АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

г.МоскваДело № А40-5353/19-58-107

«16» августа 2019г.

Резолютивная часть решения объявлена 17.07.2019г.

Решение в полном объеме изготовлено 16.08.2019г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Судьи Жура О.Н. 

при секретаре Ивлевой А.Е., 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску АО «Ай Кью Джи Управление Активами Д.У. (ОГРН 

<

***>, 125009, 

<

...>) к ответчику – ПАО Банк «ФК Открытие» (ОГРН 

<

***>, 115114, 

<

...>), третьему лицу АО НПФ «Сафмар» (ОГРН 

<

***>, 111250, 

<

...> и Молот, д.10),  о взыскании убытков,

с участием: представители истца – ФИО1 (паспорт гражданина Украины, доверенность от 31.05.2018г.), ФИО2 (паспорт, доверенность от 05.02.2018г.), ФИО3 (удостоверение № 16227, доверенность от 05.02.2018г.), ФИО4 (удостоверение №4575, доверенность от 25.04.2019г.), представители ответчика – ФИО5 (паспорт, доверенность от 25.04.2019г.), ФИО6 (паспорт, доверенность от 19.02.2019г.), ФИО7 (паспорт, доверенность от 25.04.2019г.) ФИО8 (паспорт, доверенность от 23.04.2019г.), представитель третьего лица АО НПФ «Сафмар» - ФИО9 (удостоверение, доверенность от 26.04.2019г.), ФИО2 (паспорт, доверенность от 05.02.2018г.), ФИО3(удостоверение № 16227, доверенность от 05.02.2018г.),

Установил:

определением от 25.01.2019г. принято к производству исковое заявление                   АО «Ай Кью Джи Управление Активами Д.У.» к ответчику – ПАО Банк «ФК Открытие» о взыскании убытков.

Исковое заявление мотивировано тем, что истец является владельцем ценных бумаг АО «Открытие Холдинг». 05.12.2016г. ПАО «БИНБАНК» выпустил оферты №№ 1, 2, 3, адресованные АО «ЕФГ Управление Активами» (после смены наименования – АО «Ай Кью Джи Управление Активами») Д.У. средствами пенсионных накоплений для финансирования накопительной пенсии АО НПФ «САФМАР» (ДУ1-СПН), Д.У. средствами пенсионных накоплений для финансирования накопительной пенсии АО «НПФ «Доверие», Д.У. средствами пенсионных резервов АО НПФ «САФМАР» (ДУ2-ПР) на приобретение биржевых облигаций АО «Открытие Холдинг» (документарные процентные неконвертируемые на предъявителя облигации серий БО-03, ISIN RU000A0JURM2 и БО-04, ISIN RU000A0JUWV3). 20.09.2017г. истец направил ПАО «БИНБАНК» оферты №№ 1, 2, 3 с отметкой об акцепте, которые не были исполнены. ПАО «БИНБАНК» недобросовестно уклонился от исполнения обязательств, вытекающих из оферт №№ 1, 2, 3 от 05.12.2016г., что причинило истцу убыток в виде упущенной выгоды в размере 9.510.207.467,76руб., который истец просит взыскать с ПАО Банк «ФК Открытие», являющегося правопреемником ПАО «БИНБАНК», реорганизованного 01.01.2019г. путем присоединения к ПАО Банк «ФК Открытие».

Судом в порядке ст. 49 АПК РФ принято к производству заявление об уточнении исковых требований, в котором истец просит взыскать с ответчика в пользу АО «Ай Кью Джи Управление Активами» Д.У. средствами пенсионных накоплений для финансирования накопительной пенсии АО НПФ «САФМАР» (ДУ1-СПН) убытки в размере 8.247.143.157,40руб., в пользу АО «Ай Кью Джи Управление Активами» Д.У. средствами пенсионных резервов АО НПФ «САФМАР» (ДУ2-ПР) убытки в размере 1.139.690.200руб., в пользу АО «Ай Кью Джи Управление Активами» Д.У. средствами пенсионных накоплений для финансирования накопительной пенсии АО НПФ «Доверие» убытки в размере 123.374.110,36руб.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 27.02.2019г. к участию в дело в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены АО НПФ «Доверие», АО НПФ «Сафмар».

