ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А75-15373/2015

14 сентября 2017 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  07 сентября 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  14 сентября 2017 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей  Смольниковой  М.В., Шаровой  Н.А.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10474/2017) Департамента дорожного хозяйства транспорта Ханты-Мансийского автономного округа – Югры   на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 16 июня 2017 года по делу №  А75-15373/2015 (судья А.Е. Фёдоров) по исковому заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 311860108400014, ИНН 

<

***>) к Департаменту дорожного хозяйства транспорта Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 6 848 994 руб. 37 коп.,

 

при участии в судебном заседании представителей:  

от индивидуального предпринимателя ФИО2 - представитель ФИО3, по доверенности б/н от 01.08.2016, сроком действия до 31.12.2017, 

 

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – ИП ФИО2, истец) обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры с исковым заявлением к Департаменту дорожного хозяйства и  транспорта  Ханты-Мансийского  автономного  округа  -  Югры  (далее  -   Департамент, ответчик) о взыскании 5 490 777 руб. убытков.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество «Ханты-Мансийское автотранспортное предприятие» (далее – предприятие, третье лицо), Управление Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – УФАС по ХМАО-Югре, антимонопольный орган).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 24.02.2016 по делу № А75-15373/2015 в удовлетворении иска отказано полностью. С ИП ФИО2 в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 50 453 руб. 88 коп.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2016 решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 24 февраля 2016 года по делу № А75-15373/2015 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 07.10.2016 решение от 24.02.2016 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры и постановление от 29.06.2016 Восьмого арбитражного апелляционного суда   по делу № А75-15373/2015 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры.

Отправляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной  инстанции указал, что при новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное в настоящем постановлении, в случае необходимости разрешить вопрос о проведении экспертизы, на основании оценки и исследования доказательств, исходя из доказанности противоправности действий ответчика установить наличие на стороне заявителя убытков и их размер (с надлежащей степенью достоверности), применить к установленным обстоятельствам нормы права в их толковании, данном высшими судебными инстанциями.

При новом рассмотрении дела истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) заявил об увеличении исковых требований, просил взыскать с Департамента в счет возмещения причинённых убытков 6 848 994,37 руб. за период с 01.06.2013 по 31.07.2015.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 16 июня 2017 года по делу №  А75-15373/2015 иск удовлетворен полностью. С Департамента дорожного хозяйства и транспорта Ханты-Мансийского автономного округа – Югры в пользу ИП ФИО2 взыскано 6 904 994 руб. 37 коп., в том числе: 6 848 994 руб. 37 коп. убытков, 6 000 руб. расходов по оплате госпошлины, 50 000 руб. расходов на оплату экспертизы.

Не согласившись с принятым решением, Департамент обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, производство по делу прекратить.

В обоснование своей жалобы ее податель указал, что факт причинения истцу убытков какими-либо противоправными действиями ответчика не доказан. Ссылается на то, что в расписание перевозок истца изменения не вносились, решений о запрете истцу осуществлять перевозки не принималось.

Департамент настаивает на том, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие тот факт, что отправление автобусов ОАО «Ханты-Мансийское автотранспортное предприятие» в 10 час. 00 мин. нарушило права истца на перевозку пассажиров в 10 час. 20 мин., которое он осуществлял до внесения изменения в расписание предприятия, а также привело к снижению количества рейсов во втором полугодии 2013 года и полному прекращению перевозок в ноябре 2013 года. Доказательства того, что в период с ноября 2013 года по июль 2015 года истец не имел возможности осуществлять перевозку пассажиров, в материалах дела также отсутствуют. Судом первой инстанции не принято во внимание, что 29.01.2014 расписание ОАО «Ханты-Мансийское автотранспортное предприятие» со временем отправления 10 час. 00 мин. отозвано. Как полагает ответчик, истцом не были приняты необходимые меры, направленные на получение выгоды, при отсутствии в действиях ответчика каких-либо препятствий.

