СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                  Дело № А45-22809/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2017 года

Полный текст постановления изготовлен 14 июня 2017 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Полосина А.Л.  

судей Бородулиной И.И., Марченко Н.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Толстогузовой Е.В. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: без участия (извещен)

от заинтересованного лица: без участия (извещено)

от третьего лица: без участия (извещено)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Государственного казенного учреждения Новосибирской области «Управление контрактной системы», г. Новосибирск (№ 07АП-3223/17)

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 13 марта 2017 года по делу № А45-22809/2016 (судья Шашкова В.В.)

по заявлению Государственного казенного учреждения Новосибирской области «Управление контрактной системы», г. Новосибирск (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора – Автономная некоммерческая организация дополнительного профессионального образования «Сибирский институт государственного и муниципального управления», г. Барнаул

о признании решения № 08-01-353 и предписания № 08-02-292 от 27.09.2016 года недействительными,

У С Т А Н О В И Л:

Государственное казенное учреждение Новосибирской области «Управление контрактной системы» (далее по тексту – заявитель, ГКУ НСО «УКСис») обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее по тексту – заинтересованное лицо, Управление, УФАС по Новосибирской области) о признании решения № 08-01-353 и предписания № 08-02-292 от 27.09.2016 года недействительными.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Автономная некоммерческая организация дополнительного профессионального образования «Сибирский институт государственного и муниципального управления» (далее по тексту – третье лицо, АНО ДПО «СибИГМУ»).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 13 марта 2017 года заявленные требования удовлетворены частично: решение Управления от 27.09.2016 года № 08-01-353 признано недействительным в части признания единой комиссии нарушившей требования пункта 3 части 10 статьи 53 Федерального закона от 05.04.2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и предписание от 27.09.2016 года № 08-02-292 в части пункта 2: «прекратить нарушение п.3 ч.10 ст.53 Федерального закона ФЗ №44-ФЗ, а именно, прекратить не указывать в протоколе рассмотрения и оценки конкурсных заявок по отклоненным заявкам положения заявок, несоответствующие требованиям конкурсной документации»; в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в части отказанных в удовлетворении заявленных требований отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

По мнению апеллянта, в рассматриваемом случае антимонопольным органом не представлено доказательств отсутствия в заявке третьего лица недостоверной информации о добросовестности, а также доказательств нарушения заявителем требований части 3 статьи 7 Закона № 44-ФЗ, не указано в чем именно заключается нарушение данной нормы. 

Подробно доводы ГКУ НСО «УКСис» изложены в апелляционной жалобе.

Управление в отзыве на жалобу возражало против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции в обжалуемой части законным и обоснованным, а апелляционную жалобу заявителя не подлежащей удовлетворению, поскольку учитывая положения части 4 статьи 37, части 3.1 статьи 53 закона № 44- ФЗ, конкурсная комиссия обязана отклонить заявку участника конкурса только в случае наличия в составе поданной заявки недостоверной информации, которой в составе заявки третьего лица не было. 

Письменный отзыв заинтересованного лица приобщен к материалам дела.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса РФ в материалы дела не представило.

Определением суда апелляционной инстанции от 11 мая 2017 года судебное разбирательство по делу отложено в порядке статьи 158 АПК РФ на 06 июня 2017 года.

 После отложения судебного заседания определением заместителя председателя суда от 06.06.2017 года на основании пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с нахождением в очередном отпуске судьи Усаниной Н. А. произведена замена на судью Марченко Н. В., рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

Стороны, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

В порядке части 1 статьи 266, частей 1, 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся сторон.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 25 Постановления от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Возражения против проверки законности и обоснованности решения только в обжалуемой части в апелляционный суд не поступили.

В порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом вышеуказанных разъяснений, решение арбитражного суда проверено в обжалуемой части в пределах доводов апелляционной жалобы заявителя.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 13 марта 2017 года в обжалуемой части подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, решением Управления от 27.09.2016 года №08-01-353 признана частично необоснованной жалоба АНО ДПО «СибИГМУ» на действия единой комиссии уполномоченного учреждения ГКУ НСО «УКСис» при проведении открытого конкурса №0851200000616003002 на оказание услуг по повышению квалификации государственных гражданских служащих Новосибирской области, работников, замещающих должности, не являющиеся должностями государственной гражданской службы, лиц, замещающих выборные муниципальные должности, муниципальных служащих органов местного самоуправления муниципальных образований Новосибирской области по дополнительной профессиональной программе «Контрактная система в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Единая комиссия признана нарушившей требования части 3 статьи 7 и пункта 3 части 10 статьи 53 Федерального закона № 44-ФЗ.

На основании указанного выше решения заявителю выдано предписание от 27.09.2016 года № 08-02-292, которым, в том числе, предписано  прекратить нарушение части 3 статьи 7 Закона №44-ФЗ, а именно, прекратить указывать в протоколе рассмотрения и оценки конкурсных заявок информацию, не соответствующую фактическим обстоятельствам.

