АРБИТРАЖНЫЙ СУД СМОЛЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Большая Советская, д. 30/11, г.Смоленск, 214001

http:// www.smolensk.arbitr.ru; e-mail: info@smolensk.arbitr.ru

тел.8(4812)24-47-71; 24-47-72; факс 8(4812)61-04-16

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

 

город Смоленск                                                                      

27.02.2018                                                                     Дело № А62-3293/2017

 

Резолютивная часть решения оглашена 20.02.2018

       Полный текст решения изготовлен 27.02.2018

 

Арбитражный   суд   Смоленской   области в составе судьи Еремеевой В. И., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело  по  заявлению

общества с ограниченной ответственности «Мисма Про» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

к   Смоленской таможне (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «МС БИО» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

о признании недействительным решения от 02.02.2017 по классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС № РКТ-10113000-17/000042,

при участии:

от заявителя: ФИО2,  представитель  (доверенность от 21.04.2017, удостоверение); ФИО3, представитель (доверенность от 10.07.2017, паспорт), 

от ответчика: ФИО4, представитель (доверенность от 20.02.2017 №04-50/17,удостоверение); ФИО5, представитель (доверенность от 17.03.2017 № 04-50/27, удостоверение);

от третьего лица: ФИО2,  представитель  (доверенность от 21.04.2017, удостоверение); ФИО3, представитель (доверенность от 10.07.2017, паспорт);

ФИО6, генеральный директор (приказ от 24.02.2014, паспорт), 

 

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственности «Мисма Про»  (далее  – общество, заявитель, ООО «Мисма Про») обратилось в арбитражный суд к Смоленской таможне (далее Смоленская таможня, таможенный орган) с заявлением о признании недействительным решения от 02.02.2017 по классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС № РКТ-10113000-17/000042.

Рассмотрев материалы дела, суд установил следующее.

06.11.2014 по ДТ № 10113100/061114/0051938 ООО "АЛЬФА ТРАНС БРОКЕР" (Таможенный представитель) от имени и по поручению ОО «МИСМА ПРО» задекларирован товар № 1 «продукты, используемые в качестве кормовых добавок. Амилофид (AMYLOFEED). Апсабонд (APSABOND). Фитафид (PHYTAFEED). Эндофид DC(ENDOFEED DC)...», классифицируемый Декларантом в товарной подсубпозиции 2309 90 990 0 ТН ВЭД ТС.

В ходе анализа информации, заявленной в 31 графе ДТ № 10113100/061114/0051938 в отношении части товара № 1: «Апсабонд (APSABOND), предназначен для адсорбции микотоксинов в кормах для сх животных, в том числе птиц. В состав входят: бентонит-монтмориллонит(44,5+-5%), инактивированные дрожжевые клетки SACCHAROMYCES CEREVISIAE (18+-2%), сепиолитовая глина (19.5-+1.5%), диатомовая земля (15-+1.5%). Сорбционная емкость по афлатоксину В1-92-99%), охратоксину А-78-88%, Т-2 токсину 78-88%), зеараленону-78-96%, фумонизину В1-91-97%, деоксиниваленова (дон) 68-78%. Изготовитель: ANDRES PINTALUBA, S.A....» Смоленской таможней принято решение о проведении таможенного контроля в форме получения объяснений по вопросу правильности классификации вышеуказанного товара в товарной под субпозиции 2309 90 990 0 ТН ВЭД в соответствии со статьей 113 ТК ТС.

16.11.2016 письмами №№ 17-17/30006, 17-17/30005 в адрес Общества и таможенного представителя, соответственно, направлены уведомления о проведении таможенного контроля, необходимости прибытия в таможенный орган и перечнем вопросов на которые Обществу необходимо ответить в рамках проведения таможенного контроля в отношении товара «Апсабонд (APSABOND)....».

09.12.2016 Смоленской таможней получено объяснение, к которому заявителем были приложены следующие документы:

-   свидетельство о государственной регистрации от 05.09.2014 № ПВИ-2-6.14/04316 на Апсабонд в виде порошка для адсорбции микотоксинов в кормах для сельскохозяйственных животных, том числе птиц, утвержденная заместителем руководителя Россельхознадзора;

-   инструкция по применению Апсабонда в виде порошка для адсорбции микотоксинов в кормах для сельскохозяйственных животных, том числе птиц;

-   письмо производителя ANDRES PINTALUBA, S.A о составе продукта Апсабонд;

-   гарантийное письмо производителя;

-   сертификат качества и безопасности;

-   свидетельство о составе продукта Апсабонд;

-   декларации соответствия.