Податель жалобы оспаривает результаты судебной экспертизы по определению размера упущенной выгоды, проведенной  экспертом Торгово-промышленной палаты Ханты-Мансийского автономного округа-Югры. Указывает, что значительная часть информации, изложенной в заключении судебного эксперта, является противоречивой, вводит в заблуждение и не дает возможности выяснить, откуда эксперт брал сведения и информацию, необходимые для составления экспертного заключения. Эксперт при расчете размеров упущенной выгоды руководствовался данными из первоначального отчета от 31.07.2015 № 58/15, который признан ненадлежащим доказательством. Следовательно, размер взысканных убытков не доказан. Кроме того, Департамент указывает, что заявлял ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание. В судебное заседание 08.06.2017 эксперт не явился, в заседании присутствовал только представитель Торгово-промышленной палаты Ханты-Мансийского автономного округа-Югры, который пояснил, что эксперт проживает в другом городе.

ИП ФИО2 письменного отзыва на апелляционную жалобу не представил.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ИП ФИО2 возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Указал, что если суд апелляционной инстанции посчитает, что в деле отсутствуют достоверные заключения о размере  упущенной выгоды, он заявляет ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. 

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 266 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя истца, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для его изменения.

Как следует из материалов дела, для осуществления предпринимательской деятельности по перевозке пассажиров  по маршруту Ханты-Мансийск –      Нижневартовск ИП ФИО2 утвержден паспорт маршрута, на основании которого осуществлялись ежедневные перевозки пассажиров со временем отправления в 10 час. 20 мин.

В 2012 году по маршруту Ханты-Мансийск – Нижневартовск департаментом утверждено расписание движения автобусов предприятия со временем отправления из города Ханты-Мансийска в 09 час. 10 мин.

По маршруту «Ханты-Мансийск – Нижневартовск» 16.05.2013 департаментом утверждено расписание движения автобусов предприятия, которым время отправления из города Ханты-Мансийска изменено с 09 час. 10 мин. на 10 час. 00 мин.

Время движения транспортных средств ИП ФИО2 осталось прежним.

ИП ФИО2 12.07.2013 обратился в антимонопольный орган с жалобой на действия департамента при изменении расписания движения (отправления) маршрута Ханты-Мансийск – Нижневартовск, поскольку внесение изменений в маршрут повлекло снижение у предпринимателя пассажиропотока.

Решением  от  10.01.2014 антимонопольного органа действия департамента    по    внесению    изменения    в    маршрут    (расписания    движения (отправления) автобусов) Ханты-Мансийск - Нижневартовск признаны нарушающими часть 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Департаменту выдано предписание от 10.01.2014 № 3 об устранении нарушения антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 15.04.2014 по делу № А75-949/2014 департаменту отказано в удовлетворении заявления об оспаривании решения антимонопольного органа.

ИП ФИО2, полагая, что в результате незаконных действий ответчика ему причинены убытки, обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением. 

В обоснование требований предприниматель ссылается на причинение ему ущерба незаконными действиями департамента и подразумевает доход, который мог быть получен истцом от продажи билетной продукции при осуществлении перевозок по расписанию до внесения в него ответчиком изменений.

В связи с чем суд апелляционной инстанции исходит из того, что фактически истцом заявлено требование о взыскании упущенной выгоды.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

По смыслу статьи 15 ГК РФ упущенная выгода – это реальный неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было (пункт 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды, то есть неполученным доходам, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено, это лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально (статья 393 ГК РФ).

Так, в пункте 4 статьи 393 ГК РФ установлены условия для возмещения упущенной выгоды, которые должно доказать лицо, требующее возмещения таких убытков. Согласно названной норме при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Сторона, понесшая убытки в виде упущенной выгоды, должна доказать факт нарушения ее права, наличие причинно-следственной связи между этим фактом и понесенными убытками, а также их размер. Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

Из материалов дела следует, что судебными актами по делу № А75-949/2014 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры установлена правомерность решения антимонопольного органа о признании действий департамента по внесению изменения в маршрут (расписания движения (отправления) автобусов) «Ханты-Мансийск-Нижневартовск» нарушающими часть 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В рамках указанного дела установлено, что внесение департаментом изменений в маршрут «Ханты-Мансийск – Нижневартовск» (изменение времени отправления транспортного средства ОАО «Ханты-Мансийское АТП» с 09 часов 10 минут на 10 часов 00 минут) повлекло значительное снижение у предпринимателя       пассажиропотока и возникновение для него негативных последствий. Эти обстоятельства согласно части 2 статьи 69 АПК РФ имеют для рассмотрения настоящего дела преюдициальное значение.

