РЕШЕНИЕ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Дело № А40-78667/21-122-474

30 июля 2021 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 27 июля 2021 г.

Полный текст решения изготовлен 30 июля 2021 г.

Арбитражный суд в составе: судьи Девицкой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ПАО «Аэрофлот»

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО «Девино Телеком»

о признании незаконным пунктом 5,6 решения от 12.01.2021г.  №223ФЗ-5/21

при участии: 

от заявителя – ФИО2 (паспорт, дов. от 25.12.2020г., диплом)

от ответчика – не явился, извещен

от третьего лица – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ПАО «Аэрофлот» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России с требованием признать недействительными пункты 5, 6 мотивированной, абзаца 2 пункта 1 резолютивной части решения ФАС России от 12.01.2021 № 223ФЗ-5/21 в части установления Заказчиком в Документации неправомерных требований о предоставления участником до заключения договора сведений о всей цепочке собственников, включая конечных бенефициаров, а также о предоставлении банковских гарантий из перечня банков.

Заявитель в судебном заседании требования поддержал, в порядке ст. 49 АПК РФ требования уточнил, просил признать недействительными пункты 5, 6 мотивировочной части, п. 2 резолютивной части  решения  ФАС России от 12.01.2021 г. №223ФЗ-5/21 в части установления Заказчиком в Документации неправомерных требований о предоставлении участником до заключения договора сведений о всей цепочке собственников, включая конечных бенефициаров, а также предоставления банковских гарантий из перечня банков. 

Представители ответчика и третьего лица в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом, ответчик представил отзыв, в котором требования не признал. Дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Выслушав объяснения представителя заявителя, изучив материалы дела и оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, арбитражный суд приходит к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

Как указывает заявитель, в ФАС России (Ответчик) поступила жалоба ООО «Девино Телеком» на действия ПАО «Аэрофлот» при проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг передачи сообщений через оборудование с целью последующей передачи абонентам, извещение № 32009697136.

По результатам рассмотрения указанной жалобы вынесено Решение от 12.01.2021 № 223ФЗ-5/21 (Решение), согласно которому ФАС России решил:

1) признать жалобу ООО «Девино Телеком» частично обоснованной;

2) признать ПАО «Аэрофлот» нарушившим часть 3 статьи 3.2, часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»;

3) выдать ПАО «Аэрофлот» обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением;

Предписание исполнено ПАО «Аэрофлот» в полном объеме, о чём ФАС России уведомлен письмом от 01.02.2021 № 902-90.

Заявитель, полагая Решение незаконным и необоснованным в части пунктов 5, 6 мотивировочной части, п. 2 резолютивной части, обратился в суд с вышеуказанными требованиями.

Удовлетворяя требования Заявителя, суд соглашается с его доводами, при этом исходит из следующего.

Согласно п. 6 Приложения № 1 к Документации о закупке ПАО «Аэрофлот», в случае победы участника по итогам закупки, предусмотрена обязанность (до заключения договора с Заказчиком) предоставить сведения в отношении всей цепочки собственников, включая конечных бенефициаров.

Согласно выводам ФАС России, изложенным в Решении, «исполнение требования о предоставлении сведений в отношении всей цепочки собственников (включая конечных бенефициаров) акционерными обществами не представляется возможным по причине размещения ценных бумаг на бирже, поскольку присутствует вероятность изменения держателей акций».

Между тем, данные выводы нельзя признать обоснованными в связи со следующим.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки.

В частности, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем утверждения Положения о закупке.

Правоотношения по закупке товаров, работ, услуг для нужд ПАО «Аэрофлот» в рамках спорной закупки регламентировались Положением о закупке.

Закупочная документация ПАО «Аэрофлот» составлена в строгом соответствии с требованиями Положения о закупке ПАО «Аэрофлот».

Согласно п. 14.2 Документации о закупке ПАО «Аэрофлот» (далее - Документация) не позднее даты подписания настоящего Договора, Исполнитель обязан представить Заказчику сведения в отношении всей цепочки своих собственников (выгодоприобретателей), включая конечных бенефициаров, а также в отношении состава исполнительных органов по форме Приложения № 17 к Договору, с предоставлением подтверждающих документов.

