РЕШЕНИЕ

 

Именем Российской Федерации

г.Москва

14.12.2018                                                                     Дело № А40-104680/18-110-744  

Резолютивная часть решения объявлена 07.12.2018

Решение в полном объеме изготовлено 14.12.2018

Арбитражный суд города Москвы в составе:

судьи Мищенко А.В.  /единолично/, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску  общества с ограниченной ответственностью «СТРОЙГАРАНТ» (ОГРН 

<

***>, 344029, 

<

...>) к обществу с ограниченной ответственностью «КЕС» (ОГРН 

<

***>, 125040, 

<

...>) о взыскании   8 567 817,35 руб.,

при участии:

от истца – ФИО2 по дов.  от  16.07.2018 №66,

от ответчика-Корнеев  А.Ю. по дов.  от  01.03.2018 №7,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СТРОЙГАРАНТ» обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью «КЕС» о взыскании суммы задолженности по договору в размере 2 247 583 рубля 52 коп., 50% гарантийного удержания в размере 5 541 341 рубль 35 коп., пени в размере 10% от стоимости неоплаченных работ в размере 778 892 рубля 48 коп..

Ответчик иск не признал по основаниям,  изложенным в отзыве, предъявил встречный иск о взыскании 11 082 682,7руб. неустойки.

общество с ограниченной ответственностью «СТРОЙГАРАНТ» встречный иск не признало, по основаниям,  изложенным в отзыве, при этом заявило о применении ст. 333  ГК РФ.

Заслушав представителей сторон,  исследовав и оценив доказательства,  суд пришел к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, 20 июля 2016 года между истцом ООО «Стройгарант» (Подрядчик) и ответчиком ООО «КЕС» (Заказчик) был заключен договор строительного подряда № 20/07М от 20.07.2016 г., согласно которому Подрядчик обязуется выполнить на объекте комплекс строительных работ по устройству монолитных железобетонных конструкций противопожарных резервуаров и питьевой воды, в соответствии с Техническим заданием, Сметой, графиком этапов работ сдать результат Заказчику (п. 2.1. Договора). Изменения объемов работ производятся только по дополнительному соглашению сторон (п. 2.5. Договора).

Стоимость работ определяется согласно утвержденной сторонами сметной документации. Цена работ может быть изменена только по соглашению сторон, вследствие внесения Заказчиком изменений в технические решения и техническую документацию (п. 4.3. Договора).

Оплата строительно-монтажных работ производится, после выполнения Подрядчиком определенного объема работ и подтверждения таких работ Заказчиком, в течении 39 дней с момента подписания Заказчиком акта о приемке выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости работ и затрат (КС-3), с зачетом ранее выплаченного аванса и суммы гарантийного удержания (п. 4.13.4. Договора).

С учетом изменений в Техническое задание и Смету, повлекших продление сроков выполнения работ, а также изменения его стоимости окончательный срок завершения работ был определен сторонами не позднее «30» сентября 2017 г., что закреплено в дополнительных соглашениях к Договору и согласованных сторонами.

По результатам выполнения подрядных работ по договору Подрядчик оформил акты о приемке выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости работ и затрат (КС-3) за период с сентября 2016 года по сентябрь 2017 года на сумму 110 826 826,96 рублей по договору строительного подряда № 20/07М от 20.07.2016 г. и дополнительным соглашениям к нему (№ 1 от 03.08.2016 г., № 2 от 22.08.2016 г., № 3 от 07.10.2016 г., № 4 от 17.10.2016 г., № 5 от 18.10.2016 г., № 6 от 31.10.2016 г., № 7 от 07.11.2016 г., № 8 от 28.11.2016 г., № 9 от 25.11.2016 г., № 10 от 01.12.2016 г., № 11 от 13.12.2016 г., № 12 от 26.01.2017 г., № 13 от 06.02.2017 г., № 14 от 08.02.2017 г., № 15 от 09.02.2017 г., № 16 от 16.02.2017 г., № 17 от 01.03.2017 г., № 18 от 03.03.2017 г., № 19 от 09.03.2017 г., № 20 от 27.03.2017 г., № 21 от 27.03.2017 г., № 22 от 13.04.2017 г., № 23 от 26.04.2017 г., № 24 от 03.05.2017 г., № 25 от 04.05.2017 г., № 26 от 16.05.2017 г., № 27 от 16.05.2017 г., № 28 от 26.05.2017 г., № 29 от 11.07.2017 г., № 30 от 20.07.2017 г., № 31 от 07.09.2017 г., № 32 от 08.09.2017 г.).