Определением от 15.04.2019г. произведена в порядке процессуального правопреемства замена третьего лица – АО НПФ «Доверие» правопреемником АО НПФ «Сафмар».

Определением от 31.05.2019г. возвращено встречное исковое заявление ПАО Банк «ФК Открытие»  к ответчику - АО «Ай Кью Джи Управление Активами Д.У., третьим лицам АО НПФ «Сафмар», АО «НПФ «Доверие»  о признании сделок недействительными. 

В настоящем судебном заседании дело подлежит рассмотрению по существу.

Представители истца в судебном заседании поддержали исковые требования с учетом уточнения, по доводам, изложенным в иске и письменных пояснениях.

Представители ответчика возражали против удовлетворения иска по основаниям, изложенным в отзыве на иск и письменных пояснениях, указав, что истцом не доказан состав убытков (возникновение убытков, вина ответчика, причинно-следственная связь между действиями ПАО «БИНБАНК» и наступившими неблагоприятными последствиями для истца), не доказано предоставление истцом информации, необходимой для исполнения обязательств, и совершение со стороны истца действий, направленных на исполнение обязательств, оферты №№ 1, 2, 3 от 05.12.2016г. являются ничтожными сделками, совершенными со злоупотреблением правом и направленными на причинение вреда ПАО «БИНБАНК», его кредиторам и Банку России.

Представитель третьего лица полагал исковые требования подлежащими удовлетворению по основаниям, изложенным в письменных пояснениях. 

Изучив материалы дела, представленные доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд пришел к следующим выводам.

Судом установлено, что истец является доверительным управляющим документарных процентных неконвертируемых на предъявителя биржевых облигаций АО «Открытие Холдинг» серии БО-03, ISIN RU000A0JURM2 в количестве 5.382.684шт. и серии БО-04, ISIN RU000A0JUWV3 в количестве 4.500.000шт., составляющих активы АО НПФ «САФМАР» и АО НПФ «Доверие» (до реорганизации в форме присоединения к АО НПФ «САФМАР»).

Согласно п. 1 ст. 1012 ГК РФ по договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя). Передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему.

Как следует из материалов дела, в обоснование заявленных требований истцом представлены копии оферт №№ 1, 2, 3 от 05.12.2016г. от имени ПАО «БИНБАНК» на заключение сделок по приобретению биржевых облигаций АО «Открытие Холдинг» (документарных процентных неконвертируемых на предъявителя облигаций серий БО-03, ISIN RU000A0JURM2 в количестве 5.382.684шт. и БО-04, ISIN RU000A0JUWV3 в количестве 4.500.000шт.), адресованных АО «ЕФГ Управление Активами» Д.У. средствами пенсионных накоплений для финансирования накопительной пенсии АО НПФ «САФМАР» (ДУ1-СПН), Д.У. средствами пенсионных накоплений для финансирования накопительной пенсии АО «НПФ «Доверие», Д.У. средствами пенсионных резервов АО НПФ «САФМАР» (ДУ2-ПР).

Как усматривается из содержания оферт №№ 1, 2, 3 от 05.12.2016г., ПАО «БИНБАНК» обязалось приобрести у АО «ЕФГ Управление активами»  биржевые облигации АО «Открытие Холдинг» по цене, соответствующей номинальной стоимости облигаций, на условиях, указанных в офертах. Оферты от имени ответчика подписаны Председателем Правления ПАО «БИНБАНК» ФИО10

20.09.2017г. Банком России издан Приказ № ОД-2723, согласно которому с 21.09.2017г. назначена временная администрация по управлению кредитной организацией ПАО «БИНБАНК» сроком на шесть месяцев с приостановлением полномочий исполнительных органов кредитной организации в соответствии со ст.ст. 189.25, 189.26, 189.31 Федерального закона от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

20.09.2017г., т.е. в день издания Банком России приказа о введении временной администрации, в ПАО «БИНБАНК» поступили оферты №№ 1, 2, 3 от 05.12.2016г. с отметкой об акцепте с требованием об исполнении обязательств по заключению сделок по приобретению биржевых облигаций АО «Открытие Холдинг» серии БО-03, ISIN RU000A0JURM2 в количестве 5.382.684шт. и серии БО-04, ISIN RU000A0JUWV3 в количестве 4.500.000шт.

