ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб-сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-11693/2017

Дело №А40-178946/16

г.Москва

20 июня 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июня 2017 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:

ФИО1, ФИО2,

при ведении протокола

и.о. секретаря судебного заседания ФИО3,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №15 апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.02.2017 по делу №А40-178946/16

по заявлению ОАО «РЖД»

к ФАС России

третьи лица: 1) ОАО ХК «Технохим - холдинг»; 2) ООО «ПКП «МОБОЙЛ»

о признании недействительными п.п.2, 3 решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО4 по дов. от 25.02.2016;

от ответчика:

ФИО5 по дов. от 06.06.2016;

от третьих лиц:

1) не явился, извещен;

2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения ФАС России (ответчик, антимонопольный орган) от 26.05.2016 №223ФЗ-223/16 в части п.п.2, 3, предписания от 26.05.2016 №223ФЗ-223/16.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2017 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с указанным решением суда, ФАС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить по изложенным в жалобе основаниям и отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать, изложил свои доводы, указанные в письменных объяснениях.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч.6 ст.121 АПК РФ.

Представители третьих лиц, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу и довода апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, 29.04.2016 ОАО «РЖД» (заказчик) на официальном сайте разместило извещение и документацию о проведении открытого конкурса в электронной форме №4899/ОАЭ-РЖДС/16 на право заключения договора поставки дизельного топлива для нужд ОАО «РЖД».

18.05.2016 в ФАС России поступила жалоба ОАО «Холдинговая компания «Технохим - холдинг» на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса в электронной форме №4899/ОАЭ-РЖДС/16.

По результатам рассмотрения жалобы Комиссией ФАС России принято оспариваемое решение, в соответствии с п.2 которого в действиях ОАО «РЖД» установлены нарушения ч.1 ст.2 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках).

В соответствии с п.3 решения обществу выдано обязательное к исполнению предписание от 26.05.2016 №223ФЗ-223/16, направленное на устранение выявленных нарушений.

Согласно указанному предписанию заказчику при рассмотрении заявок на участие в аукционе предписано не учитывать требования к участникам аукциона, установленные п.п.2, 5.4.3.6-5.4.3.8, 6.7.10 документации.

Данные обстоятельства явились основанием для обращения ОАО «РЖД» с настоящим заявлением в арбитражный суд.

В силу ст.198 АПК РФ, ст.13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также, соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании пришел к правильному выводу о наличии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных обществом требований.

Срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем соблюден.

Оспариваемые решение и предписание вынесены ответчиком в пределах предоставленных ему действующим законодательством полномочий.

Порядок проведения торгов отдельными видами юридических лиц, а также возможность оспаривания их результатов регламентирован положениями Закона о закупках.

Из части 1 статьи 2 Закона о закупках следует, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее – положение о закупке).

Из оспариваемого решения ФАС России следует, что нарушение данной нормы обществом выразилось в следующем.

Так, п.2 документации установлено, что участник должен являться производителем либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем.

В подтверждение того, что участник является производителем товара либо обладает правом поставки товаров, предоставленным производителем, участник в составе заявки должен представить: документ, подтверждающий, что участник является производителем; или информационное письмо, или иной документ, выданные производителем, и/или действующий дилерский договор с производителем товаров с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров, и/или действующий договор с дилером/поставщиком с приложением копии договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику.

Пунктами 5.4.3.6, 5.4.3.7, 5.4.3.8 документации к участникам аукциона установлены следующие дополнительные требования: 5.4.3.6. отсутствие просроченной задолженности перед ОАО «РЖД» за 3 (три) года, предшествующие дате размещения извещения о проведении аукциона и аукционной документации на сайтах; 5.4.3.7. отсутствие неисполненных обязательств перед ОАО «РЖД»; 5.4.3.8. непричинение вреда имуществу ОАО «РЖД».

Кроме того, п.6.7.10 документации установлено, что заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверке его заявка может быть отклонена.