Аналогичное положение содержится в пп. г) п. 8.5.10 Положения о закупке товаров, работ, услуг (РИ-ГД-148В), утверждённого 25.02.2020 (Положение о закупке).

Включение в Положение о закупке и Документацию оспариваемого требования обусловлено поручением ФИО3 от 28.12.2011 № ВП-П13-9308 «О раскрытии контрагентами информации о собственниках» (далее - Поручение), в соответствии с которым организации (в том числе ПАО «Аэрофлот»), в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности обязаны при проведении предконтрактной работы, том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия для заключения договора предусмотреть раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе, конечных) с подтверждением соответствующими документами.

Обязанность юридических лиц располагать информацией о своих бенефициарных владельцах и предоставлять полную информацию о цепочке собственников и бенефициаров предусмотрена статьей 6.1 Федерального закона от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путём и финансированию терроризма» (далее - ФЗ № 115).

Кроме того, Положение о закупке содержит, в том числе, требования: об отсутствии аффилированности между участником закупки и заказчиком (пп. у) п. 5.5.1 Положения о закупке); об отсутствии информации об участнике в реестре недобросовестных поставщиков (п. 8.5.5.1 Положения о закупке).

Таким образом, требование о предоставлении участником до подписания договора сведений в отношении всей цепочки собственников, включая конечных бенефициаров, установлено исключительно с целью подтверждения соответствия участника закупки вышеназванным требованиям.

Правомерность установления оспариваемого требования подтверждается позицией Минэкономразвития России (письма от 20.05.2015 № Д28и-1432, от 29.01.2016 № Д28и-270).

Кроме того требование о представлении информации о бенефициарах установлено исключительно для участника, признанного победителем по результатам проведения конкурентной процедуры, в связи с чем не может рассматриваться как нарушающее цели и принципы Закона о закупках, поскольку не может привести к ограничению конкуренции и исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов.

Кроме того, позиция о правомерности установления требования по предоставлению сведений о цепочке собственников закрепляется в релевантной судебной практике.

Доводы антимонопольного органа о том, что представление соответствующей информации, в случае, когда участником закупки является акционерное общество, акции которого торгуются на открытом рынке, является невозможным, в силу непредсказуемого характера изменений состава участников общества, являются необоснованными.

В соответствии со ст. 46 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» держатель реестра по требованию акционера или номинального держателя обязан подтвердить его права на акции путем выдачи выписки из реестра (на определенную дату).

Соответствующие сведения (в виде выписки из реестра акционеров) представляются определенную дату и акционерное общество не лишено возможности получения соответствующих сведений у лица, осуществляющего ведение реестра его акционеров (регистратора).

Таким образом, данное требование является выполнимым.

Из буквального толкования положений п. 6 приложения № 1 к Документации, устанавливающего оспариваемые требования к участникам закупки, не следует, что участник закупки должен в составе заявки предоставлять информацию, в том числе о бывших участниках общества2.

С учётом изложенного, требование п. 6 Приложения № 1 к Документации о необходимости раскрытия цепочки собственников и бенефициаров является правомерным и обоснованным.

Устанавливая настоящее требование Заказчик не нарушал принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к другим участникам закупки, регламентированного п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.

В данном случае, выводы ФАС России о том, что действия Заказчика нарушают ч. 1 ст. 2 Закона о закупках путем установления в Документации неправомерных требований к перечню банков, гарантии которых принимаются Заказчиком в качестве обеспечения исполнения договора, неправомерны.

Пунктом 15.5 документации предусмотрено, что способами обеспечения исполнения договора являются банковская гарантия, выданная уполномоченным банком из списка, опубликованного на сайте ПАО «Аэрофлот» по ссылке: http://www.aeroflot.ru/cms/about/banks_list или внесение денежных средств на счет заказчика, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику (данный пункт применяется только в случае, если не выполняется требование к стоимости чистых активов согласно п.8.1.5 Документации или в части исполнения п. 15.1. Документации).