Согласно отметке об акцепте в направленных ПАО «БИНБАНК» офертах №№ 1, 2, 3 от 05.12.2016г. и представленным в материалы дела копиям писем истца №№ 170922-02-ИСХ, 170922-04-ИСХ, 170922-03-ИСХ от 22.09.2017г. и №№ 171011-07-ИСХ, 171011-06-ИСХ, 171011-05-ИСХ от 11.10.2017г., истец избрал в качестве дат исполнения обязательств 20.09.2017г., 25.09.2017г. и 20.10.2017г.

Временной администрацией ПАО «БИНБАНК» в адрес истца направлены заявления об отказе от 20.11.2017г. от исполнения оферт №№ 1, 2, 3 от 05.12.2016г.

Истец, усматривая в действиях ПАО «БИНБАНК» необоснованное уклонение от исполнения обязательств, обратился в суд с настоящим иском.

Ответчик, возражая относительно заявленных исковых требований и заявляя о недействительности (ничтожности) оферт №№ 1, 2, 3 от 05.12.2016г., указывает на их направленность на причинение вреда ПАО «БИНБАНК», его кредиторам и Банку России, осуществлявшему меры по восстановлению платежеспособности кредитной организации.

Согласно доводам ответчика, оферты №№ 1, 2, 3 от 05.12.2016г. изготовлены непосредственно перед введением временной администрации в ПАО «БИНБАНК», после прекращения полномочий Председателя Правления ПАО «БИНБАНК» ФИО10, подписавшего оферты.

Согласно представленной в материалы дела копии выписки №1 из Протокола заседания Совета директоров ПАО «БИНБАНК» №15 от 29.05.2017г., полномочия ФИО10 в качестве Председателя Правления ПАО «БИНБАНК» досрочно прекращены 29.05.2017г.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно указать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений. В силу ч.2 ст.9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В качестве обоснования довода о недействительности оферт №№ 1, 2, 3 от 05.12.2016г. в силу ничтожности по основаниям, предусмотренным ст.ст. 10, 168 ГК РФ, ввиду изготовления оферт после прекращения полномочий Председателя Правления ПАО «БИНБАНК» ФИО10, подписавшего оферты, ответчиком в материалы дела представлены:

Копия заключения специалиста Ассоциации судебных экспертов и оценщиков Альянс № 2020/К-19 от 30.05.2019г., согласно которому фактическое время изготовления оферты № 1 (не ранее 3 кв. 2017г.) не соответствует указанной в ней дате (05.12.2016г.), что, по мнению ответчика, свидетельствует о невозможности изготовления оферты в период действия полномочий ФИО10 в качестве Председателя Правления ПАО «БИНБАНК» (до 29.05.2017г.);

Копии заключения специалиста от 27.06.2019г., акта экспертного исследования №25/06/19-1/Р от 25.06.2019г. о рецензировании заключения специалиста Ассоциации судебных экспертов и оценщиков Альянс № 2020/К-19 от 30.05.2019г. и о его соответствии требованиям ст. ст. 8 и 16 Федерального закона от 31.05.2001г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»;

Копия протокола осмотра письменных доказательств нотариусом г. Москвы ФИО11 от 30.05.2019г., согласно которому нотариусом в ходе осмотра зафиксировано содержание автоматизированных систем внутреннего учета и регистрации документов ПАО «БИНБАНК» и ответчика, в том числе формирование и размещение документов, связанных с выдачей оферт №№ 1, 2, 3 от 05.12.2016г., не ранее 20.09.2017г.;

Копии акта выгрузки сведений из автоматизированных банковских систем и серверов ПАО «БИНБАНК» от 23.04.2019г., справок Департамента методологии и документационного обеспечения, Департамента учета и отчетности, Департамента безопасности, Департамента информационной безопасности ПАО Банк «ФК Открытие» об отсутствии информации об одобрении, изготовлении, регистрации и направлении оферт №№ 1, 2, 3 от 05.12.2016г. ранее 20.09.2017г., а также о принадлежности ответчику информационных ресурсов, содержание которых зафиксировано нотариусом г. Москвы ФИО11 в протоколе нотариального осмотра письменных доказательств от 30.05.2019г.