Доводы жалобы Департамента, ссылающегося на отсутствие противоправности его поведения и наступление вследствие такого поведения негативных последствий для истца, судом апелляционной инстанции отклонены.

По общему правилу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В доказательство причинения убытков в виде упущенной выгоды истцом в материалы дела представлен отчет оценщика от 31.07.2015 № 58/15, в соответствии с которым размер убытков за период с 01.06.2013 по 31.07.2015 составил 5 490 777 руб.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры по настоящему делу назначалась судебная экспертиза, проведение которой было поручено специалисту Торгово-промышленной палаты Ханты-Мансийского автономного округа - Югры ФИО4. На разрешение эксперта поставлен следующий вопрос: «Каков размер убытков в виде упущенной выгоды причиненный  ФИО2 за период с 01.06.2013 по 31.07.2015 в связи с изменением расписания междугородного автобусного маршрута Ханты-Мансийск - Нижневартовск - Ханты-Мансийск?».

В материалы дела представлено заключение судебной экспертизы № 04/02/2017 об определении размера убытков в виду упущенной выгоды, согласно которому рыночная стоимость размера убытков в виде упущенной выгоды, причиненный ФИО2, за период с 01.06.2013 по 31.07.2015 в связи с изменением расписания междугородного автобусного маршрута Ханты-Мансийск – Нижневартовск - Ханты-Мансийск составил 6 848 994,37 руб.

Посчитав заключение судебной экспертизы надлежащим доказательством по делу, суд первой инстанции взыскал с ответчика в пользу истца убытки в размере 6 848 994 руб. 37 коп. 

Однако выводы суда первой инстанции, удовлетворившего исковые требования в указанной сумме, сумме суд апелляционной инстанции считает не соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

            Заключение эксперта по результатам проведенной судебной экспертизы является одним из доказательств, подлежащих оценке судом при рассмотрении конкретного дела, на основании которых суд устанавливает фактические обстоятельства по делу (статья 64 АПК РФ).

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 АПК РФ. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

То есть, оценка такого доказательства как заключения эксперта осуществляется с точки зрения его достаточности, достоверности и относимости как отдельно, так и в совокупности с другими доказательствами при вынесении решения.

Само по себе проведение оценки путем назначения судебной экспертизы не влечет признание судебного заключения более достоверным доказательством, имеющим большую силу, чем проведение оценки по заказу участника спора, поскольку независимость эксперта презюмируется и обеспечивается специальными механизмами (в частности, членство в СРО).

В жалобе Департамент оспаривает результаты судебной экспертизы по определению размера упущенной выгоды, проведенной  экспертом Торгово-промышленной палаты Ханты-Мансийского автономного округа-Югры. Указывает, что значительная часть информации, изложенной в заключении судебного эксперта, является противоречивой, вводит в заблуждение и не дает возможности выяснить, откуда эксперт брал сведения и информацию, необходимые для составления экспертного заключения. 

С доводами подателя жалобы о невозможности проверки заключения судебной экспертизы и, как следствие, его оценки на предмет достоверности и допустимости суд апелляционной инстанции соглашается. Источники получения информации, использованной экспертом при проведении экспертизы, установить не представляется возможным.  Так, адреса страниц в сети Интернет с точностью, позволяющей проверить достоверность приведенной информации, не указаны  (т. 4 л.д. 93), скриншоты страниц сайтов в сети Интернет не читаемы (т. 4 л.д. 93, 94). Приложения к заключению судебной экспертизы также не читаемы (т. 4 л.д. 103-113). Расчеты ожидаемой прибыли и расходов экспертом не обоснованы и не раскрыты с точки зрения возможности проверки правильности полученных итоговых сумм. Расчет чистого денежного потока также не подтвержден.

