Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-8298/2022

г. Хабаровск

28 февраля 2024 года

Резолютивная часть решения объявлена 24 октября 2023 года.

В полном объеме решение изготовлено 28 февраля 2024 года.

 

Арбитражный суд Хабаровского края в составе судьи Д.Л. Малашкина

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрел в судебном заседании дело по иску Открытого акционерного общества «Строительное управление № 277» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 680030, 

<

...>)

к Краевому государственному казенному учреждению «Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 680021, 

<

...>)

о расторжении контракта от 06.07.2020 № 0122200002520003975-АЕ и о взыскании 36 967 072 руб. 07 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО2 представитель по доверенности от 14.11.2022,

от ответчика – ФИО3 представитель по доверенности от 13.02.023 № 30/2023,

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Строительное управление № 277» (далее – истец, ОАО «СУ-277») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Краевому государственному казенному учреждению «Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края» (далее – ответчик, КГКУ «Служба заказчика Минстроя края») о расторжении государственного контракта № 0122200002520001705-АН от 24.04.2020 и о взыскании 30 459 039 руб. 02 коп., в том числе: 21 685 412 руб. 14 коп. – убытки (реальный ущерб), 6 400 000 руб. 00 коп. – неустойка (штраф) в соответствии с пунктом 10.2.2 контракта, 2 373 626 руб. 88 коп. – упущенная выгода (неполученные доходы).

Определением суда от 27.05.2022 исковое заявление принято, возбуждено производство по делу № А73-8298/2022, назначено предварительное судебное заседание на 30.06.2022 в 11 часов 20 минут.

Определением от 30.06.2022 дело назначено к судебному разбирательству на 29.08.2022 в 11 часов 30 минут.

Истец на основании статьи 49 АПК РФ уточнил исковые требования, просил расторгнуть государственный контракт № 0122200002520001705-АН от 24.04.2020 и взыскать с ответчика 40 997 849 руб. 01 коп., из которых:

- 21 685 412 руб. 14 коп. – убытки (реальный ущерб) (или 15,91 % от цены государственного контракта № 0122200002520001705-АН от 24.04.2020) за период 2021 года за выполненные работы в соответствии с увеличением цены контракта на основании положительного заключения государственной экспертизы № 27-1-1-2-003450-2022 от 26.10.2022 в рамках Постановления Правительства РФ № 1315 от 08.12.2016;

- 6 400 000 руб. 00 коп. – неустойка (штраф) за каждый факт неисполнения Заказчиком обязательств в соответствии с пунктом 10.2.2 контракта;

- 2 373 626 руб. 88 коп. – упущенная выгода (неполученные доходы);

- 10 181 077 руб. 60 коп. – неосновательное обогащение;

- 357 732 руб. 39 коп. – проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 29.04.2022 по 29.08.2022.

Уточнение исковых требований судом принято к рассмотрению, поскольку не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

Определением от 28.11.2022 производство по делу № А73-8298/2022 приостановлено до вступления в законную силу судебного акта Арбитражного суда Хабаровского края по делу № А73-985/2022.

ОАО «СУ-277» обратилось в суд с ходатайством о возобновлении производства по настоящему делу в связи с вступлением в законную силу судебного акта Арбитражного суда Хабаровского края по делу № А73-985/2022.

Определением суда от 19.06.2023 производство по делу возобновлено, назначено судебное разбирательство на 21.07.2022 в 16 часов 40 минут.

В судебном заседании 21.07.2023 представитель истца в порядке статьи 49 АПК РФ заявил об отказе от иска в части требований о расторжении государственного контракта № 0122200002520001705-АН от 24.04.2020, взыскании неосновательного обогащения в размере 10 181 077 руб. 60 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 29.04.2022 по 29.08.2022 в размере 357 732 руб. 39 коп.

В остальной части представитель истца уточнил размер исковых требований, просил взыскать с ответчика:

- 19 232 081 руб. 70 коп. – убытки (реальный ущерб) за период 2021 года за выполненные работы в соответствии с увеличением цены контракта на основании положительного заключения государственной экспертизы № 27-1-1-2-003450-2022 от 26.10.2022 в рамках Постановления Правительства РФ № 1315 от 08.12.2016;

- 6 000 000 руб. 00 коп. – неустойка (штраф) за каждый факт неисполнения Заказчиком обязательств в соответствии с пунктом 10.2.2 контракта;

- 2 373 626 руб. 88 коп. – упущенная выгода (неполученные доходы).

Частичный отказ от иска и уточнение размера исковых требований приняты судом к рассмотрению.

Судебное разбирательство по делу неоднократно откладывалось.

Определением от 14.09.2023 судебное разбирательство по делу было отложено на 02.10.2023 в 16 часов 40 минут.

В судебном заседании 02.10.2023 в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 09.10.2023 в 16 часов 40 минут, информация о котором размещена в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

В судебном заседании после перерыва представитель ответчика представила для приобщения к материалам дела дополнение к отзыву на иск.

Протокольным определением суда от 09.10.2023 судебное разбирательство по делу было отложено на 17.10.2023 в 11 часов 00 минут.

В судебном заседании 17.10.2023 представитель истца в порядке статьи 49 АПК РФ заявил об уточнении размера исковых требований в части требования о взыскании убытков (реального ущерба), уменьшив до 18 054 635 руб. 00 коп.

Уточнение размера исковых требований в указанной части принято судом к рассмотрению.

В судебном заседании 17.10.2023 в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 24.10.2023 в 15 часов 30 минут, информация о котором размещена в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

После перерыва в судебном заседании представитель истца поддержал позицию по иску с четом уточнений, привел дополнительные пояснения в обоснование исковых требований.

Представитель ответчика привела дополнительные возражения на уточненные исковые требования, просила отказать в удовлетворении иска.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

Между ОАО «Строительное управление № 277» (Подрядчик) и КГКУ «Служба Заказчика Министерства строительства Хабаровского края» (Заказчик) был заключен контракт № 0122200002520003975-АЕ от 06.07.2020 (далее – контракт) на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «Детский сад на 110 мест в с. Матвеевка Хабаровского муниципального района» (работы, объект).