В обоснование довода о злоупотреблении правом со стороны истца при направлении акцепта оферт №№ 1, 2, 3 от 05.12.2016г. ответчик представил копию справки Департамента безопасности ПАО Банк «ФК Открытие» с приложением ежеквартального отчета ПАО «САФМАР Финансовые инвестиции» за 3 кв. 2017г. опубликованного на сайте Центра раскрытия корпоративной информации http://www.e-disclosure.ru, согласно которым ФИО10, являвшийся Председателем Правления ПАО «БИНБАНК» в период с 18.11.2016г. по 29.05.2017г., является лицом, аффилированным с АО НПФ «Доверие», АО НПФ «Сафмар». Также ответчиком представлены выписки из ЕГРЮЛ в отношении ПАО «БИНБАНК», согласно которым информация о прекращении полномочий ФИО10 была опубликована в Едином государственном реестре юридических лиц 14.06.2017г.

В свою очередь, истцом в опровержение представленных ответчиком доказательств и доводов о недействительности (ничтожности) оферт №№ 1, 2, 3 от 05.12.2016г. представлены:

Заключение специалиста №291к/19 от 11.07.2019г. и акт экспертной консультации № 2/07-8-2019 от 11.07.2019г. об анализе заключения специалиста Ассоциации судебных экспертов и оценщиков Альянс № 2020/К-19 от 30.05.2019г., содержащие отрицательные выводы относительно научно-методического уровня заключения специалиста Ассоциации судебных экспертов и оценщиков Альянс.

Заключение специалиста № 30И/07-2019 от 11.07.2019г. об исследовании электронной версии протокола осмотра письменных доказательств нотариусом г. Москвы ФИО11 от 30.05.2019г., согласно которому специалистом выявлены недостатки методики осмотра нотариусом письменных доказательств.

В ходе судебного заседания представителем ответчика заявлено ходатайство о привлечении к участию в деле специалиста Ассоциации судебных экспертов и оценщиков Альянс в целях разъяснения вопросов, связанных с содержанием заключения№ 2020/К-19 от 30.05.2019г.

Представители истца и третьего лица возражали относительно ходатайства ответчика, протокольным определением в удовлетворении ходатайства о вызове специалиста отказано.

Оценив довод ответчика о ничтожности сделок, суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В силу ч. 1 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Ответчик, указывая на ничтожность оферт  по основаниям, предусмотренным ст.ст. 10, 166, 168 ГК РФ, ввиду изготовления оферт после прекращения полномочий Председателя Правления ПАО «БИНБАНК» ФИО10, составления оферт  позже указанной в них даты, не заявил о фальсификации доказательств.  Вместе с тем, доводы, изложенные ответчиком, могут быть проверены  только в порядке, предусмотренном для проверки заявления о фальсификации (ст. 161 АПК РФ). При этом, суд учитывает, что представленные сторонами доказательства в отношении данного довода ответчика носят  противоречивый, взаимоисключающий характер, в связи с чем факт недействительности оферт в силу ничтожности по заявленным ответчиком основаниям, предусмотренным ст. 10, 166, 168 ГК РФ, не может быть установлен с достаточной степенью достоверности (ст. 71 АПК РФ).

Ответчиком, кроме того, заявлено о недействительности оферт по основаниям, предусмотренным п. 1 ст. 53, ст. 183 ГК РФ, как совершенных лицом, не имевшим полномочий действовать от имени ответчика, аффилированным в период фактического изготовления оферт с АО НПФ «САФМАР», АО «НПФ «Доверие». 