Документацией также установлены требования о предоставлении обеспечения заявки (п.1.6 документации) и обеспечения исполнения договора (п.1.7 документации).

Участник согласно подп.7.6.1 п.7.6 документации имеет право предоставить обеспечение аукционной заявки, как в форме внесения денежных средств, так и в форме банковской гарантии.

Подпунктом 7.6.10 пункта 7.6 документации предусмотрено, что при выборе способа обеспечения заявки в форме банковской гарантии участник должен предоставить банковскую гарантию, выданную одним из банков, размер собственных средств (капитала) которого («Базель III») по форме 123 на последнюю отчетную дату и в течение предыдущих шести месяцев составляет не менее двадцати миллиардов рублей в соответствии с информацией, размещенной Центральным банком Российской Федерации на сайте www.cbr.ru, или одним из банков, указанных в приложении №3 к аукционной документации. Срок действия банковской гарантии должен составлять 120 (сто двадцать) дней со дня вскрытия заявок, установленного в п.1.8 аукционной документации. Оригинал банковской гарантии должен быть представлен в составе аукционной заявки.

Приложениями №№3, 4 к документации установлены закрытые перечни банков, приемлемых для обеспечения заявки (в количестве 51 банка) и обеспечения исполнения договора (в количестве 10 банков).

При этом представление банковской гарантии, выданной любыми другими банками, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам аукциона, либо на качество исполнения таких обязательств

Учитывая изложенное, ФАС России пришел к выводу о том, что установление вышеуказанных требований в качестве обязательных требований к участникам аукциона и отказ в допуске участникам аукциона в случае не соответствия им ограничивает круг участников закупки и противоречит подп.2 п.32 положения о закупке, п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках и нарушает ч.1 ст.2 Закона о закупках.

Признавая указанные выводы антимонопольного органа необоснованными, суд первой правомерно исходил из следующего.

Так, п.п.5.4.3.6, 5.4.3.7, 5.4.3.8 документации, где установлены требования к участникам аукциона об отсутствии просроченной задолженности перед ОАО «РЖД» за 3 (три) года, предшествующие дате размещения извещения о проведении аукциона и аукционной документации на сайтах (п.5.4.3.6); отсутствие неисполненных обязательств перед ОАО «РЖД» (п.5.4.3.7); не причинение вреда имуществу ОАО «РЖД» (п.5.4.3.8), в составе положения о закупке согласованы с ФАС России, что подтверждается письмом от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14 и свидетельствует о том, что антимонопольный орган подтвердил их соответствие требованиям Закона о закупке, антимонопольного законодательства и иных нормативных актов, связанных с проведением закупок ОАО «РЖД».

Правомерность установления указанных требований также подтверждается правовой позицией антимонопольного органа, изложенной в п.8 письма ФАС России «Разъяснения по вопросам применения Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 24.12.2012 №ИА/44025/12, а также в письме Минэкономразвития России от 02.09.2011 №Д28-317.

Более того, при проведении аукциона никому из участников не было отказано в допуске к участию в связи с несоответствием данному требованию.

Таким образом, учитывая позицию антимонопольного органа, изложенную в письме от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14, а также во исполнение требований ч.10 ст.4 Закона о закупках, в соответствии с требованиями п.159 положения о закупке, п.п.5.4.3.6, 5.4.3.7, 5.4.3.8 аукционной документации правомерно и обоснованно установлены требования об отсутствии у участника просроченной задолженности перед ОАО «РЖД» за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о проведении аукциона и аукционной документации, отсутствии у участника неисполненных обязательств перед ОАО «РЖД», не причинении участником вреда имуществу ОАО «РЖД».

Соответствие требованиям, указанным в п.п.5.4.3.6, 5.4.3.7, 5.4.3.8 аукционной документации, подтверждается участником в декларативной форме в соответствии с приложением №1 к аукционной документации, что не требует каких-либо затрат или дополнительных усилий со стороны участников, поскольку им достаточно просто указать на соответствие данным требованиям.