Таким образом, требование о предоставлении банковской гарантии из списка банков, определенных ПАО «Аэрофлот», относится к обеспечению исполнения договора (а не к обеспечению заявки участников закупки). Кроме того, документацией предусмотрен альтернативный вариант обеспечения договора - внесение на расчетный счет заказчика денежных средств.

Ограниченный перечень банков установлен Заказчиком с учетом принципов управления кредитными рисками, указанными в ГОСТ Р 58771-2019 «Национальный стандарт Российской Федерации. Менеджмент риска. Технологии оценки риска», на основании анализа показателей, используемых для анализа финансового состояния кредитных организаций.

Требование к перечню банков по банковским гарантиям для целей обеспечения договора полностью согласуются с правом Заказчика установить условия к банковским гарантиям для целей обеспечения заявок, установленным п. 25 ст. 3.2 Закона о закупках.

Требование п. 15.5 Документации применяется только к участнику, признанному победителем закупки и не ограничивает возможность подачи заявки любым потенциальным участником, в связи с чем, указанное требование документации не ограничивает количество участников закупки.

При разрешении споров, связанных с наличием перечня банков в Документации, судебной практикой закреплена позиция о необходимости и правомерности установления настоящего требования, в целях исключения возникновения кредитных и финансовых рисков, в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по банковским гарантиям. С учетом изложенного требования документации, в части обеспечения исполнения договора не оказывают и не могут оказывать влияние на ограничения числа участников процедуры.

Положение о закупке и Документации полностью соответствуют требованиям законодательства. Ни один из участников закупочной процедуры Заказчиком не отклонен в связи с указанным положением документации. 

Доказательств обратного ФАС России не приведено, в связи с чем подтверждения нарушения прав Заявителя жалобы обжалуемым пунктом Документации отсутствуют и нарушения ч. 1 ст. 2 Закона № 223-ФЗ отсутствуют.

В связи с изложенными обстоятельствами суд полагает, что решение в оспариваемой части не может быть признано законным.

Согласно положениям ст. 200 АПК РФ на орган, который принял решение, возлагается обязанность доказывать наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения.

Ответчик не доказал наличие обстоятельства, послужившего основанием для оспариваемого решения, доводы заявителя не опроверг.

Поскольку материалы дела подтверждают правовую позицию заявителя, суд считает требования обоснованными и подлежащими удовлетворению. Иных доказательств, подтверждающих сомнения ответчика, не представлено.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ (АПК РФ), заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы Заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены обжалуемым Решением, которое не соответствует законодательству в сфере закупочной деятельности.

Следовательно, признание Решения в части недействительным повлечет за собой восстановление нарушенных прав и законных интересов Заявителя в судебном порядке.

Кроме того, как указано в постановлении Президиума Суда по интеллектуальным правам от 23.11.2015 № С01-987/2015 по делу № СИП-206/2015, поскольку оспариваемым решением антимонопольного органа действия лица признаны не соответствующими требованиям закона, следовательно, такое решение затрагивает его права и законные интересы.

Таким образом, совокупность условий, необходимых в соответствии со статьей 198 АПК РФ для удовлетворения заявленных требований, присутствует.

Судом рассмотрены все доводы Ответчика, однако не могут быть приняты во внимание, поскольку правовая позиция Заявителя нашла полное подтверждение в судебном заседании.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Судебные расходы в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на Ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 167-170 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции 

РЕШИЛ:

Признать недействительными пункты 5, 6 мотивировочной части, п.2 резолютивной части  решения  ФАС России от 12.01.2021 г. №223ФЗ-5/21 в части установления Заказчиком в Документации неправомерных требований о предоставлении участником до заключения договора сведений о всей цепочке собственников, включая конечных бенефициаров, а также предоставления банковских гарантий из перечня банков.

Взыскать с ФАС России в пользу ПАО «Аэрофлот» госпошлину в размере 3000 (три тысячи) рублей.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                          Н.Е. Девицкая