Согласно представленным объяснениям от 09.12.2016 и приложенным к ним документам, ввозимый Обществом товар Абсаборнд представляет собой порошок, в состав которого входят действующие вещества: бентонит-монтмориллонит, инактивированные дрожжевые клетки, сепиолитовая глина, диатомовая земля. Как указано в инструкции по применению и подтверждено письмом изготовителя (свидетельство о составе продукта), свидетельством о государственной регистрации, продукт представляет собой адсорбент микотоксинов. Биологические свойства обусловлены наличием минеральных и органических составляющих. Связывание микотоксинов происходит по принципу адсорбции, который базируется на действии гидрационных поверхностей, формируемых адсорбентом. Апсабонд проявляет свою активность в кормах и продолжает свое действие во всем желудочно-кишечном тракте. Связанные токсины удаляются из организма вместе с экскрементами.

Сведения, заявленные в 31 графе ДТ № 10113100/061114/0051938 в отношении части товара № 1 «Апсабонд...», идентифицируются с информацией, полученной в ходе таможенного контроля.

По результатам применения формы таможенного контроля (получение объяснений) установлено:

- товар изготовлен из минеральных компонентов (бентонит-монтмориллонит, сепиолитовая глина, диатомовая земля) и инактивированных (неживых) дрожжевых клеток;

-        в составе товара отсутствуют компоненты животного или растительного происхождения;

-        товар представляет собой порошок для адсорбции микотоксинов(проявляет активность в кормах, продолжает свое действие в желудочно-кишечном тракте); при этом сам товар с адсорбированными микотоксинамивыводится с эксрементами (не усваивается организмом животного).

Ответчик указал, что документов, подтверждающих в составе товара Абсабонд наличия компонентов обладающих питательной ценностью, Обществом в адрес Смоленской таможни в период проведения таможенного контроля не представлялось.

При ответе на вопрос Смоленской таможни (указан в письмах о проведении таможенного контроля от 16.11.2016 №№ 17-17/30005, 17-17/30006) относительно питательной ценности товара, представителями по доверенности указано на отсутствие сведений о питательной ценности товара. Пробы идентичного товара отобраны для проведения таможенной экспертизы по ДТ № 10113110/101116/0074359.

В целях правильности классификации части товара № 1 по ДТ № 10113100/061114/0051938 в товарной подсубпозиции 2309 90 990 0 ТН ВЭД таможенным органом проанализированы результаты таможенной экспертизы (заключение от 13.12.2016 № 042532), проведенной в отношении части товара № 1 «продукты, используемые в качестве кормовых добавок. Апсабонд (APSABOND) предназначен для адсорбции микотоксинов в кормах для с/х животных, в том числе птиц. В состав входят: бентонит-монтмориллонит (44,5+-5%), инактивированные дрожжевые клетки SACCHAROMYCES CEREVISIAE (18+-2%), сепиолитовая глина (19.5-+1.5%), диатомовая земля (15-+1.5%). Сорбционная емкость по афлатоксину В1-92-99%, охратоксину А-78-88%, Т-2 токсину 78-88%, зеараленону-78-96%), фумонизину В1-91-97%), деоксиниваленова (дон) 68-78%. Изготовитель: ANDRES PINTALUBA, S.A....» по ДТ № 10113110/101116/0074359 (декларант - ООО "МС БИО", ИНН: 

<

***>).

Согласно исследовательской части и выводов экспертного таможенного заключения от 13.12.2016   №   042532 представленная проба является   готовым   продуктом, представляющим собой сложную смесь из природных минеральных адсорбентов (бентонита, диатомовой земли и сепиолитовой глины) и клеточных стенок дрожжей, предназначенным для адсорбции микотоксинов в кормах для сельскохозяйственных животных. Дрожжевые клетки были подвергнуты инактивации в результате чего их внутреннее содержимое погибло, а сохранилась лишь клеточная стенка. Вследствие инактивации дрожжевые клетки потеряли свою питательную ценность и стали способны выполнять только адсорбирующую функцию. Представленная на исследование проба не является продуктом, полученным исключительно переработкой продуктов животного и (или) растительного происхождения.