Результат выполненных Подрядчиком работ принят Заказчиком без претензий по качеству и объему по Договору и дополнительным соглашениям к нему (№ 1 от 03.08.2016 г., № 2 от 22.08.2016 г., № 3 от 07.10.2016 г., № 4 от 17.10.2016 г., № 5 от 18.10.2016 г., № 6 от 31.10.2016 г., № 8 от 28.11.2016 г., № 9 от 25.11.2016 г., № 10 от 01.12.2016 г., № 11 от 13.12.2016 г., № 12 от 26.01.2017 г., № 13 от 06.02.2017 г., № 14 от 08.02.2017 г., № 15 от 09.02.2017 г., № 16 от 16.02.2017 г., № 17 от 01.03.2017 г., № 18 от 03.03.2017 г., № 19 от 09.03.2017 г., № 20 от 27.03.2017 г., № 21 от 27.03.2017 г., № 22 от 13.04.2017 г., № 23 от 26.04.2017 г., № 24 от 03.05.2017 г., № 25 от 04.05.2017 г., № 26 от 16.05.2017 г., № 27 от 16.05.2017 г., № 28 от 26.05.2017 г., № 29 от 11.07.2017 г., № 32 от 08.09.2017 г.). Акты о приемке выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости работ и затрат (КС-3) были подписаны представителями сторон договора. 

Частично подписаны акты о приемке выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости работ и затрат (КС-3) к дополнительным соглашениям № 7 от 07.11.2016 г. и № 30 от 20.07.2017 г., не подписаны акты к дополнительному соглашению № 31 от 07.09.2017 г. 

Согласно подписанным актам, ответчик оплатил работы выполненные истцом на сумму 97 496 560,74 рублей, гарантийное удержание от всей суммы Договора составляет 11 082 682,7 рублей. 

До настоящего времени Заказчик не оплачивает оставшейся части выполненных работ на сумму 2 247 583,52 рубля по частично подписанным актам о приемке выполненных работ (КС-2) и справкам о стоимости работ и затрат (КС-3) к дополнительным соглашениям № 7 от 07.11.2016 г. и № 30 от 20.07.2017 г., не подписанному акту к дополнительному соглашению № 31 от 07.09.2017 г., а также отказывается от выплаты 50% гарантийного удержания в размере 5 541 341,35 рублей. Согласно пункту 4.5. Договора, внесенного дополнительным соглашением № 1 от 03.08.2016 г., при отсутствии у заказчика претензий к качеству выполненных Подрядчиком работ, сумма гарантийного удержания подлежит возврату Подрядчику в следующем порядке:

- половину от удерживаемой суммы Заказчик обязуется вернуть Подрядчику после выполнения всех работ и подписания сторонами акта окончательной сдачи-приемки работ;

- остальную часть удерживаемой суммы Заказчик обязуется вернуть Подрядчику после окончания гарантийного срока».

Статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием Подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе, немедленно заявить об этом Подрядчику. 

Мотивированный отказ от подписания документов Подрядчику не предоставлен (п. 5.5.3. Договора), следовательно, акты о приемке выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости работ и затрат (КС-3) считаются принятыми и подлежат оплате согласно ст. 746 ГК РФ, а именно:

- работы по устройству фундаментных плит под здание гаража и площадки сбора мусора - 89 008,37 руб. (дополнительное соглашение № 7 от 07.11.2016 г.);

- работы по автоматизации КНС и пусконаладочные работы - 1 310 026,83 руб. (дополнительное соглашение № 30 от 20.07.2017 г.);

- работы по покрытию плиты ПП водоподготовки - 848 548,32 руб. (дополнительное соглашение № 31 от 07.09.2017 г.);

- выплата 50% гарантийного удержания в размере - 5 541 341,35 руб. 

На общую сумму 7 788 924,87 рублей.

