ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-23611/2017

город Ростов-на-Дону

20 декабря 2017 года

15АП-16834/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 декабря 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Смотровй Н.Н., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседанияФИО1,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель по доверенности от 05.04.2017 № 32 ФИО2, удостоверение;

от ООО "Город Кофе": представитель по доверенности от 01.01.2017 ФИО3, паспорт;

от Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования "Южный Федеральный университет": представитель ФИО4 по доверенности от 27.06.2017, паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 06.09.2017 по делу № А53-23611/2017,

принятое судьей Чернышевой И.В.,

по заявлению Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования "Южный Федеральный университет"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Город Кофе", Гаврилова Карена Альбертовича

о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования "Южный Федеральный университет" (далее – ФГАОУ ВО "ЮФУ", учреждение, университет) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – антимонопольный орган, управление) от 13.07.2017 №1453/04 и предписания от 13.07.2017 №552/04.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Город Кофе" и ФИО5.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 06.09.2017 признаны недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 13.07.2017 №1453/04 и предписание от 13.07.2017 №552/04, с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования "Южный Федеральный университет" взысканы расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей. Решение мотивировано тем, что ФИО5 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, учредителем и директором ООО «Услуга» и ООО «Центр ФМ» и мог реализовать свое реальное намерение на участие в торгах путем подачи заявки от надлежащих лиц, тем более, что в соответствии с пунктом 21 аукционной документации установлен запрет на передачу имущества в субаренду и намерение осуществлять деятельность от имени других лиц, не могло быть реализовано ФИО5

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, которым отказать заявителю в удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы управление ссылается на то, что участниками торгов на право заключения договоров аренды государственного имущества могут выступать, в том числе и физические лица. ФИО5 подал заявку на участие в торгах как физическое лицо. При этом Правила не содержат основания для отказа физическим лицам в допуске к участию в торгах по причине непредставления заявления об отсутствии решения о ликвидации заявителя и об отсутствии решения арбитражного суда о признании заявителя банкротом. Указанные документы должны представлять только юридические лица и индивидуальные предприниматели. Организатор торгов, не указав в протоколе рассмотрения заявок № 2-2-2017 от 22.06.2017 вышеуказанные сведения, нарушил п. 133 Правил.

В отзыве на апелляционную жалобу учреждение просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Город Кофе" в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения.

Определением председателя судебного состава от 11.12.2017 в соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с нахождением судьи Филимоновой С.С. в отпуске произведена замена на судью Смотрову Н.Н. в связи с чем, рассмотрение дела производится с самого начала.

ФИО5 представителей в судебное заседание не направил, о месте, дате и времени его проведения извещен надлежащим образом, в связи с чем, и на основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в его отсутствие.

В судебном заседании представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, представители Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования "Южный Федеральный университет" и ООО "Город Кофе" не согласились с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения дела о нарушении заказчиком антимонопольного законодательства послужило поступившее в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обращение гражданина ФИО5 на неправомерный, по его мнению, отказ в допуске к участию в аукционе.

В ходе рассмотрения дела комиссией антимонопольного органа установлено, что 23.05.2017 заказчиком на официальном сайте www.torgi.gov.ru размещено извещение о проведение аукциона №230517/0028793/02 на предмет предоставления в аренду федерального имущества для оказания услуг по организации питания и размещении торговых автоматов по приготовлению кофе.

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 22.06.2017 зарегистрировано 4 заявки по лотам №1 и №2.

Заявки ФИО5 и ФИО6 комиссией отклонены, победителем по двум лотам признан ООО "Город Кофе", предложившее меньшую цену.

Основанием для отклонения заявки ФИО5 послужил факт непредставления им сведений об отсутствии или наличии сведений о введении процедуры банкротства.

По результатам рассмотрения обращения, комиссия антимонопольного органа признала жалобу ФИО5 обоснованной, а аукционная комиссия организатора торгов признана нарушившей пункты 25 и 133 Правил с выдачей предписания об отмене протокола рассмотрения заявок и их пересмотре.

Не согласившись с решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 13.07.2017 №1453/04 и предписанием от 13.07.2017 №552/04, университет обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании их недействительными.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, для признания решения и предписания недействительными в силу ч. 1 ст. 198, ст. ст. 200 АПК РФ, п. 6 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" судом должны быть одновременно установлены несоответствие решения и предписания закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение ими прав и законных интересов обратившегося в арбитражный суд с заявлением лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров.

В соответствии с Приказом ФАС России от 10.02.2010 № 67 "О порядке проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества, и перечне видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса" (далее - Приказ ФАС России № 67) утверждены Правила проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества.

В соответствии с пунктом 17 Приказа ФАС России № 67 участником конкурсов или аукционов может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения, а также места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, претендующее на заключения договора.

Пунктом 23 Приказа ФАС России № 67 предусмотрено, что заявителем может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, претендующее на заключение договора и подавшее заявку на участие в конкурсе или аукционе (далее - заявитель).

В пункте 24 Правил установлен перечень оснований, при наличии которых заявитель не допускается к участию в конкурсе, в том числе, непредставление документов, определенных пунктами 52 и 121 Правил, либо наличие в таких документах недостоверных сведений.

Обязанность по подтверждению участниками представленных в действительности документов и сведений возложена на организатора конкурса или аукциона, конкурсную или аукционную комиссии, которые вправе запрашивать информацию и документы в целях проверки соответствия участника конкурса или аукциона установленным требованиям. В случае установления факта недостоверности сведений, содержащихся в документах, представленных заявителем или участником конкурса или аукциона, конкурсная или аукционная комиссия обязана отстранить такого заявителя или участника конкурса или аукциона от участия в конкурсе или аукционе на любом этапе их проведения.