Проба изготовлена из минерального сырья (бентонита, диатомовой земли и сепиолитовой глины) и клеточных стенок дрожжевых клеток, не содержит белка, сахаров, крахмала, молочных продуктов, обладает адсорбирующими свойствами по отношению к различным группам микотоксинов. Компоненты пробы не обладают дезинфицирующим, фунгицидным, бактериостатическим свойствами, не обладает питательной ценностью, не является продуктом, полученным исключительно переработкой продуктов растительного или животного происхождения до такой степени, что утратил свойство основного материала, не является активированным минеральным продуктом, не является полноценным кормом, готовым продуктом для дополнения (сбалансирования) хозяйственных кормов, премиксом. Представленная на исследование проба является готовым, продуктом, предназначенным для адсорбции микотоксинов в кормах для сельскохозяйственных-животных, представляющим собой сложную смесь из минеральных адсорбентов и клеточных стенок дрожжей.

Таможенный орган пришел к выводу с учетом имеющегося экспертного заключения (ссылка на отбор идентичного товара представлена Обществом в объяснениях), инструкции по применению (в составе товара отсутствуют компоненты, придающие питательную ценность), товар «Апсабонд...» не обладает питательной ценностью.

По результатам ведомственного контроля, таможенным органом в отношении части товара № 1 «Апсабонд...» по ДТ № 10113100/061114/0051938 принято решение по классификации в товарной подсубпозиции 3808 99 900 0 ТН ВЭД ЕАЭС - от 02.02.2017 № РКТ-10113000-17/000042. Данный вывод сделан на основании представленных Обществом в ходе декларирования, а также в рамках проведения таможенного контроля документов, а также принимая во внимание результаты таможенной экспертизы. В решении по классификации от 02.02.2017 № РКТ-10113000-17/000042 (графа 8. Обоснование принятия решения) отсутствует ссылка на экспертное заключение от 13.12.2016 № 042532.

Общество не согласилось с решением по классификации в товарной подсубпозиции 3808 99 900 0 ТН ВЭД ЕАЭС от 02.02.2017 № РКТ-10113000-17/000042, указав, в том числе на следующее.

«Апсабонд» не является ядом, то есть не является и не обладает дезинфицирующими, фунгицидными и прочими свойствами, характерными для группы 3808. Позиция таможенного органа, основанная на том, что перечень товаров, включенных в позицию 3808 является открытым, и «Апсабонд» с его адсорбирующими свойствами следует относить к этой группе(3808) ошибочна.

«Апсабонд» является готовым продуктом, используемым для приготовления полноценных кормов или кормовых добавок, описанных выше в пунктах (а) и (б)), является готовым продуктом, для обеспечения животных, в том числе и питательными веществами, поскольку Товар обладает питательной ценностью; готовым продуктом для сбалансирования хозяйственных кормов (в составе продукта присутствуют белки, жиры, и иные вещества); готовым продуктом для приготовления полноценных кормов и кормовых добавок с применением методики смешивания с другими кормами для сельскохозяйственных животных.

Помимо письма, содержащего информацию о питательной ценности, производителем были представлены протоколы лабораторных испытаний, которые подтверждают наличие питательной ценности (наличие протеина), что в свою очередь, подтверждается проведенными лабораторными испытаниями в ООО НИЦ «Черкизово» по инициативе Общества.

Письмом производителя подтверждается наличие питательной ценности, так как добавка содержит сырой протеин, сырой жир, сырую клетчатку, сырую золу. Общая питательность корма — это сумма всех органических веществ, доставляемых в организм с кормом.

Согласно информации, содержащейся в инструкции товара, биологические свойства добавки обусловлены наличием минеральных и органических составляющих. Связывание микотоксинов происходит по принципу адсорбции, который базируется на действии гидрационных поверхностей, формируемых адсорбентом. Апсабонд проявляет свою активность в кормах и продолжает свое действие во всем желудочно-кишечном тракте. Связанные токсины удаляются из организма вместе с экскрементами, после чего они разлагаются почвенными микроорганизмами

Апсабонд предназначен для адсорбции микотоксинов в кормах для сельскохозяйственных животных, в том числе птиц.

Кормовую добавку Апсабонд вводят в комбикорма и корма на комбикормовых заводах или в кормоцехах хозяйств, используя существующие технологии смешивания. Рекомендуемая норма ввода в корм составляет для свиней и птицы 0,5 - 3 кг/т комбикорма.

Крупному рогатому скоту вводят с кормом по 30 - 100 г/гол в сутки.

Апсабонд совместим со всеми ингредиентами кормов, лекарственными средствами и другими кормовыми добавками.

Инструкция разработана: организацией-производителем «Andres Pintaluba, S.A.» («Андрее Пинталуба, С.А. Испания).