По условиям контракта заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы в соответствии с Технической частью (Приложение 1), являющейся неотъемлемой частью настоящего контракта, в сроки, предусмотренные контрактом в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ, предусмотренные контрактом в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ (Приложение 4), а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Объем выполняемых работ определяется в соответствии с Технической частью.

Согласно пункту 2.1 (с учетом дополнительного соглашения № 3 от 30.08.2021) цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта и включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракта, при котором цена контракта (цена работ) составляет 146 289 554 руб. 15 коп., в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС) по налоговой ставке 20 %, а в случае если контракт заключается с лицами, не являющимися в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах плательщиком НДС, то цена контракта НДС не облагается.

Пунктом 5.1 контракта установлен срок выполнения (завершения) работ: начало выполнения работ – с даты  заключения контракта, окончание работ – не позднее 10.11.2021.

В разделе 6 контракта установлен порядок сдачи и приемки выполненных работ по контракту.

Согласно пункту 6.1 контракта, результатом выполненных по контракту работ является построенный объект капитального строительства, указанный в пункте 1.1 контракта, в отношении которого  получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии объекта  капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности  объекта капитального  строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, и заключение федерального государственного экологического надзора в случаях, предусмотренных частью 7 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Приемка выполненных работ по объекту производится Заказчиком поэтапно, по каждому выполненному этапу работ, в соответствии со сроками выполнения этапов работ, установленными контрактом (пункт 6.2 контракта).

В качестве обеспечения исполнения контракта ОАО «Строительное управление № 277» предоставлена независимая гарантия №ЭБГ - 001855 от 24.01.2022, в соответствии с которой АО КБ «Солидарность» приняло на себя обязательства осуществить платеж в размере не более 10 181 077 руб. 00 коп.

В исковом заявлении ОАО «Строительное управление № 277» указало, что при исполнении контракта № 0122200002520003975-АЕ от 06.07.2020 частичное отставание от графика выполнения работ произошло по вине Заказчика, который допустил при формировании проектно-сметной документации на возводимый объект серьезные нарушения, препятствующие исполнению контракта, а также игнорировал обращения Подрядчика по выявленным в ходе исполнения контракта замечаниям как в проектной документации, прошедшей государственную экспертизу, так и в сметной документации (не были учтены виды работ, без которых невозможно выполнение контракта, и их стоимость).

21.10.2021 ОАО «СУ № 277» была получена от КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» претензия от 06.10.2021 об устранении отставания по выполнению работ на объекте «Детский сад на 110 мест в с. Матвеевка Хабаровского муниципального района» по контракту № 0122200002520003975-АЕ от 06.07.2020, в которой Заказчик со ссылкой на отставание от графика на 55 дней требовал устранить данное отставание в течение 30 дней с момента получения претензии, а также требовал предоставить рабочую документацию в полном объеме.

Подрядчик в ответ на указанную претензию направил письмо исх. № 4768 от 06.10.2021, в котором сообщил, что претензию считает необоснованной и полностью её отклоняет. ОАО «СУ № 277» исполняло все условия контракта, претензии по его исполнению возникли по не зависящим от ОАО «СУ № 277» причинам, а именно:

1. В графике производства работ не учтен подготовительный период, равный 2 месяца, предусмотренный проектом, Раздел 6 Том 6 п. 8 лист 18 (письмо о корректировке графика № 420 от 08.09.2020).

2. В условиях контракта (в НМЦ) не учтены работы по вырубке и вывозке деревьев и кустарников, работы по вырубке были утверждены заказчиком к исполнению актом от 17.07.2020, что составляет 10 дней с даты заключения контракта, однако на сегодняшний день в адрес ОАО «СУ № 277» не поступило дополнительное соглашение на внесение дополнений к контракту согласно пункта 12.5 не смотря на данный факт ОАО «СУ № 277» выполнило работы в июле 2020 года не получив за выполненные работы денежной компенсации до настоящего времени, а также гарантию ее оплаты.

Так же не решался вопрос по вывозу порубочных остатков, письмом № 363 от 13.09.2021, «Работы по вывозу лесопорубочных остатков (№ 209 от 08.07.2020 , № 226 от 13.07.2020 , № 290 от 30.07.2020, № 326 от 10.08.2020, № 469 от 30.09.2020, № 503 от 16.10.2020, № 509 от 22.10.2020, № 517 от 22.10.2020).

Приостановка работ производилась письмами исх. № 290 от 30.07.2020 (приостановка с 03.08.2020), исх. № 469 от 30.09.2020 (приостановка с 30.09.2020). Без решения данного вопроса невозможно было проводить работы по планировке площадки и разработке котлована. Работы были продолжены после предоставления заказчиком сметы по сносу зеленых насаждений и схемы места вывоза.

3. 18.11.2020 была выявлена необходимость выполнения дополнительных работ и подписан акт по разработке и вывозу непригодного грунта в объеме 5600 м3, что по нормативу составило 200 маш.час (или 200 ч/8 ч = 25 дней) с учетом работы 2-х единиц техники соответственно графиком не учтено 12,5 рабочих дней.

4. На период 30.10.2021 заказчиком не определен подрядчик по отсыпке строительной площадки скальным грунтом, а это 10 тыс. м3 до проектных отметок, в связи с чем, со стороны ОАО «СУ № 277» действует приостановка по ряду работ, данный вопрос был озвучен в письме № 363 от 13.09.2021 об отсутствии решения по отсыпке площадки скальным грунтом и довозу плодородного грунта на благоустройство.

Уведомлением № 87 от 22.03.2022 ОАО «СУ № 277» в соответствии с действующим гражданским законодательством РФ и пунктом 14.1 раздела 14 контракта  уведомило Заказчика о намерении расторгнуть в соответствии с частью 1 или частью  2 статьи 450 ГК РФ (по соглашению сторон или по решению суда) контракт № 0122200002520003975-АЕ от 06.07.2020 в связи с существенным нарушением условий контракта со стороны КГКУ «Служба заказчика Минстроя края».

В ответ на данное уведомление Подрядчика КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» сообщило, что контракт № 0122200002520003975-АЕ от 06.07.2020 расторгнут с 04.04.2022.