Полагая указанные выше решение и предписание заинтересованного лица незаконными, заявитель обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с настоящим требованием.

Согласно статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) государственного органа, если такой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из части 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом N 44-ФЗ.

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона N 44-ФЗ).

Согласно статье 7 Закона N 44-ФЗ в Российской Федерации обеспечивается свободный и безвозмездный доступ к информации о контрактной системе в сфере закупок (часть 1). Открытость и прозрачность информации, указанной в части 1 настоящей статьи, обеспечиваются, в частности, путем ее размещения в единой информационной системе (часть 2). Информация, предусмотренная настоящим Федеральным законом и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной (часть 3).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что в единой информационной системе 04.08.2016 года размещено извещение №0851200000616003002 о проведении процедуры открытого конкурса на оказание услуг по повышению квалификации государственных гражданских служащих Новосибирской области, работников, замещающих должности, не являющиеся должностями государственной гражданской службы, лиц, замещающих выборные муниципальные должности, муниципальных служащих органов местного самоуправления муниципальных образований Новосибирской области по дополнительной профессиональной программе «Контрактная система в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» для нужд Управления делами Губернатора Новосибирской области и Правительства Новосибирской области.

АНО ДПО «Сибирский институт государственного и муниципального управления» подала заявку на участие в данном конкурсе, которой присвоен № 4, что подтверждается протоколом № 1 вскрытия конвертов с заявками и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в открытом конкурсе от 29.08.2016 года.

Единой комиссией ГКУ НСО «УКСис» 12.09.2016 года рассмотрены заявки на участие в конкурсе на соответствие требованиям Закона № 44-ФЗ, извещению об осуществлении закупки и конкурсной документации, и участников конкурса, подавших такие заявки, на соответствие требованиям, которые предъявляются к участникам конкурса, принято решение, согласно которому заявка № 4 на участие в конкурсе участника Автономная некоммерческая организация дополнительного профессионального образования «Сибирский институт государственного и муниципального управления» признана не соответствующей требованиям Закона № 44-ФЗ и конкурсной документации в соответствии с частью 3.1 статьи 53 и частью 4 статьи 37 Закона, с обоснованием принятого решения: в заявке участника конкурса предоставлена недостоверная информация: информация, содержащаяся в заявке участника закупки, подтверждающая добросовестность участника закупки, не подтверждает информацию, предусмотренную частью 3 статьи 37 Закона № 44-ФЗ, а именно: цена ни одного из контрактов не составляет не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт, что не соответствует пункту 17.1.2. конкурсной документации и пункту 4 части 2 статьи 51 Закона № 44-ФЗ.

Частью 2 статьи 37 Закона N 44-ФЗ установлено, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи.

Из части 3 статьи 37 Закона N 44-ФЗ следует, что к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе четырех и более контрактов (при этом не менее чем семьдесят пять процентов контрактов должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). В этих случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

В соответствии с частью 4 статьи 37 Закона N 44-ФЗ в случае проведения конкурса информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, предоставляется участником закупки в составе заявки на участие в конкурсе. Комиссия по осуществлению закупок отклоняет такую заявку в случае признания этой информации недостоверной. Решение об отклонении такой заявки фиксируется в протоколе определения поставщика (подрядчика, исполнителя) с указанием причин отклонения такой заявки, доводится до сведения участника закупки, направившего заявку, не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола. Если участником закупки в случае, предусмотренном частью 2 настоящей статьи, в составе заявки на участие в конкурсе не предоставлена информация, подтверждающая его добросовестность в соответствии с частью 3 настоящей статьи, контракт с данным участником заключается после предоставления им обеспечения исполнения контракта в размере, в полтора раза превышающем размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Часть 5 статьи 37 Закона N 44-ФЗ устанавливает, что в случае проведения аукциона информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, предоставляется участником закупки при направлении заказчику подписанного проекта контракта. При невыполнении таким участником, признанным победителем аукциона, данного требования или признании комиссией по осуществлению закупок информации, предусмотренной частью 3 настоящей статьи, недостоверной контракт с таким участником не заключается и он признается уклонившимся от заключения контракта. В этом случае решение комиссии по осуществлению закупок оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников аукциона не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

По смыслу указанных положений Закона N 44-ФЗ при подозрении наличия демпинга, то есть продажи товара по искусственно заниженной цене с целью устранения конкуренции, надежность участника закупки требует дополнительной проверки, так как заказчик должен убедиться в реальности будущего исполнения заключаемого контракта. Одним из способов такой проверки является представление участником закупки информации о том, что он уже неоднократно являлся таковым и надлежащим образом исполнял свои контрактные обязательства.