В ходе рассмотрения дела определением суда от 28.07.2017 удовлетворено ходатайство Общества о проведении экспертизы, проведение экспертизы поручить экспертам Автономной некоммерческой организации «Центр по проведению судебных экспертиз и исследований» (АНО «Судебный эксперт»): ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11.  

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

-        Каков компонентный состав кормовой добавки Апсабонд в процентном соотношении к компонентам, входящим в ее состав? Каково происхождение компонентов, входящих в состав кормовой добавки (растительное, животное или иное)?

-        Имеется ли питательная ценность в кормовой добавки Апсабонд и какие из компонентов являются источником питательной ценности?

Для проведения экспертизы в распоряжение экспертов предоставлены копии документов из материалов дела №А62-3293/2017. Образец кормовой добавки Апсабонд экспертам не представлялся в связи с его отсутствием, в связи с чем экспертиза проведена без лабораторных исследований на основании представленных материалов.

В письме АНО «Судебный эксперт» от 01.12.2017 о возможности проведения экспертизы без образцов указано следующее.

В случае если у суда и сторон имеются сомнения о соответствии химического состава кормовой добавки «Апсабонд» химическому составу, представленному в материалах дела, а именно тому, что в состав кормовой добавки входят инактивированные (т.е. не живые) дрожжевые клетки в количестве 18±2%, содержащие в своем составе около 40% белка (дрожжи белковый продукт), то необходимо предоставить кормовую добавку для исследования ее химического состава (о чем сообщалась в письмах исх. № 009452 от 24.07.2017 и исх. №011342 от 24.08.2017). Если сомнений относительно представленного в материалах дела химического состава кормовой добавки у суда и сторон не имеется, то предоставление кормовой добавки для исследования не является обязательным, для ответа на вопросы достаточно представленных материалов дела.

Исследование было проведено по общепринятой методике исследования такого рода объектов (визуальный, описательный, сравнительный методы, метод сопоставления с научными данными, аналитический, структурный, логический методы), опубликованной в соответствующих руководствах, руководящих документах и специализированной судебно-экспертной и научной литературе. Представленные материалы изучены, имевшиеся в них данные проанализированы, сопоставлены с нормативно-правовыми актами РФ и произведена их оценка с целью ответа на поставленный вопрос.

В заключении АНО «Судебный эксперт» указано на следующее.

В состав Апсабонда входят действующие вещества: бентонит-монтмориллонит (44,5±5%), инактивированные дрожжевые клетки Saccharomyces cerevisiae (18±2%), сепиолитовая глина (19,5±1,5%), диатомовая земля (15±1,5%). Сорбционная емкость составляет по афлатоксину Вх - 92 - 99 %, охратоксину А - 78 - 88 %, Т-2 токсину 78 - 88 %, зеараленону - 78 - 96 %, фумонизину Bi - 91 - 97 %, деоксиниваленола (ДОН) - 68 - 78%.

Питательная ценность адсорбента микотоксинов - АПСАБОНД (произв. Андрее Пинталуба С.Л.)

 

Сырой протеин/ Crude protein

7,02%

Сырая клетчатка /Crude fiber

0,72 %

Сырой жир / Fat

0,72 %

Сырая зола /Ash

0,9%

Все данные по составу не противоречат заявленным характеристикам и заключениям экспертов «Заключение таможенного эксперта № 042532 составлено 13 декабря 2016 г., г. Смоленск» и «Экспертное заключение № 871.021.01.17/03-17».

Состав адсорбента микотоксинов Апсабонд.

 

Компонент

Количество

Бентонит-монтмориллонит

44,5 ±5%

Инактивированные дрожжевые клетки Saccharomyces cerevisiae

18 ±2%

Сепиолитовая глина

19,5 ±1,5%

Диатомовая земля

15 ± 1,5%

Бентонит (назван по месторождению Бентон, США) — природный глинистый минерал, гидроалюмосиликат.

Диатомит (кизельгур, инфузорная земля, горная мука, целит) — осадочная горная порода, состоящая преимущественно из остатков диатомовых водорослей.

Инактивированные дрожжевые клетки не имеют ни растительного, ни животного происхождения, так как дрожжи не относятся ни к растениям, ни к животным, а относятся к царству грибов. Остальные элементы являются минеральными.

Инактивированные дрожжевые клетки Saccharomyces cerevisiae являются источником питательной ценности, так как в их составе содержатся питательные вещества.