Кроме того, КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» информировало, что положениями Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» не предусмотрен механизм возобновления гражданско-правовых отношений между заказчиком и подрядчиком после вступления в силу решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, в связи с чем, иных оснований для расторжения указанного выше контракта с ОАО «СУ № 277» не имеется.

ОАО «СУ № 277» повторно информировало, что направленное в адрес заказчика уведомление № 87 от 22.03.2022 об одностороннем отказе от исполнения контракта № 0122200002520003975-АЕ от 06.07.2020 о прекращении исполнения указанного контракта по вине заказчика в виду нерешенных целого ряда вопросов со стороны заказчика, его самоустранения на многократные обращения подрядчика и в соответствии с нормами действующего гражданского законодательства РФ формулировка «об одностороннем отказе от исполнения контракта» означала уведомление о будущем расторжении контракта.

В соответствии с пунктом 10.2 контракта, в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик вправе требовать уплаты неустоек, штрафов, пеней.

За каждый факт неисполнения заказчиком обязательств размер штрафа устанавливается в размере: 100 000 руб., если цена контракта превышает 100 млн. руб. (пунктом 10.2.2 контракта).

В силу пункта 4.2.6 контракта заказчик обязан своевременно предоставлять разъяснения и уточнения по запросам подрядчика в части выполнения работ в соответствии с условиями настоящего контракта.

Согласно представленной в материалы дела переписке сторон, Подрядчик неоднократно обращался к Заказчику с запросами относительно разъяснений по выполнению работ.

Ссылаясь на то, что направление повторных запросов было обусловлено бездействием со стороны КГКУ «Служба заказчика Минстроя края», ОАО «СУ № 277» на основании пункта 10.2.2 контракта начислило Заказчику штрафы в общем размере 6 000 000 руб. 00 коп. (из расчета по 100 000 руб. за каждое обращение (письмо)).

Как следует из материалов дела, вопросы, на которые Заказчик должен был своевременно дать разъяснения и уточнения, следующие:

1. Работы по вывозу лесорубочных остатков (письма № 209 от 08.07.2020, № 226 от 13.07.2020, № 290 от 30.07.2021 - сумма штрафов 300 000 руб.).

2. Устройство пожарного въезда со стороны ул. Северная (письма № 226 от 13.07.2020, № 397 от 02.09.2020, № 469 от 30.09.2020 - сумма штрафов 300 000 руб.).

3. Довоз недостающего грунта (письма № 299 от 03.08.2020, № 503 от 16.10.2020, № 509 от 22.10.2020, № 517 от 22.10.2020 - сумма штрафов 400 000 руб.).

4. Отсутствие грунта на обратную засыпку фундаментов (письма № 572 от 09.11.2020, № 31 от 01.02.2021, № 64 от 17.02.2021, № 3129 от 16.04.2021 - сумма штрафов 400 000 руб.).

5. Вертикальная планировка участка (письмо № 132/2 от 21.04.2021 - сумма штрафа 100 000 руб.).

6. Отсутствие указаний по отсыпке территории строительства скальным грунтом (письма № 180 от 27.05.2021, № 221 от 18.06.2021 - сумма штрафов 200 000 руб.).

7. Ошибки расчета земляных масс (письма № 272 от 15.07.2021, № 289 от 15.07.2021 - сумма штрафов 200 000 руб.).

8. О расторжении контракта (письма № 309 от 09.08.2021, № 350 от 06.09.2021 - сумма штрафов 200 000 руб.).

9. Место вывоза грунта в резерв (письма № 299 от 03.08.2020, № 326 от 10.08.2020 - сумма штрафов 200 000 руб.).

10. Технические условия для разработки рабочей документации (письмо № 326 от 10.08.2020  - сумма штрафа 100 000 руб.).

11. ППР не прошел рассмотрение и согласование (письмо № 330 от 11.08.2020 - сумма штрафа 100 000 руб.).

12. Создание геодезической разбивочной основы Заказчиком (письма № 350 от 17.08.2021, № 469 от 30.09.2020 - сумма штрафов 200 000 руб.).

13. Решение вопросов по компенсации затрат Подрядчика по выполнению инженерно-геодезических изысканий по выносу точек геодезической разбивочной основы (письма № 398 от 02.09.2020, № 546 от 03.11.2020, № 29 от 26.01.2021 - сумма штрафов 300 000 руб.).

14. Вопросы по пожарным резервуарам (письма № 413 от 07.09.2020, № 469 от 30.09.2020, № 503 от 16.10.2020, № 509 от 22.10.2021, № 512 от 22.10.2020, № 534 от 30.10.2020, № 561 от 05.11.2020, № 132/2 от 21.04.2021, 136/2 от 23.04.2021, № 142 от 29.04.2021, № 299 от 03.08.201 - сумма штрафов 1 100 000 руб.).

15. Критическое несоответствие проектной документации (письма № 424 от 09.09.2020, № 563 от 06.11.2020, № 95 от 26.03.2021 - сумма штрафов 300 000 руб.).

16. Не выдача утвержденной ПСД стадии «Р» (письмо № 339 от 29.08.2021 - сумма штрафа 100 000 руб.).

17. Отсутствие соглашения о неучтенных расходах (письма № 339 от 27.08.2021, № 350 от 06.09.2021 - сумма штрафов 200 000 руб.).

18. Вопросы по лифту (письма № 503 от 16.10.2020, № 509 от 22.10.2020, № 517 от 22.10.2020, № 40 от 03.02.2021, № 109 от 07.04.2021, № 136/5 от 23.04.2021, № 286 от 26.07.2021, № 304 от 05.08.2021, № 309 от 09.08.2021, № 343 от 01.09.2021 - сумма штрафов 1 000 000 руб.).

19. Оплата дополнительных работ (письма № 291 от 28.07.2021, № 339 от 27.08.2021 - сумма штрафов 200 000 руб.).

20. Установка пожарных окон (письмо № 309 от 09.08.2021 - сумма штрафа 100 000 руб.).