В заседании суда апелляционной инстанции суд  предложил представителю истца обосновать проверяемость представленного заключения судебной экспертизы.

Однако представитель истца пояснил, что не может с опорой на заключение обосновать источники информации и результат оценки, к которому пришел эксперт, не в состоянии проверить произведенные расчеты, опираясь на заключение.

Департамент заявлял суду первой инстанции ходатайство о вызове эксперта Торгово-промышленной палаты Ханты-Мансийского автономного округа - Югры ФИО4 в судебное заседание для дачи необходимых пояснений по выводам заключения и ответов на вопросы лиц, участвующих в деле. Представил вопросы эксперту (т. 5 л.д. 3-6).

Определением суда первой инстанции от 10.05.2017 эксперту предложено обеспечить явку в судебное заседание, представить в суд письменные ответы на представленные ответчиком вопросы.

Эксперт в судебное заседание не явился.

Содержание пояснительной записки, представленной ФИО4, также не позволяет установить, какие именно данные и из каких источников были использованы ею для определения суммы двух основных цифровых показателей (расчета текущей стоимости денежных потоков (таблица 10)  в сумме 4 689 305 руб. 97 коп. и размера реального ущерба в сумме 2 159 688 руб. 40 коп.),   из которых сложился итоговый результат.

В частности в пункте 2 пояснительной записки эксперта указано, что результат таблицы 10 она определяла «путем расчета дохода, который предприниматель мог бы получить…», а каким именно образом эксперт определил цифровые показатели, источники информации о таком доходе, экспертом не расшифрованы.

Также, по существу, не содержит проверяемого расчета отчет на вопрос 14 относительно порядка расчета  размера реального ущерба в сумме 2 159 688 руб. 40 коп. (том 5 лист дела 23-28).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции лишен возможности оценить указанное заключение судебной экспертизы в порядке статьи 71 АПК РФ и принять его в качестве надлежащего доказательства по настоящему делу.

О назначении по делу повторной или дополнительной судебной экспертизы в порядке статьи 87 АПК РФ стороны суду первой инстанции не заявляли.

Ходатайство, заявленное суду апелляционной инстанции представителем истца, суд отклоняет, поскольку  данное ходатайство заявлено только в суде апелляционной инстанции на случай, если в деле, по мнению суда,  нет достаточных доказательств для определения размера вреда.

Между тем дело может быть разрешено по имеющимся доказательствам, представленным истцом, то есть им самим не оспоренным, о чем суд указывает ниже.

Оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

В абзаце первом пункта 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений         Гражданского кодекса Российской  Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – постановление № 7) разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Согласно пункту 5 статьи 393 ГК РФ суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или       ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая  упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства (пункт 4 Постановления № 7).

Аналогичная правовая позиция приведена также в пункте 9 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2016), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016.

С учетом приведенных разъяснений, суд апелляционной инстанции считает, что при доказанности факта нарушения обязательства вследствие противоправного поведения ответчика при наличии сомнений относительно размера упущенной выгоды имеются основания определить ее размер самостоятельно, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности.

Проанализировав содержание отчета № 58/15 оценщика ИП ФИО5, имеющего необходимую квалификацию (том 1 лист дела 24), суд апелляционной инстанции считает его надлежащим доказательством по делу. Приведенные оценщиком в отчете выводы явны и недвусмысленны.  Оценщик обосновал применение использованных в расчете данных, указал источники их получения. Необходимые расчеты в отчете также приведены и описаны, что позволяет суду их проверить. Отчет содержит описание модели расчета, ретроспективный анализ и прогноз выручки, сведения о фактической выручке, расходах и прогноз чистой прибыли (как разница между доходами и расходами за исковой период).

Поскольку  возражения ответчика  против указанного отчета при первоначальном рассмотрении дела сводились к тому, что оценщиком не учтено возможное сезонное выручки за счет сезонного снижения пассажиропотока, а также  из итоговой суммы не исключена сумма фактически полученной выручки за предъявленный период, суд апелляционной инстанции оценивает данные возражения  по существу.