Согласно пункту 26 Правил конкурсная комиссия обязана отстранить заявителя или участника конкурса от участия в конкурсе или аукционе на любом этапе их проведения в случае установления факта недостоверности сведений, содержащихся в документах, представленных заявителем.

Согласно части 1 статьи 448 Гражданского Кодекса Российской Федерации в открытом аукционе и открытом конкурсе может участвовать любое лицо.

В соответствии с п. 9 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон № 135-ФЗ) недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Из материалов дела следует, что в п. 8.3 документации об аукционе перечислены существенные признаки для отказа в допуске к торгам заявки участника, в п. 3.2. документации указано, что заявка на участие в аукционе должна содержать сведения и документы о заявителе, подавшем такую заявку.

В п. 8.2. указано, что участники аукциона должны соответствовать требованиям, установленным законодательством РФ к таким участникам. Это подтверждается п. 121 Правил № 67, в котором указано о необходимости подтверждения соответствия услуг установленным законодательством РФ требованиям.

Судом первой инстанции установлено, что на сайте размещен протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе от 22.06.2017, согласно которому ФИО5 отказано в допуске к участию в аукционе на основании п. 8.3 раздела 8 Аукционной документации, а именно: заявитель не допускается аукционной комиссией к участию в аукционе в случае непредставления документов, определенных пунктом 3.2. аукционной документации.

В заявке ФИО5 отсутствовал документ, обязательный для предъявления согласно пп. 1 п. 24 Правил, утвержденных приказом ФАС России от 10.02.2010 № 67.

Согласно пп. «ж» п. 1. п. 3.2 аукционной документации заявка на участие в аукционе должна содержать заявление об отсутствии решения о ликвидации заявителя, его банкротстве.

В п. 4 ст. 213.1 ФЗ от 26.10.2002 № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" указано, что банкротство возможно в отношении граждан, которые прекратили свою деятельность в качестве индивидуальных предпринимателей. Следовательно, отсутствие в Правилах № 67 требования граждан подтверждать отсутствие банкротства, наличие которого влечет юридические последствия, одним из которых является продажа их имущества, невозможность оказания услуг питания (цель проведения торгов для использования имущества), что нарушает права организаторов торгов и других участников торгов, которые обязаны подтверждать данные сведения, что приводит к недобросовестной конкуренции.

Согласно документации об аукционе университета данное заявление физическому лицу можно было написать в свободной форме.

Согласно п. 9.1. аукционной документации любое заинтересованное лицо вправе направить в письменной форме, в том числе в форме электронного документа, организатору аукциона запрос о разъяснении положений документации об аукционе. В течение двух рабочих дней с даты поступления указанного запроса организатор аукциона обязан направить в письменной форме или в форме электронного документа разъяснения положений аукционной документации, если указанный запрос поступил к нему не позднее чем за три рабочих дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в аукционе.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что данные требования к участникам торгов установлены организатором торгов правомерно.

ФИО5 не представил оснований и доказательств того, что требования, изложенные в аукционной документации, не применялись в равной степени ко всем участникам закупки, что могло привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. ФИО6 также по аналогичным основаниям не был допущен к участию в аукционе.

В п. 8.3 аукционной документации указано, что заявитель не допускается аукционной комиссией к участию в аукционе не только в случае непредставления документов, определенных пунктом 3.2. аукционной документации, но и несоответствия требованиям, указанным в пункте 8.2. аукционной документации.

Согласно п. 8.2. указано, что участники аукциона должны соответствовать требованиям, установленным законодательством Российской Федерации к таким участникам.

В распоряжении Министерства образования и науки РФ от 27.03.2015 № Р-54 указана цель аренды - размещение аппарата по приготовлению кофе (оказание услуг питания).

В соответствии с "ГОСТ Р 51303-2013. Национальный стандарт Российской Федерации. Торговля. Термины и определения" (утв. Приказом Росстандарта от 28.08.2013 № 582-ст) торговый автомат (вендинговый автомат): Нестационарный торговый объект, представляющий собой техническое устройство, предназначенное для автоматизации процессов продажи, оплаты и выдачи штучных товаров в потребительской упаковке в месте нахождения устройства без участия продавца.

В силу ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, невостребованных вещей в ломбардах, газа, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления). Реализация через торговые автоматы товаров и (или) продукции общественного питания, изготовленной в этих торговых автоматах, относится в целях настоящей главы к розничной торговле.

В соответствии с ст. 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Таким образом, физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, не имеет правовых оснований стать продавцом товаров обучающимся и сотрудникам Южного федерального университета по договору розничной купли-продажи.

ФИО5 не является индивидуальным предпринимателем и не представил доказательств соответствия законодательству РФ, что вправе осуществлять деятельность по продаже товаров посредством использования вендинговых аппаратов, в связи с чем, не мог участвовать в аукционе.

Приказ от 10.02.2010 № 67 предусматривает возможность участия в торгах не только юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (ИП), но и физических лиц без статуса ИП.

Вместе с тем, в соответствии с договором поставки товаров или договором розничной купли-продажи, в соответствии с гражданским законодательством продавцом может быть только лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность (ст. 492 и 506 ГК РФ).

Согласно ст. 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Таким образом, довод антимонопольного органа о том, что документы должны представлять только юридические лица и индивидуальные предприниматели, а также о том, что заявка ФИО5 содержала все предусмотренные Правилами документы, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Довод управления о нарушении организатор торгов п. 133 Правил не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку протокол содержит основания отказа в допуске ФИО5 к участию в спорных торгах.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.09.2017 по делу № А53-23611/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                              М.В. Соловьева

Судьи                                                                                                               Н.Н. Смотрова

                                                                                                               Г.А. Сурмалян