Суммарное содержание аминокислот по сведениям указанным в инструкции к адсорбенту Апсабонд составляет 7,62 %, сырой протеин -7,02%, сырая клетчатка - 0,72%, сырой жир - 0,72%, сырая зола - 0,9%). Протеины относятся к классу веществ - белки. Клетчатка относится к классу веществ углеводы. На 100 грамм продукта приходится - 7,02 г белков, 0,72 г углеводов, 0,72 г жиров.

Энергетическую ценность (далее – ЭЦ) блюда эксперты определили расчетным путем, умножив количество усвояемых белков, жиров и углеводов на соответствующие коэффициенты усвояемости. Таким образом, была установлена ЭЦ исследуемого продукта, которая составила 32,445 ккал/100 г.

 

Письмами на запросы общества компания Andres Pintaluba SL сообщила, что источником питательной ценности кормовой добавки Апсабонд, номер регистрационного свидетельства ПВИ-2-6. 14/04316, являются 100 % пивные дрожжи Saccharomyces Cerevisae, полученные от пивной промышленности. Указанные дрожжи проходят процесс пастеризации с последовательным концентрированием, центрифугированием и сушкой, для получения ингредиентов, полностью доступных для животного.

Компания Andres Pintaluba SL указала, что Апсабонд (Apsabond) не содержит:         генно- модифицированных организмов (ГМО); белков жвачных животных; растительных компонентов. Состав Апсабонда, %: 44,5 ± 5% Бентонит-монтмориллонит; 19,5 ± 1,5% Сепиолитовая глина; 18 ±2% Инактивированные дрожжевые клетки; 15 ±1,5% Диатомовая земля.

Оценив материалы дела, представленные доказательства и пояснения представителей участвующих в деле, в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд приходит к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В силу статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с пунктом 1 статьи 52 Таможенного кодекса таможенного союза (далее ТК ТС) товары при их таможенном декларировании подлежат классификации по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности.

В силу пункта 2 статьи 181 ТК ТС в отношении товаров определяется классификационный код по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности.

Согласно положениям статьи 51 ТК ТС товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности утверждается Комиссией Таможенного союза, основывается на Гармонизированной системе описания и кодирования товаров Всемирной таможенной организации и единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Содружества Независимых Государств.

Классификация товаров для таможенных целей осуществляется в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС на основании Основных правил интерпретации ТН ВЭД ЕАЭС (далее - ОПИ), порядок применения которых утверждён решением Комиссии Таможенного союза от 28.01.2011 № 522.

ОПИ применяются последовательно, и только в случае невозможности применения ОПИ 1 применяются иные правила интерпретации.

ОПИ 1 устанавливает главные принципы отнесения товаров в определенную товарную позицию ТН ВЭД - определяющими являются текст товарной позиции и примечания к разделам и группам ТН ВЭД. В соответствии с данным правилом для юридических целей классификация товаров в ТН ВЭД осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам и, если такими текстами не предусмотрено иное, в соответствии с ОПИ 2(a), 2(6), 3(a), 3(6), 3(в), 4, 5, 6. Для юридических целей классификация товаров в субпозициях товарной позиции должна осуществляться в соответствии с наименованиями субпозиций и примечаниями, имеющими отношение к субпозициям, при условии, что лишь субпозиции на одном уровне являются сравнимыми (mutatis mutandis). Для целей ОПИ 6 также могут применяться соответствующие примечания к разделам и группам, если в контексте не оговорено иное.

Согласно Примечанию 1 к группе 23 ТН ВЭД ЕАЭС «Остатки и отходы пищевой промышленности; готовые корма для животных», «в товарную позицию 2309 включаются продукты, используемые для кормления животных, в другом месте не поименованные или не включенные, полученные в результате переработки растительного или животного сырья до такой степени, что они утратили основные свойства исходного материала, кроме растительных отходов, растительных остатков и побочных продуктов такой переработки».

Согласно тексту товарной позиции 2309 ТН ВЭД ЕАЭС в нее включаются продукты, используемые для кормления животных.

Таким образом, исходя из примечания к группе 23 ТН ВЭД ЕАЭС, а также текста товарной позиции 2309 ТН ВЭД ЕАЭС, для классификации товара в данной товарной позиции должны выполняться условия:

-   товар должен применяться для кормления животных (продукты,используемые для кормления животных);

-   товар не должен быть включен в более специфическую товарную позицию (в другом месте не поименованные и не включенные);

-   товар, используемый для кормления животных, должен быть получен в результате переработки растительного или животного сырья.