Определением от 30.05.2019г. возвращено встречное исковое заявление ПАО Банк «ФК Открытие»  к ответчику - АО «Ай Кью Джи Управление Активами Д.У., третьим лицам АО НПФ «Сафмар», АО «НПФ «Доверие»  о признании сделок недействительными по указанным основаниям ввиду несоответствия ч.3  ст. 132 АПК РФ. 

Исходя из положений ч. 2 ст. 71 и  ч. 1 ст. 168 АПК РФ, при принятии решения арбитражный суд определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, и устанавливает достаточность представленных доказательств для правильного разрешения дела.

Принимая во внимание достаточность представленных доказательств в их совокупности для правильного разрешения дела,  суд пришел к следующим выводам относительно заявленных истцом требований о взыскании убытков. 

В силу п. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. 

Согласно п. 2 указанной статьи, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). 

Согласно п. 1 ст. 1064 ГК РФ, вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. 

Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (п. 2 указанной статьи). 

По смыслу вышеуказанных норм убытки являются мерой гражданско-правовой ответственности, применение которой возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренной законом. 

При этом лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать наступление вреда, противоправность действий причинителя вреда, причинно-следственную связь между виновными (противоправными) действиями причинителя вреда и фактом причинения вреда, а также размер вреда, подтвержденный документально. Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении совокупности всех вышеуказанных элементов ответственности.

В качестве обоснования размера взыскиваемых убытков истцом в материалы дела представлен отчет № 36/2019 от 01.04.2019г. об оценке рыночной стоимости облигаций АО «Открытие Холдинг» по состоянию на 26.02.2019г., согласно которому рыночная стоимость принадлежащих истцу облигаций составляет 1.095.896.778 руб.

Обстоятельства, которые истец приводит в обоснование своих требований, - уклонение ПАО «БИНБАНК» от исполнения обязательств, вытекающих из оферт №№ 1, 2, 3, датированных 05.12.2016г., необоснованный отказ временной администрации ПАО «БИНБАНК» от исполнения обязательств по офертам, несовершение ПАО «БИНБАНК» действий, направленных на исполнение оферт, путем заключения сделок по приобретению облигаций на организованных торгах или вне организованных торгов, что привело к возникновению убытков ввиду изменения стоимости облигаций, которые должны были быть приобретены ПАО «БИНБАНК». Удовлетворение требований путем предъявления требований к эмитенту в предусмотренном эмиссионной документацией порядке истец считает невозможным ввиду неудовлетворительного финансового состояния эмитента, реструктуризации облигационного займа и замены первоначального обязательства по выплате номинальной стоимости облигаций. Иными словами, истец ссылается на незаконное бездействие ПАО «БИНБАНК».

Бездействие – юридический факт, который может повлечь гражданско-правовую ответственность только тогда, когда бездействие является следствием неисполнения лицом обязанности совершить определенное действие. 

Общие начала гражданского законодательства гарантируют участникам соответствующих правоотношений приобретение и осуществление своих гражданских прав по собственной воле и в своем интересе. Единственное ограничение данной возможности – обязанность действовать согласно требованиям законодательства, договоренностям сторон (п. 2 ст. 1 ГК РФ).

При этом суд считает необходимым отметить следующее. Как следует из материалов дела,  истец является доверительным управляющим документарных процентных неконвертируемых на предъявителя биржевых облигаций АО «Открытие Холдинг» серии БО-03, ISIN RU000A0JURM2 в количестве 5.382.684шт. и серии БО-04, ISIN RU000A0JUWV3 в количестве 4.500.000шт., составляющих активы АО НПФ «САФМАР» и АО НПФ «Доверие» (до реорганизации в форме присоединения к АО НПФ «САФМАР»).

Из материалов дела, пояснений истца и ответчика судом установлено, что передача ценных бумаг ПАО «БИНБАНК» в соответствии с условиями оферт №№ 1, 2, 3, датированных 05.12.2016г., не производилась.

Согласно материалам дела, в т.ч. представленному ответчиком перечню ценных бумаг АО «Открытие Холдинг», в отношении которых центральный депозитарий осуществляет обязательное централизованное хранение, облигации серии БО-03, ISIN RU000A0JURM2 и серии БО-04, ISIN RU000A0JUWV3 допущены к обращению на фондовой бирже, дефолт по облигациям не объявлен, просрочки в выплате купонного дохода эмитентом не допущены, делистинга облигаций на всех биржах, осуществивших их допуск к организованным торгам, не было, погашение облигаций эмитентом предусмотрено в 2027 году.

