ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

10.11.2023

Дело № А40-264814/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 09.11.2023

Полный текст постановления изготовлен 10.11.2023

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Анисимовой О.В., Шевченко Е.Е.

при участии в заседании:

от акционерного общества «Институт по проектированию магистральных трубопроводов»: ФИО1 по доверенности от 25.10.2022, паспорту; 

от  УФАС России по городу Москве: ФИО2 по доверенности от 25.05.2023, удостоверению;

от общества с ограниченной ответственностью «АктивПроект» посредством системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседания): ФИО3 по доверенности от 09.01.2023, паспорту;

рассмотрев 09.11.2023 в судебном заседании с использованием системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседания) кассационную жалобу УФАС России по городу Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 03 марта 2023 года,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 июня 2023 года,

по делу № А40-264814/2022

по заявлению акционерного общества «Институт по проектированию магистральных трубопроводов»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

о признании недействительными решений,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «АктивПроект»,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Институт по проектированию магистральных трубопроводов» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службе по г. Москве (далее - Московское УФАС России, управление) о признании недействительными решений от 29.08.2022 по делу № 077/07/00-12764/2022, от 30.08.2022 по делу № 077/07/00-12460/2022, от 30.08.2022 по делу № 077/07/00-13155/2022.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «АктивПроект».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03 марта 2023 года оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 июня 2023 года, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе управление просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, неполное выяснение фактических обстоятельств.

До рассмотрения кассационной жалобы по существу определением Арбитражного суда Московского округа от 03.10.2023 произведена замена судьи Ананьиной Е.А. на судью Шевченко Е.Е.

До рассмотрения кассационной жалобы по существу определением Арбитражного суда Московского округа от 08.11.2023 произведена замена судьи Кузнецова В.В. на судью Анисимову О.В.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представитель общества возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела), представитель третьего лица поддержал кассационную жалобу, просил ее удовлетворить по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела).  

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзывов на нее, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Арбитражные суды установили, что обществом, как заказчиком, проведены редукционы по лоту № 7001-Z05-K-Y01-00001-2023 «Выполнение работ по обследованию технического состояния зданий и сооружений по объектам АО «Транснефть – Дружба», АО «Транснефть - Верхняя Волга», АО «Связьтранснефть» (далее - Закупка 1, извещение № 2206270021 о проведении редукциона размещено 27.06.2022 на официальном сайте оператора электронной площадки https://www.sberbank-ast.ru); по лоту № 7001-Z05-K-Y01-01575-2022 «Выполнение работ по обследованию технического состояния зданий и сооружений по объектам АО «Транснефть – Приволга», АО «Черномортранснефть» (далее - Закупка 2, извещение № 2207010042 о проведении редукциона размещено 01.07.2022 на официальном сайте оператора электронной площадки https://www.sberbank-ast.ru); по лоту № 7001-Z05-K-Y01-01544-2022 «Выполнение работ по обследованию технического состояния зданий и сооружений по объектам ООО «Транснефть – Восток», ООО «Транснефть - Порт Козьмино», АО «Связьтранснефть» (далее - Закупка 3, извещение № 2206270020 о проведении редукциона размещено 27.06.2022 на официальном сайте оператора электронной площадки https://www.sberbank-ast.ru).

Итоговыми протоколами конкурсной комиссии заявителя от 16.08.2022 № 7001-Z05-K-Y01-00001-2023/И по Закупке 1, от 09.08.2022 № 7001-Z05-K-Y01-01575-2022/И по Закупке 2, от 18.08.2022 № 7001-Z05-K-Y01-01544-2022/И по Закупке 3, заявки ООО «АктивПроект», как участника, были отклонены от участия в Закупках 1,2,3 на основании пункта 10(2).3.2 Положения о закупке в связи с наличием у участника на дату подведения итогов перед заказчиком неисполненных просроченных более 30 дней договорных обязательств (подтвержденных претензиями и/или решениями судов) по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг, возврату аванса.

В связи с отклонением заявок ООО «АктивПроект» от участия в Закупках 1,2,3, третье лицо обратилось с жалобами в Московское УФАС России на действия общества.

По результатам рассмотрения жалоб Московским УФАС России были вынесены оспариваемые решения от 29.08.2022 по делу № 077/07/00-12764/2022, от 30.08.2022 по делу № 077/07/00-12460/2022, от 30.08.2022 по делу № 077/07/00-13155/2022, которыми жалобы признаны частично обоснованными, в действиях заявителя установлены нарушения п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 6 ст. 3, п. 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым заявлением. 

