пищевой продукции, полученной традиционными способами, находящейся в обращении и в силу опыта считающейся безопасной.

Но и к этой пищевой продукции основным критерием является ее использование человеком в пищу.

Таким образом, к каких-либо аргументированных доводов, исследований и доказательств, подтверждающих что порошкообразное вещество белого цвета, упакованное в двадцати пакетиках белого цвета, находящихся в полимерной коробке с этикеткой «Fatality» является продукцией, предназначенной для употребления в пищу, в административном деле нет.

С учетом изложенного, арбитражный суд приходит к выводу о том, что административным органом не доказано отнесение изъятой продукции к пищевой продукции, а, следовательно, обязанность соблюдения при ее обороте требований ст.5, ст.7 ТР ТС 021/2011, ст.ст.9, 12 ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов».

Нарушение каких-либо иных обязательных требований или технических регламентов в протоколе №257 от 23.01.2020 не указано и не вменяется в вину ФИО1

Арбитражный суд считает, что недопустимо привлечение лица к административной ответственности за те его действия или бездействие, которые в момент их совершения (несовершения) не были определены законодателем в качестве административного правонарушения, не были запрещены, ограничены или регламентированы соответствующими правилами, нормами или обязательными требованиями. 

В силу ч.2 ст.1.7 закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Кроме того, материалами административного дела также не подтвержден изложенный в протоколе №257 от 23.01.2020 вывод административного органа об осуществлении ФИО1 оптовой реализации изъятой продукции.

В материлах дела есть объяснение ФИО1 от 01.01.2020, в котором он указал, что с 11.12.2019 занимался оптовой продажей снюса в торговые точки г.Липецка и Липецкой области (л.д.31-32). Также имеется его объяснение от 23.01.2020 ФИО1, в котором он указал, что товара не было в реализации после приказа Роспотребнадзора от 26.12.2019» (л.д.13). 

Из представленных доказательств, судом также установлено, что продукция, изъятая на основании протокола осмотра места происшествия от 02.01.2020, была обнаружена в багажнике автомобиля «Фольсфаген Гольф» госномер Е953ХТ48Р, управление которым осуществлял ФИО2, то есть в процессе ее перевозки, а не реализации.

Никаких доказательств, бесспорно свидетельствующих о розничной или оптовой реализации (предложения к реализации, хранения с целью реализации) продукции, изъятой на основании протокола осмотра места происшествия от 02.01.2020, в административном деле нет.  

Объяснения ФИО1 от 01.01.2020 и от 23.01.2020 об этом также не свидетельствуют, поскольку в совокупности подтверждают лишь факт осуществления им деятельности по оптовой продаже снюса в период с 11.12.2019 по 26.12.2020, не той продукции, которая были обнаружена в его автомобиле 02.01.2020.

При указанных обстоятельствах заявление Управления Роспотребнадзора о привлечении ФИО1 к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.43 КоАП РФ, не подлежит удовлетворению.

Частью 3 ст.26.6 КоАП РФ предусмотрено, что судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, по окончании рассмотрения дела обязаны принять решение о вещественных доказательствах.

Согласно ч.3 ст.29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. При этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В пункте 15.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), а следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ. Поэтому арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, в том числе по мотиву пропуска установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ. Если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (этиловый спирт, алкогольная или спиртосодержащая продукция, о которых упоминает статья 25 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами (например, в отношении этилового спирта, алкогольной или спиртосодержащей продукции - в соответствии с Федеральным законом «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции»). 

В материалах дела не имеется доказательств, что предметы, изъятые Управлением МВД России по г.Липецку на основании протокола осмотра места происшествия от 02.01.2020, в настоящее время в силу закона относятся к объектам, изъятым из оборота, ограниченным в обороте или запрещенным к нахождению в собственности (владении) физического лица, в связи с чем они подлежат возвращению законному владельцу – ФИО1

Руководствуясь статьями 202-206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Отказать Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Липецкой области в удовлетворении заявления о привлечении ФИО1 (ИНН 

<

***>) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

2. Возвратить ФИО1 (ИНН 

<

***>) предметы, изъятые должностным лицом Управления МВД России по г.Липецку на основании протокола осмотра места происшествия от 02.01.2020, после вступления решения суда в законную силу.

Решение суда вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия и может быть обжаловано в указанный срок в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, расположенный в г.Воронеже, через Арбитражный суд Липецкой области. Датой принятия решения суда считается дата его изготовления в полном объеме.

Судья                                                                                          А.А. Хорошилов