Пунктом 6.7.10 документации установлено, что заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок.

Данное требование, как правильно указал суд в своем решении, не ограничивает права участников закупки.

Более того, указанное требование обусловлено более значимыми правовыми последствиями для участника закупки, нежели несоответствие заявки формальным требованиям закупочной документации, а потому требует большей проработанности со стороны организатора закупки и наличия у него неопровержимых доказательств недостоверности представленных сведений.

Выездная проверка осуществляется в соответствии с п.6.7.10 конкурсной документации. Проверки являются выездными, то есть осуществляются с выездом на место, где в соответствии с указанными в заявке сведениями, находится юридическое лицо и/или, например, указанные в заявке производственные мощности участника. Целью проведения выездной проверки является подтверждение достоверности сведений, информации и документов, содержащихся в заявках.

Установленный порядок выездных проверок не противоречит законодательству и не ограничивает конкуренцию.

При этом антимонопольным органом не представлены ссылки на нормативно-правовые акты, запрещающие проведение выездных проверок.

Более того, как обоснованно отметил суд в своем решении, установление в документации условия о том, что участник закупки должен являться производителем товара либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем, не ограничивает круг поставщиков, поскольку по смыслу ст.506 ГК РФ поставщиком товаров может быть лицо, которое производит либо закупает товар, чему не противоречат вышеизложенные условия конкурсной документации (указанная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 11.10.2016 по делу №А40-180170/15).

Как следует из оспариваемого решения, Комиссией ФАС России установлено, что приложением №5 к документации предусмотрен перечень банков, приемлемых для обеспечения конкурсной заявки (в количестве 50 банков).

Приложением №3 к документации установлен перечень банков, приемлемых для обеспечения надлежащего исполнения обязательств.

Между тем, как следует из документации о закупке, представление банковской гарантии, выданной любым другим банком, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам конкурса, либо на качество исполнения таких обязательств.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что перечень банков, указанный обществом, носит рекомендательный характер и, как было указано выше, представление банковской гарантии иным банком, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам конкурса, либо на качество исполнения таких обязательств, что, более того, прямо изложено в тексте оспариваемого решения антимонопольного органа.

Кроме того, суд первой инстанции также обоснованно отметил, что, как следует из материалов дела, ОАО ХК «Технохим-холдинг» заявку на участие в аукционе не подавало, за разъяснениями аукционной документации не обращалось, а в жалобе не содержится сведений о том, каким образом аукционной документацией могут быть нарушены его права и интересы, заявитель жалобы не является надлежащим субъектом, обладающим правом на обжалование действий (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

Принимая во внимание сложившуюся судебную практику, суд первой инстанции правомерно указал, что возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в торгах, по данному конкретному делу определяется наличием реального (а не мнимого) нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов. Жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в антимонопольный орган с такой жалобой за защитой конкретных нарушенных прав, поскольку круг таких лиц законодателем ограничен. Такое ограничение субъектного состава предполагает также наличие у заявителя действительного (а не мнимого) интереса и законных прав, подлежащих публичной (государственной) защите в порядке, предусмотренном Законом о защите конкуренции.

При этом в решении антимонопольного органа указано, что доводы жалобы ОАО ХК «Технохим-холдинг» были признаны необоснованными.

Таким образом, суд первой инстанции, учитывая изложенное, пришел к правильному выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных ОАО «РЖД» требований, в связи с тем, что оспариваемые пункты решения нарушают права и законные интересы общества, поскольку заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Доводы, изложенные в обоснование позиции ответчика, исследованы судом первой инстанции и им дана правильная оценка.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ФАС России не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда и не могут повлечь его безусловную отмену.

Кроме того, по смыслу и содержанию ст.270 АПК РФ, правильное по существу решение суда первой инстанции не может быть отменено по одним только формальным соображениям.

Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины распределены судом в порядке ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.02.2017 по делу №А40-178946/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:И.Б. Цымбаренко

Судьи:Ж.В. ФИО1

ФИО2

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.