Кроме того, согласно графику выполнения СМР и оплаты по объекту: «Детский сад на 110 мест в с. Матвеевка Хабаровского муниципального района» за период с момента заключения контракта по 01.11.2021 должны быть выполнены работы на общую сумму 125 725 555 руб. 22 коп., в том числе:

- по 1 этапу (июль - сентябрь 2020 г.) на сумму 20 443 770 руб. 68 коп.;

- по 2 этапу (октябрь 2020 г.) на сумму 5 638 391 руб. 12 коп.;

- по 3 этапу (ноябрь 2020 г.) на сумму 2 613 240 руб. 00 коп.;

- по 4 этапу (декабрь 2020 г.) на сумму 1 810 809 руб. 13 коп.;

- по 5 этапу (январь 2021 г.) на сумму 1 923 332 руб. 15 коп.;

- по 6 этапу (февраль 2021 г.) на сумму 2 763 332 руб. 14 коп.;

- по 7 этапу (март 2021 г.) на сумму 8 493 240 руб. 00 коп.;

- по 8 этапу (апрель 2021 г.) на сумму 12 693 240 руб. 00 коп.;

- по 9 этапу (май 2021 г.) на сумму 11 853 240 руб. 00 коп.;

- по 10 этапу (июнь 2021 г.) на сумму 11 853 240 руб. 00 коп.;

- по 11 этапу (июль 2021 г.) на сумму 11 853 240 руб. 00 коп.;

- по 12 этапу (август 2021 г.) на сумму 16 893 240 руб. 00 коп.;

- по 13 этапу (сентябрь 2021 г.) на сумму 16 893 240 руб. 00 коп.;

- по 14 этапу (октябрь 2021 г.) на сумму 10 566 249 руб. 33 коп.

По состоянию на 01.11.2021 ОАО «СУ № 277» выполнено и предъявлено к приемке работ всего на сумму 77 579 370 руб. 52 коп., согласно следующим справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3: № 1 от 24.09.2020 на сумму 3 039 044 руб. 12 коп., № 2 от 23.10.2020 на сумму 6 780 921 руб. 60 коп., № 3 от 24.11.2020 на сумму 10 206 898 руб. 80 коп., № 4 от 18.12.2020 на сумму 6 989 426 руб. 40 коп., № 5 от 19.02.2021 на сумму 7 150 815 руб. 60 коп., № 6 от 22.03.2021 на сумму 10 329 908 руб. 40 коп., № 7 от 16.04.2021 на сумму 2 227 015 руб. 20 коп., № 8 от 23.04.2021 на сумму 4 611 175 руб. 20 коп., № 9 от 25.05.2021 на сумму 2 475 312 руб. 00 коп., № 10 от 07.06.2021  на сумму 1 293 249 руб. 60 коп., № 11 от 25.06.2021  на сумму 3 320 818 руб. 80 коп., № 12 от 23.07.2021  на сумму 1 684 693 руб. 20 коп., № 13 от 03.08.2021  на сумму 1 081 557 руб. 60 коп., № 14 от 16.08.2021 на сумму 1 389 591 руб. 60 коп., № 15 от 23.08.2021 на сумму 1 319 056 руб. 80 коп., № 16 от 07.09.2021 на сумму 5 745 270 руб. 00 коп., № 17 от 22.09.2021 на сумму 1 501 880 руб. 40 коп., № 18 от 21.10.2021 на сумму 4 743 830 руб. 00 коп., № 19 от 22.10.2021 на сумму 1 688 905 руб. 20 коп.

Заказчиком было направлено письмо исх. № 57 от 17.01.2022, в котором сообщено, что по состоянию на 17.01.2022 претензий к ОАО «СУ № 277» со стороны заказчика по исполнению заключенного контракта не имеется. Работы выполняются в соответствии с «Дорожной картой», разработанной и утвержденной сторонами.

Из материалов дела следует, что заказчиком оплачено работ на сумму 78 041 489 руб. 46 коп.

Остаток не освоенных средств составляет 68 248 064 руб. 69 коп. (с учетом заключенного дополнительного соглашения № 3 от 30.08.2021 на увеличение цены контракта на 7,34 %).

Письмом исх. № 349 от 27.01.2022 КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» направило положительное заключение государственной экспертизы № 27-1-1-2-003450-2022 от 26.01.2022 на выполненный ОАО «СУ № 277» расчет изменения цены контракта, направленный заказчику письмом № 4/1 от 03.01.2022 по объекту в рамках корректировки цены заключенного контракта по указанному объекту согласно подпункту «б» пункта 2 Постановления Правительства РФ № 1315 от 08.12.2016.

В свою очередь, ОАО «СУ № 277» направило письмо исх. № 42 от 09.02.2022 (в ответ на письмо КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» исх. 349 от 27.01.2022), в котором просило рассмотреть вопрос корректировки цены контракта на основании положительного заключения государственной экспертизы № 27-1-1-2-003450-2022 от 26.01.2022 с последующим заключением дополнительного соглашения об утверждении новой цены контракта.

Письмом № 67 от 28.02.2022 подрядчиком направлен заказчику расчет цены контракта согласно Постановлению Правительства РФ № 1315.

Ссылаясь на положения Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Гражданского кодекса Российской Федерации, Приказов Минстроя РФ № 500/пр от 21.07.2021 и № 728/пр от 07.10.2021, Градостроительного кодекса Российской Федерации, ОАО «СУ №277» направило в адрес КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» письмо исх. № 100 от 30.03.2022 об оплате затрат подрядчика в рамках Постановления Правительства РФ № 1315, в котором указало, что  увеличение цены контракта составило 46 103 339 руб. 19 коп. (или 33,83 % от цены контракта), из которых за 2021 год сумма увеличения стоимости выполненных работ составляет 21 685 412 руб. 14 коп. (или 15,91 % от цены контракта) - фактически понесенные затраты ОАО «СУ № 277».

В соответствии с Федеральным законом №  44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» цена контракта не может быть увеличена более чем на 30 %.

Сторонами было заключено дополнительное соглашение № 3 от 30.08.2021 к контракту № 0122200002520003975-АЕ от 06.07.2020, в соответствии с которым цена контракта была увеличена на 9 997 749 руб. 60 коп., что составило 7,34 % от первоначальной цены контракта.