Доказательств возникновения у истца убытков в виде утраты возможности удовлетворения своих требований в предусмотренном эмиссионной документацией порядке в материалы дела не представлено.

При этом суд отклоняет доводы истца о невозможности исполнения обязательств эмитентом в установленный договором срок ввиду реструктуризации облигационного займа и изменения договорных условий в одностороннем порядке в ущерб правам и интересам истца, выраженных в принятии решения общим собранием акционеров Открытие Холдинг от 31.08.2018г. о внесении изменений в решение о выпуске ценных бумаг в отношении биржевых облигаций документарных процентных неконвертируемых на предъявителя серии БО-03, принятии решения общим собранием владельцев облигаций АО «Открытие Холдинг» серии БО-03 от 07.11.2018г., заключении соглашения о новации от 16.11.2018г. между АО «Открытие Холдинг» и владельцами облигаций серии БО-03 (в лице ПВО), утверждении изменений в решении о выпуске ценных бумаг, в отношении облигаций БО-03 от 04.12.2018г., принятии решения общим собранием акционеров Открытие Холдинг от 28.08.2018г. о внесении изменений в решение о выпуске ценных бумаг в отношении биржевых облигаций документарных процентных неконвертируемых на предъявителя серии БО-04, принятии решения общим собранием владельцев облигаций АО «Открытие Холдинг» серии БО-04 от 14.09.2018г., заключении соглашения о новации от 02.10.2018г. между АО «Открытие Холдинг» и владельцами облигаций серии БО-04 (в лице ПВО), утверждении изменений в решении о выпуске ценных бумаг в отношении облигаций БО-04 от 02.10.2018г., поскольку представленные истцом соглашения о новации не изменяют обязательства эмитента по погашению биржевых облигаций серии БО-03 и БО-04 номиналом в 1000 руб. и выплату процентных купонов по новому графику в полном объеме погашения. При этом из представленных в материалы дела доказательств следует, что 1 копейка – это дополнительное обязательство эмитента уплатить данную сумму в качестве оплаты держателям облигаций за согласие на реструктуризацию выпуска акций (перенос срока выплаты купона) - новацию обязательства.

Аналогичные обстоятельства ранее были установлены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.03.2018г. по делу № А40-217835/17-138-1923 по иску Компании Онексим Холдингз Лимитед (Onexim Holdings Limited) к АО «Открытие Холдинг» о расторжении договора займа, заключенного путем приобретения биржевых облигаций документарных процентных неконвертируемых на предъявителя серии БО-04, эмитированных АО «Открытие Холдинг».

Под упущенной выгодой, требование о взыскании которой заявлено истцом в рамках настоящего дела, ГК РФ понимает неполученные доходы, которые истец получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (п. 2 ст. 15 ГК РФ). 

Как напрямую следует из текста указанной статьи ГК РФ, для определения упущенной выгоды недопустимо руководствоваться вероятностью наступления того или иного события. Наличие упущенной выгоды, либо ее отсутствие, могут быть связаны только с действиями ответчика по делу. В случае, если действия (бездействие) ответчика было единственным препятствием в наступлении неблагоприятных для истца последствий, то имеет место упущенная выгода.

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением (п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016г. № 7). 

Таким образом, истец в рамках данной категории дел должен доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду (Определение Верховного Суда РФ от 29.01.2015г. по делу № А19-1917/2013, Определение Верховного Суда РФ от 19.01.2016г. № 18-КГ15-237, Постановление Президиума ВАС РФ от 21.05.2013г. № 16674/12). 

Истец не представил доказательств того, что действия (бездействие) ПАО «БИНБАНК» являлись единственным препятствием, не позволившим истцу получить упущенную выгоду.