Оснований считать, что отчет является неполным в связи с неотражением сезонных изменений пассажиропотока, судом апелляционной инстанции не установлено. Доказательств того, что сезонные изменения снижают пассажиропоток по рассматриваемому направлению, в деле нет. Ответчиком этого не доказано.

Проанализировав приведенные в отчете данные о фактической выручке предпринимателя за 2011-2012 годы, суд апелляционной инстанции не установил существенных расхождений в суммах выручки по месяцам, которые могли бы быть поставлены в зависимость от смены сезона. Достоверность приведенных оценщиком данных ответчиком не опровергнута. Сведений об иных суммы выручки предпринимателя, равно как иного перевозчика в аналогичный период, не приведено.

При этом суд апелляционной инстанции считает, что признание отчета оценщика допустимым доказательством не является достаточным основанием для взыскания с ответчика всей указанной оценщиком в качестве убытков суммы.

К компетенции оценщика относятся вопросы факта, тогда как вопросы права и оценки обоснованности заявленных требований, в том числе в части периода расчета убытков, относятся к компетенции суда.

Возражений по существу отчета № 58/15 оценщика ИП ФИО5 истцом, представившим этот отчет в обоснование иска, не приведено.

Оспаривая выводы оценщика, Департамент ссылается на то, что расчеты оценщика основаны на предположении, что перевозка пассажиров в прогнозный период (с 01.06.2013 по 31.07.2015) должна осуществляться с использованием двух единиц автобусов вместимостью 35 человек (стр. 2, 20). Причины, по которым оценщик не учел фактическое количество рейсов, выполненных истцом во втором полугодии 2013 года, в отчете не названы. Более того, при расчете возможных убытков  оценщик не учел  сумму  выручки от продажи билетной продукции за июнь, июль, август, ноябрь 2013 года в размере 1 161 119 руб. 46 коп., полученную истцом (стр. 30, 31  Отчета). Указанные существенные остатки отчета являются неустранимыми и не могут подтверждать размер предполагаемых убытков.

Ссылаясь на то, что расчеты оценщика основаны на предположении, что перевозка пассажиров должна осуществляться с использованием двух единиц автобусов вместимостью 35 человек, со своей стороны, доказательств того, что предпринимателем использовалось меньшее количество и (или) меньшая вместимость единиц, ответчик не доказал. Тогда как в перечне транспортных средств перевозчика - приложении к договору № 19 от 01.10.2011 на организацию транспортного обслуживания населения на междугородных автомобильных маршрутах, заключенному между истцом и ООО «Автовокзал», указано три транспортных средства. Срок действия договора в период с 31.12.2012 по 31.12.2013 (пункт 5.1 договора). В такой ситуации указание оценщиком при расчете меньшего количества единиц транспорта прав ответчика нарушить не может. Иного Департаментом не доказано.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции соглашается с доводами ответчика о необходимости учета при расчете убытков в форме упущенной выгоды суммы  выручки от продажи билетной продукции за июнь, июль, август, ноябрь 2013 года, полученной истцом.

При этом на основе содержащихся в отчете оценщика данных, которые не опровергнуты сторонами, соответствующие расчеты суд апелляционной инстанции считает возможным произвести самостоятельно, поскольку исключение фактической выручки не является вторжением в существо расчета прогнозной выручки, произведенного оценщиком. 

Применительно к размеру убытков в виде упущенной выводы за период с 01.06.2013 по 31.12.2013 суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно расчету оценщика ожидаемая выручка с июня по декабрь 2013 года составляется 1 551 752 руб. (т. 1 л.д. 79). 

Между тем, как следует из отчета, истцом в 2013 году была получена фактическая выручка: в июне – 638 170,96 руб., в июле – 507 179,20 руб., в августе – 1 633,15 руб., в ноябре – 14 136,20 руб.

Сопоставив размер фактической выручки в июне и июле 2013 года с размером выручки за аналогичный период 2012 года (июнь 2012г. – 544 359,12 руб., июль 2012г. – 484 786,25 руб.), суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суммы выручки в 2012 и 2013 году соразмерны. В связи с чем оснований для взыскания с ответчика предлагаемой выручки за указанной период не имеется. В июне и июле 2013 году выручку от перевозки пассажиров, соответствующую данным о выручке за этот же период предыдущего года, предприниматель получил.