Однако, как полагает истец, в соответствии с Постановлением Правительства РФ № 1315 от 08.12.2016 увеличение цены контракта должно было составить 21 685 412 руб. 14 коп. (или 15,91 % от цены контракта). Указанная сумма увеличения цены контракта не превышает 30 %, что не противоречит Федеральному закону № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и составляет 23,25 % увеличения.

По мнению истца, в силу изложенных обстоятельств КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» должно было заключить дополнительное соглашение на увеличение цены контракта (на сумму реальной стоимости работ) - 21 685 412 руб. 14 коп. (15,91 % от цены контракта).

Между тем, не заключение дополнительного соглашения на увеличение цены контракта привело к срыву возведения социально-важного объекта для Хабаровского края.

По расчету истца, не полученная сметная прибыль  по объекту составила 2 373 626 руб. 88 коп., что является упущенной выгодой ОАО «СУ № 277».

В результате проведения повторной государственной экспертизы проектно-сметной документации подтвердилось, что реальная стоимость материалов и работ на объекте возросла на 30 % .

Начальная цена контракта составляла 136 291 804 руб. 55 коп.

30 % от начальной цены контракта составляет 40 887 541 руб. 40 коп. (136 291 804 руб. 55 коп. х 30%).

Таким образом, максимальная цена контракта с учетом положений Постановления Правительства Российской Федерации от 09.08.2021 № 1315 должна составлять составляет 177 179 346 руб. 00 коп. (136 291 804 руб. 55 коп. + 40 887 541 руб. 40 коп.).

Стоимость строительства объекта «Детский сад на 110 мест в с. Матвеевка Хабаровского муниципального района» согласно положительному заключению повторной государственной экспертизы составляет 282 285 160 руб. 00 коп. С учетом понижающего коэффициента 0,84 цена работ должна составить 237 119 534 руб. 00 коп.

Разница между первоначальной стоимостью контракта и стоимостью строительных работ в ценах 4 квартала 2021 года составляет 100 827 729 руб. 00 коп. (237 119 534 руб. 00 коп. - 136 291 804 руб. 55 коп.), что значительно превышает 30 % от начальной цены контракта.

В связи этим истец полагает, что при определении размера убытков необходимо исходить из возможности увеличения цены контракта на 40 887 541 руб. 40 коп.

Учитывая, что в 2020 году были выполнены и сданы работы на сумму 27 016 290 руб. 92 коп., в  2021 году были выполнены и сданы работы на сумму 51 025 198 руб. 50 коп., остаток не выполненных работ составил 58 250 315 руб. 09 коп.

Поскольку Постановление Правительства Российской Федерации от 09.08.2021 № 1315 распространяет свое действие на рост стоимости строительства с 2021 года, при расчете повышения стоимости строительства необходимо принимать во внимание объем работ, который должен был быть произведен в 2021 и 2022 году, т.е. работы на сумму 109 275 513 руб. 59 коп. (51 025 198 руб. 50 коп. + 58 250 315 руб. 02 коп.).

Пропорция стоимости работ, выполненных в 2021 году, составляет: 51 025 198 руб. 50 коп. / 109 275 513 руб. 59 коп. = 0,46694.

Дополнительным соглашением от 30.08.2021 цена контракта была увеличена на 7,33554716 %.

Акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), подписанные сторонами до заключения дополнительного соглашения от 30.08.2021, оплачивались без увеличения стоимости работ.

Стоимость работ, выполненных в 2021 году до 30.08.2021, составляет 36 883 194 руб. 00 коп. Стоимость работ выполненных в 2021 году после 30.08.2021, составляет 14 142 004 руб. 05 коп.

Таким образом, денежная сумма, на которую подлежит уменьшению общий размер убытков составляет 1 037 393 руб. 41 коп. (14 142 004 руб. 05 коп. х 7,33554716%).

Согласно уточненному расчету истца, удорожание работ, выполненных в 2021 году, составляет 18 054 635 руб. 00 коп (40 887 541 руб. 40 коп. х 0,46694 - 1 037 393 руб. 41 коп.). Данную сумму истец расценивает как убытки (реальный ущерб).

Также ОАО «СУ № 277»  указывает на наличие убытков в виде упущенной выгоды  в размере 2 373 626 руб. 88 коп. вследствие расторжения контракта по вине Заказчика.

Кроме того, ОАО «СУ № 277» ссылается на предоставление в качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту № 0122200002520003975-АЕ от 06.07.2020 банковской гарантии, выданной АО КБ «Солидарность».

Банк-гарант АО КБ «Солидарность» по требованию КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» произвел выплату по банковской гарантии на сумму 10 181 077 руб. 60 коп. (платежное поручение от 16.06.2022).

КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» в соответствии с пунктом 10.3.3 контракта были выставлены следующие претензии об уплате неустойки: № 219 от 21.01.2022 на сумму 731 447 руб. 77 коп.; № 1609 от 05.04.2022 на сумму 681 459 руб. 02 коп.; № 5523 от 11.11.2021 на сумму 2 172 334 руб. 89 коп. (из которых удержано ответчиком в безакцептном порядке - 734 467 руб. 46 коп.); № 1948 от 21.04.2022 на сумму 245 012 руб. 40 коп. (по восстановлению временного ограждения, во внимание не берется, так как ответчик данное необоснованное требование снял); № 03-07-2786 от 14.06.2022 на сумму 49 989 руб. 00 коп.

Требования заказчика о выплате неустойки по вышеуказанным претензиям частично возмещены банком-гарантом АО КБ «Солидарность» в рамках банковской гарантии.

Как полагает ОАО «СУ № 277», в результате выплаты банком-гарантом АО КБ «Солидарность» по банковской гарантии денежных средств на основании выставленных КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» в соответствии с пунктом 10.3.3 контракта претензий об уплате неустойки в размере 2 850 794 руб. 22 коп. (731 447,77 + 681 459,02 + 1 437 887,43), а также выплаты банком-гарантом АО КБ «Солидарность» по банковской гарантии суммы неотработанного аванса на основании выставленного КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» требования № 2110 от 29.04.2022  в размере 7 330 283 руб. 38 коп., всего на сумму 10 181 077 руб. 60 коп., на стороне ответчика возникло неосновательное обогащение.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения ОАО «СУ № 277» в Арбитражный суд Хабаровского края с рассматриваемым иском.