В материалы дела представлены котировки документарных процентных неконвертируемых на предъявителя облигаций серий БО-03, ISIN RU000A0JURM2 и БО-04, ISIN RU000A0JUWV3 за период с 20.09.2017г. по 20.03.2018г., из которых усматривается, что на даты, указанные истцом в качестве дат исполнения обязательств (20.09.2017г., 25.09.2017г., 20.10.2017г.), и в течение последующих шести месяцев происходили колебания стоимости облигаций на фоне общего высокого уровня котировок, что подтверждает наличие у истца возможности реализации облигаций, в том числе, после получения отказа временной администрации ПАО «БИНБАНК» от исполнения оферт №№ 1, 2, 3.

Отказ временной администрации по управлению кредитной организацией ПАО «БИНБАНК» от исполнения оферт №№ 1, 2, 3 не признан недействительным и не оспаривался Истцом в установленном законом порядке, доказательства обратного в материалы дела не представлены.

Суд критически оценивает представленный истцом расчет убытков и обоснование даты расчета взыскиваемых убытков. Как следует из представленного истцом в материалы дела отчета № 36/2019 от 01.04.2019г. об оценке рыночной стоимости облигаций АО «Открытие Холдинг», данный расчет произведен по состоянию на 26.02.2019г., при этом истцом не представлено обоснование отказа от распоряжения своими правами держателя облигаций в течение 1,5 лет до даты предъявления настоящего искового заявления, а также обоснование расчета убытков по состоянию на 26.02.2019г.

Также суд считает необходимым отметить, что деятельность истца по инвестированию денежных средств в ценные бумаги – биржевые облигации сопряжена с высокими рисками, обусловленными в том числе финансово-экономическим кризисом, временным или продолжительным обесцениваем вложений, возможностью дефолта по облигациям, неполучением выплат при погашении облигаций, дохода по облигациям и прочее. Истец, осуществляя свою деятельность, самостоятельно принял решение инвестировать в биржевые облигации, и, приобретя биржевые облигации эмитента, тем самым добровольно принял на себя все связанные с таким инвестированием предпринимательские риски.

В силу ст. 2 ГК РФ  предпринимательской деятельностью является  самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. 

В соответствии с пп. 1 п. 2.1. ст. 25 Федерального закона от 07.05.1998г. № 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах» размещение (организация размещения) средств пенсионных резервов и организация инвестирования средств пенсионных накоплений производятся исключительно в интересах участников (застрахованных лиц) с должной степенью заботливости и осмотрительности.

В соответствии со ст. 36.14 Федерального закона от 07.05.1998г. № 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах» управляющая компания, осуществляющая инвестирование средств пенсионных накоплений, обязана осуществлять инвестирование средств пенсионных накоплений разумно и добросовестно.

В соответствии с п. 18 Правил размещения средств пенсионных резервов негосударственных пенсионных фондов и контроля за их размещением (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2007г. № 63) нарушение установленных указанными правилами требований к составу и (или) структуре пенсионных резервов фонда, возникшее в результате изменения стоимости ценных бумаг, составляющих пенсионные резервы, исключения ценных бумаг, составляющих пенсионные резервы фонда, из списка ценных бумаг, допущенных к торгам российскими организаторами торговли на рынке ценных бумаг, или из котировального списка фондовой биржи, а также в результате возникновения иных обстоятельств, не зависящих от действий фонда или управляющей компании фонда, должно быть устранено мерами, в наибольшей степени отвечающими интересам участников фонда, в течение 6 месяцев с даты, когда указанное нарушение было или должно было быть обнаружено.

Истцом не представлены в материалы дела доказательства совершения действий, направленных на недопущение возникновения убытков и устранение нарушений состава и структуры активов, при наличии таких нарушений.

Отсутствие всей совокупности условий наступления гражданско-правовой ответственности, предусмотренной ст. 15 ГК РФ, является основанием отказа в удовлетворении исковых требований.

Помимо перечисленных ранее, отсутствующих в деле доказательств наличия таких условий, в материалы дела не представлены доказательства совершения истцом действий, направленных на заключение сделок по приобретению облигаций во исполнение условий оферт №№ 1, 2, 3. При этом судом дана оценка тому обстоятельству, что оферты №№ 1, 2, 3, датированные 05.12.2016, предполагают необходимость предоставления акцептантом информации о порядке (способе) совершения сделок, являющейся существенным условием их заключения, и не предоставляют оференту права самостоятельного избрания способа исполнения обязательств.