Таким образом, обоснованным для взыскания упущенной выгоды суд апелляционной инстанции считает период с августа по декабрь 2013 года (5 месяцев).

Расчет произведён следующим образом: 

1 551 752 руб. (ожидаемая выручка за 7 месяцев 2013) / 7 мес. х 5 мес. = 1 108 394, 28 руб.

То есть, ожидаемая выручка за период с августа по декабрь 2013 года составила 1 108 394, 28 руб.

Из указанной суммы следует вычесть суммы фактической выручки истца за август и ноябрь 2013 года:

1 108 394, 28 руб. - 1 633,15 руб. – 14 136,20 руб. = 1 092 624,93 руб.

Доказательств получения фактической выручки в большем размере ответчик не представил. 

Таким образом, размер обоснованно заявленной суммы убытков в виде упущенной выгоды за 2013 года (с августа по декабрь) составляет  1 092 624,93 руб. 

В части требования о взыскании убытков в виде упущенной выводы за 2014 и с января по июль 2015 года суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Имеющиеся в материалах дела агентский договор от 31.12.2012 № 03 между истцом и ИП ФИО6, которым определены отношения сторон по организации транспортного обслуживания населения на междугородных маршрутах, на которых перевозчик выполняет пассажирские автобусные перевозки, действовал по 31.12.2013.

Сведений о заключении аналогичного договора на 2014 и 2015 годы в материалах дела не имеется. То есть не имеется никаких доказательств того, что истец сделал надлежащие приготовления для получения выручки.

Факт отсутствия договора в этот период представитель истца суду апелляционной инстанции подтвердил.

В спорный период Постановлением Правительства ХМАО - Югры от 29.12.2012 N 552-п был утвержден Порядок организации транспортного обслуживания населения автомобильным транспортом в Ханты-Мансийском автономном округе – Югре.

В приложения 1 к постановлению содержался Порядок проведения конкурсов на право заключения договоров о регулярных пассажирских перевозках автомобильным транспортом общего пользования по пригородным и межмуниципальным маршрутам в Ханты-Мансийском автономном округе – Югре, устанавливающий процедуру и условия конкурсного отбора перевозчиков на право заключения договоров о регулярных пассажирских перевозках автомобильным транспортом общего пользования по пригородным и межмуниципальным маршрутам в Ханты-Мансийском автономном округе – Югре.

Таким образом, договор о регулярных перевозках заключается по результатам конкурса.

Согласно пункту 2.1 приложения 3 (Порядка открытия, изменения и закрытия пригородных и межмуниципальных маршрутов регулярных пассажирских перевозок автомобильным транспортом общего пользования в Ханты-Мансийском автономном округе - Югре и временного прекращения движения автомобильного транспорта общего пользования на пригородных и межмуниципальных маршрутах регулярных пассажирских перевозок в Ханты-Мансийском автономном округе - Югре), основанием открытия маршрута или дополнительных рейсов на маршруте (далее - открытие маршрута) является потребность в пассажирских перевозках.

В пункте 2.5 Порядка указано, что в случае принятия решения об открытии маршрута уполномоченный орган осуществляет подготовку и проведение конкурса на право заключения договора о регулярных пассажирских перевозках пассажирским автомобильным транспортом общего пользования по маршруту (далее - договор) в порядке, установленном Правительством Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Заключение договора в случае открытия нового пригородного или межмуниципального маршрута возможно на срок до объявления победителя конкурса, но не более чем на шесть месяцев (пункт 2.6 Порядка).

По смыслу указанного постановления паспорт маршрута  должен был выдаваться только по результатам заключения по конкурсу договора о регулярных перевозках.

Поскольку срок  имевшегося у истца договора, заключенного не в соответствии с требованиями законодательства, не в условиях конкуренции и с ненадлежащим контрагентом  истекал в 2013 году, наличие паспорта маршрута не давало истцу право осуществлять перевозки по этому маршруту в 2014 году и далее, тем более, что к этому времени у истца появился конкурент, претендующий на аналогичное время начала рейса.