В ходе рассмотрения дела ОАО «СУ № 277» заявило частичный отказ от иска в части исковых требований о расторжении государственного контракта № 0122200002520001705-АН от 24.04.2020, о взыскании неосновательного обогащения в размере 10 181 077 руб. 60 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 29.04.2022 по 29.08.2022 в размере 357 732 руб. 39 коп.

Согласно части 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

В силу части 5 статьи 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

Изучив представленные в материалы дела доказательства, рассмотрев частичный отказ от исковых требований по настоящему делу, суд не усматривает нарушений прав других лиц при удовлетворении указанного заявления.

Поскольку частичный отказ от иска не противоречит нормам действующего законодательства и не нарушает прав других лиц, суд принимает частичный отказ ОАО «СУ № 277» от иска.

Применительно к пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ производство по делу в части исковых требований о расторжении контракта от 06.07.2020 № 0122200002520003975-АЕ, о взыскании неосновательного обогащения в размере 10 181 077 руб. 60 коп. и о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 357 732 руб. 39 коп. подлежит прекращению.

По уточненным исковым требованиям о взыскании убытков в размере 18 054 635 руб. 20 коп., штрафа в размере 6 000 000 руб. 00 коп. и  упущенной выгоды в размере 2 373 626 руб. 88 коп., оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Правоотношения сторон по контракту № 0122200002520001705-АН от 24.04.2020  регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ), а также общими положениями гражданского законодательства об исполнении обязательств надлежащим образом.

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ  по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Из положений статей 711, 746 ГК РФ и разъяснений, изложенных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Статьей 310 ГК РФ предусмотрено, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

На основании  части 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В части 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ установлено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны (часть 9 статьи 34 Закона № 44-ФЗ).

Пунктом 10.2 контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик вправе требовать уплаты неустоек, штрафов, пеней.

За каждый факт неисполнения заказчиком обязательств размер штрафа устанавливается в размере 100 000 руб., если цена контракта превышает 100 млн. руб. (пункт 10.2.2 контракта).

В силу статей 65, 68 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании заявленных требований, представляя при этом допустимые с точки зрения закона доказательства.

Истец, предъявляя требование о взыскании штрафа в размере 6 000 000 руб. 00 коп., указал на бездействие со стороны КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» на обращения подрядчика относительно выполнения работ.

В подтверждение указанных обстоятельств, истец представил письма, направленные в адрес заказчика в период выполнения работ на объекте.

Между тем, как следует из материалов дела, письма № 469 от 30.09.2020, № 326 10.08.2020, № 132/2 от 21.04.2021, № 350 от 17.08.2021, № 299 от 03.08.2021, № 326 от 10.08.2020, № 29 от 26.01.2021, № 509 от 22.10.2021, № 517 от 22.10.2020, № 136/2 от 23,04,2021, № 309 от 09.08.2021, № 503 от 16.10.2020, № 339 от 27.08.2021, № 226 от 13.07.2020 содержат повторяющиеся вопросы.

В материалах дела содержатся ответы на отдельные письма подрядчика.

Помимо этого, спорные вопросы, возникающие в процессе выполнения работ, решались сторонами, в том числе на совместных совещаниях, что истец не отрицал в ходе судебного разбирательства.

Кроме того, истец в обоснование заявленного требования о взыскании штрафа ссылается на письма уведомительного характера, не требовавшие от Заказчика принятия какого-либо решения, либо направления разъяснений.

Из буквального толкования пункта 10.2.2 контракта следует, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств.

Таким образом, к просрочке исполнения обязательств, может быть, применена только пеня, предусмотренная пунктом 10.3.1 контракта. Применение штрафа к просрочке исполнения обязательств, в соответствии с пунктом 10.2.2 контракта противоречит его условиям, исходя из прямого толкования указанного пункта, в соответствии с которым штрафы не начисляются за просрочку сроков исполнения обязательств.

Истец же в обоснование требования о взыскании штрафа ссылается на несвоевременное предоставление или не предоставление заказчиком ответов и разъяснений на письма подрядчика, тем самым подразумевая просрочку в исполнении заказчиком соответствующей обязанности.

Условие о привлечении заказчика к штрафу, согласованное в пункте 10.2 контракта, носит общий характер. Из буквального толкования условия пункта 10.2.2 контракта следует, что основанием для начисления штрафа является неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательства.

Истец в данном случае начислил штраф за каждый факт направления в адрес Заказчика письма (обращения) по отдельным вопросам исполнения контракта.

Между тем, предоставление ответов на письма и обращения Подрядчика не является обязательством Заказчика в рамках спорного контракта.

Контракт от 06.07.2020 № 0122200002520003975-АЕ по своей правовой природе является договором строительного подряда. Исходя из положений статей 702, 711, 720, 740, 746, 753 ГК РФ основными обязательствами Заказчика в договоре строительного подряда являются приемка результата выполненных работ и оплата выполненных работ. Соответственно, неисполнение или ненадлежащее исполнение указанных обязательств может повлечь начисление неустойки (пени и/или штрафа) в соответствии с пунктами 10.2.2, 10.3.1 контракта.

Согласно пункту 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан оказывать подрядчику содействие в выполнении работы и при неисполнении этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 750 ГК РФ, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

Положения статей 716, 719 ГК РФ предусматривают механизм действий подрядчика на случай возникновения объективных препятствий к выполнению работ, соблюдение которого отвечает, прежде всего, интересам подрядчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика о вышеуказанных обстоятельствах, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков (пункт 3 статьи 716 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

Согласно пункту 2 статьи 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Правовое регулирование подряда учитывает, что результат создается в процессе взаимодействия сторон, при этом обе стороны, и заказчик, и подрядчик должны предпринимать все зависящие от них усилия для целей создания качественного результата. Наличие у подрядчика специальных познаний как у профессионала в соответствующей области работ законодателем учитывается, именно на подрядчика возложена обязанность по информированию заказчика об обстоятельствах, которые грозят годности результата.