Обществом представлены следующие документы по запросу Смоленской таможни:

-свидетельства о государственной регистрации от 05.09.2014 № ПВИ-2-6.14/04316 на Апсабонд в виде порошка для адсорбции микотоксинов в кормах для сельскохозяйственных животных, том числе птиц, утвержденная заместителем руководителя Россельхознадзора;

- инструкции по применению Апсабонда в виде порошка для адсорбции микотоксинов в кормах для сельскохозяйственных животных, том числе птиц;

-  письмо производителя ANDRES PINTALUBA, S.A о составе продуктаАпсабонд;

-   гарантийного письма производителя;

-   сертификата качества и безопасности;

-   свидетельство о составе продукта Апсабонд;

-   декларации соответствия.

Как следует из представленных Обществом документов по запросу Смоленской таможни ввозимый Обществом товар Абсаборнд представляет собой порошок, в состав которого входят действующие вещества: бентонит-монтмориллонит, инактивированные дрожжевые клетки, сепиолитовая глина, диатомовая земля. Как указано в инструкции по применению и подтверждено письмом изготовителя (свидетельство о составе продукта), свидетельством о государственной регистрации, продукт представляет собой адсорбент микотоксинов. Биологические свойства обусловлены наличием минеральных и органических составляющих. Связывание микотоксинов происходит по принципу адсорбции, который базируется на действии гидрационных поверхностей, формируемых адсорбентом. Апсабонд проявляет свою активность в кормах и продолжает свое действие во всем желудочно-кишечном тракте. Связанные токсины удаляются из организма вместе с экскрементами.

С учетом изложенного, декларируемый Обществом товар № 1 «Апсабонд (APSABOND), предназначен для адсорбции микотоксинов в кормах для с/х животных, в том числе птиц, а не для кормления животных. В состав входят: бентонит-монтмориллонит(44,5+-5%), инактивированные дрожжевые клетки SACCHAROMYCES CEREVISIAE (18+-2%), сепиолитовая глина (19.5-+1.5%), диатомовая земля (15-+1.5%)...» не удовлетворяет требованиям примечания 1 к группе 23 ТН ВЭД ЕАЭС, а также тексту товарной позиции 2309 ТН ВЭД ЕАЭС, поскольку не является продуктом, используемым для кормления животных (является сорбентом микотоксинов) и не произведен в результате переработки растительного или животного сырья (состоит из минерального сырья, а также инактивированных дрожжевых клеток).

К готовым продуктам товарной позиции 2309 ТН ВЭД относят:

-   А. Готовые продукты, предназначенные для обеспечения животных всеми питательными элементами, необходимыми для создания рационального и сбалансированного повседневного рациона (полноценный корм);

-   Б. Готовые продукты для дополнения (сбалансирования) хозяйственных, то есть произведенных в хозяйстве, кормов (кормовые добавки);

- В. Готовые продукты, используемые для приготовления полноценныхкормов или кормовых добавок, описанных выше в пунктах (А) и (Б).

Товар «Апсабонд (APSABOND)...», задекларированный Обществом по ДТ № 10113100/061114/0051938, не является готовым продуктом, для обеспечения животных всеми питательными веществами (товар не обладает питательной ценностью); готовым продуктом для сбалансирования хозяйственных   кормов   (в   составе   продукта   отсутствуют   питательные вещества, обеспечивающие животное белками, жирами, углеводами или иными веществами); готовым продуктом для приготовления полноценных кормов (представляет собой сорбент микотоксинов).

Аналогичная информация, относительно применения товара «Апсабонд (APSABOND)...» в качестве сорбента микотоксинов приведена в инструкции по применению товара (раздел II, III инструкции) - Биологические свойства добавки обусловлены наличием минеральных и органических составляющих. Связывание микотоксинов происходит по принципу адсорбции, который базируется на действии гидрационных поверхностей, формируемых адсорбентом. Апсабонд проявляет свою активность в кормах и продолжает свое действие во всем желудочно-кишечном тракте. Связанные токсины удаляются из организма вместе с экскрементами. В инструкции по применению прямо указано, что Апсабонд предназначен для адсорбции микотоксинов в кормах сельскохозяйственных животных в том числе птиц.

На основании изложенного основная функция товара «Апсабонд (APSABOND)...» - связывание микотоксинов на поверхности кормов с продолжением указанного действия в пищеварительном тракте. Ни сам товар, ни его компоненты не обладают питательной ценностью, не усваиваются организмом животного и выводятся с экскрементами.