Исходя из требований Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", при наличии двух претендентов на один маршрут конкурс на заключение соответствующего договора должен был быть проведен.

В такой ситуации с достоверностью считать, что регулярные пассажирские перевозки в 2014 и 2015 годах по спорному маршруту должен был осуществлять именно истец,  невозможно.

То есть в деле нет ни доказательств того, что выручка за эти периоды  была реальна к получению, ни доказательств того, что истец сделал надлежащие приготовления для ее получения.

Истец просто прекратил перевозки после ноября 2013 года и не предпринял никаких мер к заключению надлежащего договора.

Сведений о  том, что истец подавал заявку на участие в конкурсе, не имеется. Доводов об этом истцом не приведено.

При этом истцом ни оценщику, ни в материалы дела не представлены сведения о фактической выручке за 2014 и 2015 годы. 

Доказательств того, что перевозки истцом с использованием двух транспортных средств, в принципе, не осуществлялись (в том числе по иным маршрутам), не представлено. 

Сведений о том, что единицы транспорта истцом вообще не использовались и по каким причинам они не использовались, нет. Тогда как полное прекращение предпринимателем деятельности, даже при наличии конкурента, не отвечает критерию разумности.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает справедливым и соразмерным допущенному ответчиком правонарушению взыскание с него предполагаемого дохода ИП ФИО2 за январь 2014 года, поскольку в этот период с учетом сроков перечисления выручки от агентов по продаже билетов предприниматель мог ее получить от поездок в декабре 2013 года

Расчет ожидаемой выручки за январь 2014 года произведён судом следующим образом: 

2 403 340 руб. (ожидаемая выручка за 2014 год – т. 1 л.д. 79) / 12 мес. = 200 278, 34 руб.

Обоснованность приведенного показателя ответчиком не опровергнута. Иных данных для расчета не представлено.

Бездействие истца по прошествии этого периода не может являться основанием для возложения на ответчика обязанности по возмещению убытков в виде упущенной выгоды за последующие полтора года.

Согласно пункту 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Таким образом, суд удовлетворяет требования ИП ФИО2 о взыскании убытков с Департамента в сумме 1 292 903,27 руб. (1 092 624,93 руб. + 200 278, 34 руб.). В остальной части заявленные требования удовлетворению не подлежат.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела является основанием для изменения решения арбитражного суда первой инстанции.

В связи с чем, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 16 июня 2017 года по делу №  А75-15373/2015 подлежит изменению, апелляционная жалоба Департамента - частичному удовлетворению.

Поскольку при подаче иска на основании статьи 333.41 Налогового кодекса Российской Федерации истцу была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, а департамент в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины, судебные расходы по уплате госпошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции и настоящей апелляционной жалобы не распределяются.

Вместе с тем, истцом была уплачена государственная пошлина при обращении с апелляционной жалобой согласно чеку-ордеру от 24.04.2016 в размере 3 000 руб., а также при обращении с кассационной жалобой согласно квитанции № 51 от 22.07.2016 в размере 3 000 руб.

В соответствии со статьями 101, 110, 112 АПК РФ суд относит судебные    расходы по уплате государственной пошлины в размере 6 000 руб. и проведению судебной экспертизы в размере 9440 руб. (пропорционально удовлетворенным требованиям) на ответчика.

С истца подлежит взысканию в доход федерального бюджета 46 439 руб. государственной пошлины по иску.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-10474/2017) Департамента дорожного хозяйства транспорта Ханты-Мансийского автономного округа – Югры  удовлетворить частично.

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 16 июня 2017 года по делу №  А75-15373/2015 (судья А.Е. Фёдоров) изменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с Департамента дорожного хозяйства и транспорта Ханты-Мансийского автономного округа – Югры в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 убытки в сумме 1 292 903 руб. 27 коп., 6 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины в связи с подачей апелляционной и кассационной жалоб, расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 9 440 руб.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО2 государственную пошлину в связи с подачей иска в сумме 46 439 руб. в доход федерального бюджета.

В удовлетворении иска в оставшейся части отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

О.В. Зорина

Судьи

 

М.В. Смольникова

Н.А. Шарова