Факт заключения подрядчиком договора на предложенных заказчиком условиях не снимает с подрядчика обязанности, установленной в пункте 1 статьи 716 ГК РФ, равно как и не лишает подрядчика правовых гарантий, закрепленных в пункте 3 статьи 716 ГК РФ.

Материалами дела подтверждается, что Подрядчик, выявив в ходе выполнения работ по контракту обстоятельства, препятствующие завершению работ в установленный срок, заблаговременно сообщал о таких обстоятельствах Заказчику, уведомлял о приостановлении работ, как того требуют положения пункта 1 статьи 716, пункта 1 статьи 719 и условия контракта.

В данном случае истец-подрядчик воспользовался своим правом на односторонний отказ от исполнения контракта.

Правовых оснований для начисления и взыскания с Заказчика штрафа за каждый факт направления Подрядчиком в адрес Заказчика запросов и обращений по вопросам исполнения контракта не имеется.

При таких обстоятельствах, оснований признать обоснованным и доказанным требование ОАО «СУ № 277» о взыскании штрафа в размере 6 000 000 руб. 00 коп. у суда не имеется.

В удовлетворении искового требования о взыскании штрафа в размере 6 000 000 руб. 00 коп. следует отказать.

В отношении исковых требований ОАО «СУ № 277» о взыскании убытков (реальный ущерб) в размере 18 054 635 руб. 20 коп. и упущенной выгоды в размере 2 373 626 руб. 88 коп. суд пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело, или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно правовой позиции, содержащейся в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление Пленума ВС РФ № 25), по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. В удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Как разъяснено в пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Обязанность по доказыванию наличия необходимых условий для возмещения убытков лежит на лице, требующем их возмещения.

В силу части 1 статьи 64, статей 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых суд руководствуется правилами статей 67 и 68 АПК РФ об относимости и допустимости доказательств.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 4 статьи 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Согласно абзацу 2 пункта 5 статьи 709 ГК РФ подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Из пункта 6 статьи 709 ГК РФ следует, что подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Абзацем 2 части 6 статьи 709 ГК РФ предусмотрено, что при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора согласно статье 451 ГК РФ.

При этом указанные в данном абзаце случаи существенного изменения обстоятельств дают подрядчику право при отказе заказчика от увеличения стоимости работ требовать только расторжения договора.

Истец просит взыскать в качестве убытков (реальный ущерб) удорожание стоимости работ, выполненных в 2021 году по спорному контракту, которое по расчету истца составляет 18 054 635 руб. 00 коп.

В качестве правового обоснования данного требования истец ссылается на постановление Правительства Российской Федерации от 09.08.2021 № 1315.

В соответствии с частью 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается.

При этом в силу пункта 8 части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, если при исполнении заключенного на срок не менее одного года контракта, предусмотренного частью 16 (при условии, что контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства) и частью 16.1 статьи 34 настоящего Федерального закона, контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, геологическому изучению недр, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, цена которого составляет или превышает предельный размер (предельные размеры) цены, установленный Правительством Российской Федерации, возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения, в том числе необходимость внесения изменений в проектную документацию. Предусмотренное настоящим пунктом изменение осуществляется при наличии в письменной форме обоснования такого изменения на основании решения Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрации при осуществлении закупки для федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд соответственно и при условии, что такое изменение не приведет к увеличению срока исполнения контракта и (или) цены контракта более чем на тридцать процентов. При этом в указанный срок не включается срок получения в соответствии с законодательством Российской Федерации положительного заключения экспертизы проектной документации в случае необходимости внесения в нее изменений.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.08.2021 № 1315 «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», предусмотрено, что допускается в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 95 и частью 70 статьи 112 Федерального закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта, стороной которого является заказчик, указанный в приложении к настоящему постановлению, в том числе изменение (увеличение) цены контракта, при совокупности следующих условий:

1) изменение существенных условий контракта осуществляется в пределах лимитов бюджетных обязательств, доведенных до получателя средств федерального бюджета и бюджетов государственных внебюджетных фондов в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации, на срок исполнения контракта и не приводит к увеличению срока исполнения контракта и (или) цены контракта более чем на 30 процентов;

2) предусмотренные проектной документацией соответствующего объекта капитального строительства (актом, утвержденным застройщиком или техническим заказчиком и содержащим перечень дефектов оснований, строительных конструкций, систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения с указанием качественных и количественных характеристик таких дефектов, и заданием застройщика или технического заказчика на проектирование в зависимости от содержания работ) физические объемы работ, конструктивные, организационно-технологические и другие решения не изменяются;

3) размер изменения (увеличения) цены контракта определяется в порядке, установленном приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации, а цены контракта, размер которой составляет или превышает 100 млн. руб., - по результатам повторной государственной экспертизы проектной документации, проводимой в части проверки достоверности определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объекта капитального строительства, проведения работ по сохранению объектов культурного наследия в соответствии с пунктом 45(14) Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 № 145 «О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий» (в редакции настоящего постановления);

4) изменение существенных условий контракта осуществляется путем заключения заказчиком и поставщиком (подрядчиком, исполнителем) соглашения об изменении условий контракта на основании поступившего заказчику в письменной форме предложения поставщика (подрядчика, исполнителя) об изменении существенных условий контракта в связи с существенным увеличением цен на строительные ресурсы, подлежащие поставке и (или) использованию при исполнении такого контракта, с приложением информации и документов, обосновывающих такое предложение;

5) контракт заключен до 31.12.2022 и обязательства по нему на дату заключения соглашения об изменении условий контракта не исполнены.

Таким образом, изменение цены контракта возможно при соблюдении требований приведенных нормативно-правовых актов.

В рассматриваемом случае необходимость изменения цены контракта обоснована истцом увеличением стоимости строительных материалов, что повлекло увеличение стоимости выполненных им в 2021 году работ. При этом истец ссылается на то, что увеличение стоимости работ и материалов подтверждается заключением повторной государственной экспертизы.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд приходит к выводу, что истец не доказал наличие необходимой совокупности условий для изменения (увеличения) цены контракта.

Из материалов дела не следует, что сторонами контракта заключено дополнительное соглашение об изменении его цены на спорную сумму (подпункт «а» пункта 2 Постановления Правительства РФ № 1315).