Удовлетворяя заявленные требования, суды руководствовались следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания указанных обстоятельств, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Антимонопольный орган сделал вывод о том, что установленные в п. 9.10 Инструкции для участника закупки требования об отсутствии у участника закупки на дату подведения итогов перед ПАО «Транснефть» либо организациями системы «Транснефть» (далее - ОСТ) неисполненных просроченных более 30 дней договорных обязательств (подтвержденных претензиями и/или решениями судов) по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг, возврату аванса «могут предъявляться не в равной степени к участникам, поскольку участники Закупки, имеющие в наличии неудовлетворенные претензии в рамках закупок с иным хозяйствующим субъектом, могут быть допущены к участию в процедуре, в то время как участники, имеющие данные факты и случаи в рамках закупок с Заказчиком, подлежат отклонению. Указанные положения не соответствуют принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках) и свидетельствуют о ненадлежащем формировании закупочной документации в части установления требований к участникам закупки (п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках)».

Суды указали, что законодательство и судебная практика в части регулирования закупочных процедур базируются на принципе свободы выбора заказчиком порядка подготовки и проведения процедур, условий закупочной деятельности и предполагают возможность ее осуществления наиболее приемлемым для заказчика (в зависимости от особенностей осуществления хозяйственной деятельности) способом в соответствии с положением о закупке в целях удовлетворения его разноплановых потребностей и экономических интересов.

Частью 10 статьи 4 Закона о закупках предусмотрено, что в документации о закупке должны быть указаны требования, определенные положением о закупке. Ни Гражданский кодекс Российской Федерации, ни Закон о закупках не содержат закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам и предмету закупки, либо прямого запрета на применение к ним какого-либо требования. Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Закона о закупках, в том числе создавая условия для своевременного и полного удовлетворения своих потребностей в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках).

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников аукциона, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

При оценке действительной потребности заказчика в установлении конкретных требований к участникам закупки нужно учитывать, что определение своих хозяйственных потребностей, способов и порядка их удовлетворения, определение приемлемости рисков, которые возникают в ходе удовлетворения этих хозяйственных потребностей, в том числе риска несостоятельности контрагента, риска нарушения контрагентом сроков исполнения его обязательств, риска ненадлежащего исполнения со стороны контрагента и т.д., является исключительной компетенцией самого заказчика.

В свою очередь, требование документации о закупке об отсутствии у претендента перед ПАО «Транснефть» либо ОСТ неисполненных просроченных более 30 дней договорных обязательств позволяет судить о его квалификации и способности выполнить в конкретные сроки объем работ, предусмотренный документацией о закупке. Установление такого требования целесообразно и оправдано для выявления среди участников недобросовестных исполнителей, а также лиц, участвующих в закупках только с целью получения неосновательного обогащения, в связи с чем использование спорного критерия допуска к участию в закупке является обоснованным.

Допуск к участию в закупках всех без исключения участников, в том числе являющихся недобросовестными исполнителями по текущим обязательствам, противоречило бы одной из основных целей Закона о закупке о создании условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках) и принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика (п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018 (далее - Обзор судебной практики от 16.05.2018), Верховный Суд Российской Федерации раскрыл содержание указанного принципа, указав, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Суды пришли к выводу, что поскольку требования, установленные заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, то нарушения положений Закона о закупках отсутствуют.

Требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур».

В данном случае в оспариваемых решениях антимонопольного органа отсутствуют выводы о том, что при проведении Закупок допускался различный подход к участникам Закупки и не установлено нарушение ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Суды указали, что в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие, что при отклонении заявки ООО «АктивПроект» от участия в Закупках 1,2,3, заявитель не применил требования, прямо предусмотренные в закупочной документации и предъявил к различным участникам закупки различные требования, а также предъявил к ним требования, не предусмотренные документацией о закупке.

Суды отметили, что о неисполненном и просроченном более 30 дней обязательстве контрагент, как минимум, не может не знать, более того, имеет возможность представить возражения; неисполненные просроченные более 30 дней договорные обязательства должны быть связаны с неисполнением контрагентом обязанностей исключительно по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг, возврату аванса.

Таким образом, основанием для отклонения заявки являются наиболее серьезные с точки зрения их опасности нарушения, непосредственно связанные с нарушением основных договорных обязательств.

С учетом всех установленных обстоятельств суды пришли к выводу, что  обжалуемые решения не соответствуют требованиям действующего законодательства, нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создают препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки доказательств и на правильном применении норм материального и процессуального права  с учетом таких обстоятельств. 

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 03 марта 2023 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 июня 2023 года по делу № А40-264814/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

 

Председательствующий судья                                                  Ю.С. Петропавловская

 

Судьи                                                                                                          О.В. Анисимова

 

Е.Е. Шевченко