С учетом изложенного, декларируемый товар не удовлетворяет требованиям примечания 1 к группе 23 ТН ВЭД ЕАЭС, а также тексту товарной позиции 2309 ТН ВЭД ЕАЭС, поскольку не является растительным и/или животным сырьем) - согласно инструкции по применению в состав товара входят минеральные продукты (бентонит, диатомит, сепиолитовая, диатомовая земля), инактивированные дрожжевые клетки, при этом биологические свойства товара обусловлены способностью связывать широкий спектр микотоксинов; не является кормом, готовым продуктом для обеспечения питательными элементами (не обладает пищевой ценностью), готовым продуктом для сбалансирования с-х кормов, премиксом - представляет собой сорбент микотоксинов.

В регистрационном удостоверении, как и в инструкции по применению указано, что «Апсабонд (APSABOND)...» в форме порошка применяется для адсорбции микотоксинов в кормах для сельскохозяйственных животных, в том числе птиц.

Адсорбция микотоксинов исключает применение товара «Апсабонд (APSABOND)...» с целью сбалансированного питания сельскохозяйственных животных в том числе птиц.

Пунктом 7 статьи 52 ТК ТС установлено, что в целях обеспечения единообразия толкования ТН ВЭД ЕАЭС (ТС) на основании предложений таможенных органов Комиссия Таможенного союза принимает и публикует решения и разъяснения по классификации отдельных видов товаров.

На территории государств - членов Евразийского экономического союза используются Пояснения к ТН ВЭД ЕАЭС, рекомендованные к применению Коллегией Евразийской экономической комиссии (Рекомендации от 12.03.2013 № 4 «О Пояснениях к единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза»).

Пояснения к ТН ВЭД ЕАЭС - один из вспомогательных рабочих материалов, призванных обеспечить единообразную интерпретацию и применение ТН ВЭД ЕАЭС.

Согласно текста Пояснений к товарной позиции 2309 ТН ВЭД ЕАЭС «в данную товарную позицию включаются подслащенные корма и готовые корма для животных, состоящие из смеси нескольких питательных веществ, предназначенные:

1) для обеспечения животных рациональным и сбалансированным повседневным рационом (полноценный корм);

2) для получения подходящего повседневного рациона путем добавления в хозяйственный (то есть произведенный в хозяйстве) корм органических или неорганических веществ (кормовые добавки); или

3) для использования при приготовлении полноценных кормов или кормовых добавок...».

Как следует из текста вышеуказанной товарной позиции в нее включаются подслащенные корма и другие готовые продукты.

Декларируемый товар не является подслащенным кормом.

Доводы экспертов АНО «Судебныйэксперт» о том, что инактивированные дрожжевые клетки Saccharomyces cerevisiae являются источником питательной ценности, так как в их составе содержатся питательные вещества, и компании Andres Pintaluba SL о том, что источником питательной ценности кормовой добавки Апсабонд являются 100 % пивные дрожжи Saccharomyces Cerevisae, полученные от пивной промышленности, не соответствуют составу и характеристики товара, указанных в инструкции.

Относительно инактивированных дрожжевых клеток Saccharomyces cerevisiae «инактивация» означает - «биологическое умерщвление микроорганизмов или разрушение их активных структур».

Дрожжевые клетки были подвергнуты инактивации в результате чего их внутреннее содержимое погибло, а сохранилась лишь клеточная стенка. Вследствие инактивации дрожжевые клетки потеряли свою питательную ценность и стали способны выполнять только адсорбирующую функцию.

Товар «Апсабонд (APSABOND)...», исходя из области применения и инструкции, адсорбирует микотоксины, при этом проявляет активность в кормах (что еще раз подтверждает тот факт, что действие данного товара направлено исключительно на связывание микотоксинов) и продолжает свое действие в желудочно-кишечном тракте (пункт 6 раздела II инструкции). Одним из основных моментов, подтверждающим отсутствие в данном товаре такой функции как обеспечение организма животного питательными веществами, является тот факт (согласно инструкции по применению), что связанные товаром микотоксины удаляются с экскрементами - то есть товар выводится из организма. Как следует из биологических свойств товара (изложены в инструкции по применению) ни один из входящих в состав компонентов не оказывает действия на организм животного, основное назначение данного товара - это адсорбция микотоксинов.