Подобная информация содержится в реестре контрактов, который представляется участником закупки в соответствии в частью 3 статьи 37 Закона N 44-ФЗ.

Как следует из материалов дела, в заявке АНО ДПО «СибИГМУ» содержалось предложение о цене контракта 672 000,00 руб., что на 27,66% процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта (928 972,80 руб.), следовательно, имелось основание для предоставления документов, подтверждающих добросовестность участника.

Третьим лицом представлены сведения, подтверждающие добросовестность участника, с информацией о заключенных контрактах с реестровыми номерами в единой информационной системы в сфере закупок: 1190101675216000044; 1190111194215000102; 3701700446115000052.

Управлением установлено, что указанные контракты в ЕИС размещены, однако так как ни один из представленных контрактов не составляет не менее чем 20% цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт, указанная информация не может являться подтверждением добросовестности участника закупки в соответствии с частью 3 статьи 37 ФЗ №44-ФЗ.

По мнению суда первой инстанции, третье лицо, в рассматриваемом случае, предоставило достоверную информацию, содержащуюся в реестре контрактов, заключенных заказчиком, и подтверждающую исполнение участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех контрактов, следовательно, в протоколе рассмотрения и оценки конкурсных заявок № 2 от 12.09.2016 года заявителем указана некорректная информация в части наличия в конкурсной заявке № 4 третьего лица недостоверных сведений, что является нарушением части 3 статьи 7 закона № 44-ФЗ. 

Апелляционная инстанция находит указанные выше выводы арбитражного суда ошибочными по следующим основаниям. 

Так, из заявки третьего лица следует, что предоставленная им информация соответствует всем требованиям, указанным в части 3 статьи 37 Закона № 44-ФЗ, то есть данная информация подтверждает его добросовестность как участника конкурса. 

Между тем, как было указано выше и не оспаривается антимонопольным органом, представленная третьим лицом информация достоверной не является. 

В силу буквального толкования части 3 статьи 37 Закона N 44-ФЗ к информации, подтверждающей добросовестность, может относиться информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая их исполнение участником либо за один год, либо за два года, либо за три года, при этом стоит учитывать, что предоставляя информацию за один год или за три года при наличии трех и более контрактов, участник должен учитывать, что все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). Иное из текста закона не следует.

В свою очередь, частью 4 статьи 37 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что отклонение заявки производиться только в случае, если информация, предусмотренная частью 3 статьи 37 Закона № 44-ФЗ, будет признана недостоверной, при этом возможность отклонения по иным основаниям (информация представлена не в полном объеме, некорректна и т.п.) действующим законодательством не предусмотрена.    

Доказательств обратного заинтересованным лицом в материалы дела в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ представлено не было. 

По мнению суда апелляционной инстанции, положения указанных выше норм права позволяют признать недостоверной именно информацию применительно к добросовестности участника конкурса (часть 3 статьи 37 Закона № 44-ФЗ), то есть во всех случаях, когда не будет подтверждена добросовестность участника конкурса, предоставленная им информация является недостоверной в силу прямого указания закона (часть 4 статьи 37 Закона № 44-ФЗ).  

Таким образом, поскольку третье лицо не подтвердило свою добросовестность применительно к части 3 статьи 37 Закона № 44-ФЗ, отклонение заявителем жалобы заявки со ссылкой на часть 4 статьи 37 Закона № 44-ФЗ, и признание информации, предоставленной третьим лицом, недостоверной, являться правомерным и не свидетельствует о нарушении заявителем требований части 3 статьи 7 Закона № 44-ФЗ. 

Учитывая изложенное, оспариваемые решение и предписание Управления от 27.09.2016 года в указанной части не соответствуют положениям действующего законодательства, нарушают права и законные интересы заявителя, в связи с чем подлежат отмене.

При таких обстоятельствах, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, в силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части и принятия нового судебного акта по основаниям, предусмотренным частью 2 статьи 269 АПК РФ об удовлетворении заявленных Обществом требований.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции относятся на антимонопольный орган. 

Руководствуясь статьей 110, статьей 156, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 13 марта 2017 года по делу № А45-22809/2016 в обжалуемой части отменить, принять в указанной части новый судебный акт.

Признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 27.09.2016 года № 08-01-353 в части пункта 2 «Признать единую комиссию нарушившей требования части 3 статьи 7 Закона № 44-ФЗ» и предписание № 08-02-292 от 27.09.2016 года в части пункта 1 «Прекратить нарушение части 3 статьи 7 Федерального закона № 44-ФЗ, а именно, прекратить указывать в протоколе рассмотрения и оценки конкурсных заявок информацию, не соответствующую фактическим обстоятельствам».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области в пользу Государственного казенного учреждения Новосибирской области «Управление контрактной системы» судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 1 500 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

       Председательствующий:                                                                 Полосин А.Л.

          Судьи:                                            Бородулина И.И.

        Марченко Н.В.