В рассматриваемом случае Заказчик ответил отказом на предложение Подрядчика увеличить цену контракта на 30 %, в связи с чем Подрядчик воспользовался правом на односторонний отказ от исполнения контракта (уведомление от 22.03.2022 № 87).

Контракт является расторгнутым с 04.04.2022.

В соответствии с пунктом 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора» разрешая споры, связанные с расторжением договоров, суды должны иметь в виду, что по смыслу пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.).

В силу правовой позиции, изложенной в пункте 19 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2018), утвержденной Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.07.2018, расторжение договора подряда не влечет освобождение заказчика от оплаты выполненных и принятых до прекращения такого договора работ, то есть заказчиком должны быть оплачены все выполненные подрядчиком работы до момента его расторжения.

Материалами дела подтверждается, что фактически выполненные истцом-подрядчиком работы до даты расторжения контракта оплачены ответчиком-заказчиком в полном объеме по цене, установленной контрактом.

Доказательств соблюдения требований Закона № 44-ФЗ и постановления Правительства Российской Федерации № 1315 для целей изменения контракта с учетом сдачи-приемки работ, выполненных в пределах согласованной цены контракта до его расторжения, в материалы дела не представлено.

Утверждение истца о том, что предупредив заказчика о необходимости превышения указанной в контракте твердой цены, подрядчик вправе требовать от заказчика оплаты выполненных работ с учетом повышения цены и удорожания материалов, основано на неверном толковании пунктов 5 и 6 статьи 709 ГК РФ, и положений постановления Правительства Российской Федерации № 1315.

Правовых оснований для признания спорного удорожания работ в качестве убытков (реального ущерба) подрядчика при расторжении контракта не имеется.

Исковое требование о взыскании убытков (реального ущерба) в размере 18 054 635 руб. 00 коп. заявлено необоснованно и удовлетворению не подлежит.

Относительно искового требования о взыскании упущенной выгоды в размере 2 373 626 руб. 88 коп.

В пункте 14 Постановления Пленума ВС РФ № 25 разъяснено, что по смыслу статьи 15 ГК РФ упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

В абзаце 3 пункта 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно подтвердить, что им совершены конкретные действия, направленные на извлечение доходов, которые не были получены только в связи с допущенным ответчиком нарушением, ставшим единственным препятствием для получения дохода (определение Верховного Суда Российской Федерации от 19.01.2016 № 18-КГ15-237).

Таким образом, лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить, что оно совершило конкретные действия и сделало с этой целью приготовления, направленные на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным ответчиком нарушением.

То есть, истец должен доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду (определение Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2015 N 302-ЭС14-735 по делу № А19-1917/2013).

По смыслу приведенных норм права и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации для взыскания упущенной выгоды, в первую очередь, следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер, а также установить были ли истцом предприняты все необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления.

Бремя доказывания наличия и размера упущенной выгоды лежит на истце, который должен доказать, что он мог и должен был получить определенные доходы, и только нарушение ответчика стало единственной причиной, лишившей его возможности получить прибыль.

Подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (пункт 1 статьи 719 ГК РФ).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных выше, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 719 ГК РФ).

Истец просит взыскать упущенную выгоду в размере 2 373 626 руб. 88 коп., что составляет сумму сметной прибыли от стоимости не выполненных работ по контракту.

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, принимая во внимание характер сложившихся правоотношений сторон, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для признания ответчика виновным в возникновении у истца убытков в виде упущенной выгоды.

Доказательства, свидетельствующие о нарушении заказчиком обязательств по контракту, повлекших возникновение у подрядчика убытков в виде упущенной выгоды, материалы дела не содержат.

В силу статьи 743 ГК РФ, подрядчик осуществляет строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющий объем работ, и со сметой, определяющей цену работ.

Сметная прибыль исполнителя (подрядчика), заложенная при формировании стоимости работ в смете к контракту, выплачивается по результатам принятия выполненных работ. Соответственно оплата по контракту за работы, которые фактически подрядчиком не выполнялись, к упущенной выгоде не относится.

Истцом не представлено доказательств совершения им приготовлений и необходимых действий, направленных на получение дохода, который не был получен ввиду неправомерных действий ответчика, свидетельствующих о возможности реального получении им заявленной упущенной выгоды, и что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить прибыль в заявленном размере.

Кроме того, в соответствии с частью 23 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны от его исполнения другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Соответственно, стороне контракта, исходя из положений Закона № 44-ФЗ, регулирующего спорные правоотношения, не предоставлено право требования возмещения упущенной выгоды с учетом определения понятия «убытки», содержащегося в пункте 2 статьи 15 ГК РФ, то есть неполученных доходов, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Оснований для удовлетворения искового требования ОАО «СУ № 277» о взыскании  упущенной выгоды в размере 2 373 626 руб. 88 коп. не имеется.

На основании изложенного, исковые требования ОАО «СУ № 277» о взыскании убытков (реального ущерба) в размере 18 054 635 руб. 20 коп. и упущенной выгоды в размере 2 373 626 руб. 88 коп.  удовлетворению не подлежат.

Поскольку в удовлетворении иска отказано в полном объеме, судебные расходы по уплате государственной пошлины относятся на истца в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ.

При этом суд учитывает, что при приятии искового заявления к производству ОАО «СУ № 277» была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины до окончания рассмотрения дела по существу. В этой связи применительно к части 3 статьи 110 АПК РФ с истца в федеральный бюджет следует взыскать государственную пошлину в сумме 160 088 руб. 00 коп.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Принять частичный отказ Открытого акционерного общества «Строительное управление № 277» от иска.

Прекратить производство по делу в части исковых требований о расторжении контракта от 06.07.2020 № 0122200002520003975-АЕ, о взыскании неосновательного обогащения в размере 10 181 077 руб. 60 коп. и о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 357 732 руб. 39 коп.

В удовлетворении остальной части уточненных исковых требований отказать.

Взыскать с Открытого акционерного общества «Строительное управление № 277» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 160 088 руб. 00 коп.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

 

Судья                                                                                              Д.Л. Малашкин