Таким образом, спорный товар не удовлетворяет требованиям текста товарной позиции 2309 ТН ВЭД ЕАЭС и пояснениям к ней, в части:

-   использованного при производстве сырья (не является растительным и/или животным сырьем) - согласно Инструкции по применению в состав товара входят минеральные продукты (бентонит и диатомит), сепиолитовая глина, инактивированные дрожжевые клетки, при этом биологические свойства товара обусловлены способностью связывать широкий спектр микотоксинов;

-   не является кормом, готовым продуктом для обеспечения питательными элементами (не обладает пищевой ценностью), готовым продуктом для сбалансирования с/х кормов.

Как указано в товарной позиции 2309 ТН ВЭД в нее, в том числе, не включаются «и препараты, являющиеся по своей природе антимикробными дезинфицирующими средствами, используемые при производстве кормов для животных для контроля за нежелательными микроорганизмами (товарная позиция 3808)...».

Спорный товар используется при производстве кормов для животных с целью контроля за нежелательными микроорганизмами. 

Согласно текста Пояснений к товарной позиции 3808 ТН ВЭД ЕАЭС «в данную товарную позицию включается ряд продуктов (кроме продуктов, имеющих характер лекарственных средств, включая ветеринарные лекарственные средства, товарная позиция 3003 или 3004), предназначенных для уничтожения патогенных микробов, насекомых (москитов, моли, колорадских жуков, тараканов и т.д.), мхов и плесени, сорняков, грызунов, диких птиц и т.д....».

«Эти инсектициды, дезинфицирующие средства, гербициды, фунгициды и т.д. применяются путем разбрызгивания, опыления, присыпания, покрытия, пропитывания и т.д. или может потребоваться их сжигание. У вредителей они могут вызывать нейротоксические явления, желудочное отравление, удушье, непереносимость запаха и т.д...».

С учетом текста Пояснений, в товарную позицию включаются не только инсектициды, гербициды, фунгициды, действующие целенаправленно на конкретную группу нежелательных организмов, но и ряд других продуктов, обеспечивающих уничтожение патогенных микробов. М-ны относятся к патогенным микробам.

Согласно подпункту 47.1 Сборника решений и разъяснений по классификации по единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Таможенного союза (ТН ВЭД ТС) отдельных товаров, утвержденного Распоряжением ФТС России № 233-р от 15.08.2014 «инсектициды, родентициды, фунгициды, гербициды, противовсходовые средства и регуляторы роста растений, дезинфицирующие средства и аналогичные им, являющиеся готовыми препаратами, классифицируются в товарной позиции 3808 ТН ВЭД ТС независимо от способа их расфасовки и упаковки...». 

Для товарной позиции 3808 ТН ВЭД сравнимыми являются: - 3808 50 000 товары, упомянутые в примечании к субпозициям 1 к данной группе:

- прочие:

Товар «ФИО12 80 (ANTAFERM МТ 80)...» не поименован в примечании к субпозициям 1 к группе 38 ТН ВЭД, следовательно, относится к «прочим».

-- 380891 инсектициды:

-- 380892 фунгициды:

-- 380893 гербициды, противовсходовые средства и регуляторы роста растений:

-- 380894 средства дезинфицирующие:

-- 380899 прочие:

На основании изложенного учитывая, что поскольку товар «состоящий из смеси из природных минеральных адсорбентов (бентонита и диатомита), не является продуктом, полученным путем переработки продуктов растительного или животного происхождения;  не обладает питательной ценностью, то есть не имеет свойства корма и не является кормом для животных; то он подлежит отнесению к товарной позиции 3808 ТН ВЭД ЕАЭС и не может быть классифицирован в товарной позиции 2309 ТН ВЭД ЕАЭС.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исследовав имеющиеся в деле доказательства, суд приходит к  выводу о том, что оспариваемое решение таможенного органа от 02.02.2017 по классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС № РКТ-10113000-17/000042 не противоречит нормам действующего таможенного законодательства и не нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, основания для удовлетворения требования общества у суда отсутствуют.

Руководствуясь статьями 110, 167 - 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

Р Е Ш И Л :

в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственности «Мисма Про» о признании недействительным решения от 02.02.2017 по классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС № РКТ-10113000-17/000042 отказать.

Лица, участвующие в деле, вправе обжаловать настоящее решение суда в течение месяца после его принятия в апелляционную инстанцию – Двадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Тула), в течение двух месяцев после вступления решения суда в законную силу в кассационную инстанцию – Арбитражный суд Центрального округа (г. Калуга) при условии, что решение суда было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Смоленской области.

 

 

Судья                                                                                       В.И. Еремеева