Истцом не предоставлены в материалы дела доказательства представления ответчику информации о порядке заключения сделок по купле-продажи облигаций БО-03, ISIN RU000A0JURM2 и БО-04, ISIN RU000A0JUWV3 (на организованных торгах или вне организованных торгов), а также об участнике торгов, выступающим в интересах истца при совершении сделки на ПАО Московская Биржа, и о согласовании порядка заключения таких сделок.

Кроме того, в соответствии с предоставленным ответчиком письмом от ПАО Московская биржа № 73-06/555 от 01.07.2019г. в период с 01.09.2017г. по 31.10.2017г. в режиме основных торгов был установлен лимит отклонения цен заявок на покупку/продажу облигаций АО «Открытие Холдинг» серий БО-03, ISIN RU000A0JURM2 и БО-04, ISIN RU000A0JUWV3 по отношению к расчётной цене, сложившейся на ПАО Московская биржа, в размере не более 40 процентов. Таким образом, заявки с уровнем цены в размере 100 процентов от номинальной стоимости облигаций не могли быть зарегистрированы в системе торгов ПАО Московская биржа по причине превышения предельного уровня отклонения цены (более 40 процентов), соответственно, сделки с указанными параметрами в указанные истцом даты не могли быть заключены на организованных торгах ПАО Московская биржа.

Также истцом не предоставлены в материалы дела доказательства предоставления ответчику информации о реквизитах счета депо специализированного депозитария, осуществляющего учет облигаций, в Небанковской кредитной организации акционерное общество «Национальный расчетный депозитарий», необходимых для перевода облигаций, в случае заключения сделок вне организованных торгов, в соответствии с Условиями осуществления депозитарной деятельности Небанковской кредитной организации акционерное общество «Национальный расчетный депозитарий» (согл. Банком России 05.07.2016г.), и о получении предварительного согласия специализированного депозитария на совершение внебиржевой сделки истцом, предусмотренного п. 3 ст. 25.1 и п. 7 ст. 26 Федерального закона от 07.05.1998г. № 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах», и предоставления такого согласия ответчику.

Представленное истцом письмо ООО «УНИВЕР Капитал» № 159-УК/9 от 09.04.2019г. о заявках и сделках с биржевыми облигациями АО «Открытие Холдинг» не является доказательством, подтверждающим выставление в интересах истца заявок на ПАО Московская Биржа, при этом содержание письма ООО «УНИВЕР Капитал» также опровергается представленным ответчиком письмом ПАО Московская биржа № 75-06/133 от 26.02.2019г., согласно которому заявки на продажу облигаций с перечисленными в письме ООО «УНИВЕР Капитал» № 159-УК/9 от 09.04.2019г.  характеристиками в указанные истцом даты не выставлялись.

В силу ст. ст. 71, 168 АПК РФ, при принятии решения по делу подлежат оценке доказательства, при этом доказательствами являются сведения о фактах, на основании которых представляется возможным установить обстоятельства, имеющие значения для дела, а не сведения о вероятности наступления фактов и обстоятельств.

Истцом не доказаны неправомерность бездействия ПАО «БИНБАНК», причинно-следственная связь между бездействием ПАО «БИНБАНК» и возникновением у общества убытков, наличие убытков, поскольку истец до настоящего времени является доверительным управляющим биржевых облигаций и в течение всего периода управления не был лишен возможности распоряжения своими правами держателя облигаций.

При таких обстоятельствах в удовлетворении искового заявления следует отказать, поскольку доводы истца не подтверждены надлежащими доказательствами, носят вероятностный характер, основаны на предположениях и опровергнуты в ходе судебного разбирательства.

 Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на истца.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 4, 64-68, 71, 110, 167-170, 176, 180, 181 АПК РФ, 

РЕШИЛ:

В удовлетворении искового заявления отказать.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты его принятия.

Судья О.Н. Жура