В целях соблюдения претензионного порядка урегулирования споров 05.03.2018 г. исх. № 38/18 ответчику по электронной почте и 09.03.2018 г. заказным письмом с уведомлением было направлено требование о погашении задолженности перед истцом.

Досудебная претензия была направлена ответчику 09.04.2018 г. исх. № 63/18 по электронной почте и заказным письмом с уведомлением, а 19.04.2018 г. исх. № 73/18 ответчику были направлены предложения о досудебном урегулировании спора и добровольном погашении задолженности.

Письма и досудебная претензия остались без ответа. Задолженность не оплачена, претензионный порядок урегулирования спора соблюден.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (Подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (Заказчика) определенную работу и сдать ее результат Заказчику, а Заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных подрядчиком работ является сдача их результата Заказчику (статьи 711 и 746 ГК РФ). Сдача результата работ Подрядчиком и приемка его Заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Согласно ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Вместе с тем , согласно платежному поручению №82568 от 03.08.2017, ответчик работы  по устройству фундаментных плит под здание гаража и площадки сбора мусора  в размере 89 008,37 руб.

При указанных обстоятельствах  первоначальный иск в этой части подлежит удовлетворению   в размере 7 699 916  руб.  50 коп.

Кроме того, в соответствии с п. 10.8. Договора, в случае несвоевременной оплаты работ, Подрядчик вправе письменно потребовать от Заказчика выплаты пени, в размере 0,1% за каждый день просрочки от стоимости неоплаченных работ, но не более 10% от стоимости неоплаченных работ (09 ноября 2017 г. - 10 мая 2018 г.) пеня в размере 0,1% за 183 дня , но  в соответствии с п. 10.8. Договора 10% от суммы задолженности 7 699 916  руб.  50 коп.  составляет 769 991 руб. 65  коп.  

При  этом суд   считает доводы ответчика несостоятельными,  исходя из следующего:

 действия ООО «КЕС» по отказу от подписания спорных актов, оплаты таких работ, дальнейшее расторжение договора прямо противоречат условиям заключенного договора подряда № 20/07 М от 20.07.2016 г. и разделу 5.6 Договора (Устранение недостатков), положениям ст. 723 ГК РФ.

Согласно п. 5.6.5 Договора подряда в случае обнаружения недостатков выполненных работ, дефектов материалов, оборудования, деталей и узлов, заказчик вправе по своему усмотрению потребовать от подрядчика:

-безвозмездного устранения недостатков в разумный срок

-соразмерного уменьшения установленной за работу цены

-безвозмездной замены результатов работ (выполнения работы заново)

-устранить недостатки самостоятельно или поручить выполнение обязательств третьим лицам, а так же потребовать возмещения понесенных убытков и расходов.

В соответствии с п. 5.6.2 Договора подряда подрядчик обязан в течение двух рабочих дней со дня извещения его заказчиком о выявленных недостатках работ, направить своего представителя на объект для составления Акта о выявленных недостатках и согласования сроков их устранения. Если представитель заказчика, извещенный в установленном порядке, не явился на объект, акт может быть составлен и подписан комиссией заказчика в составе не менее трех человек.

В соответствии с п. 5.6.6 Договора подряда в случае если подрядчик не устранил выявленные заказчиком недостатки работ в соответствии с договором, то заказчик вправе по своему усмотрению устранить такие недостатки самостоятельно или силами третьих лиц за счет накопленной суммы ставки гарантии качества. Обязательства заказчика перед подрядчиком по возврату суммы гарантийного удержания уменьшаются соразмерно на сумму, потраченную заказчиком на исправление недостатков работ, допущенных подрядчиком.

Аналогичные положения так же закреплены в ст. 723 ГК РФ, регулирующей вопросы наличия недостатков в выполненных подрядчиком работах и правах заказчика по договору подряда в такой ситуации

В данном случае ООО «КЕС» в ответ на полученные акты сдачи-приемки выполненных работ 24 января 2018 года почтовым отправлением направило в адрес ООО «Стройгарант» уведомление исх. № 7 о наличии в результатах работ недостатков.

Данное уведомление было фактически вручено ООО «Стройгарант» согласно данным с сайта Почты России только 30 января 2018 года (трек 34671419000393).

При этом уже 26 января 2018 года, то есть через два календарных дня после направления уведомления о наличии недостатков, не дожидаясь фактического вручения такого уведомления подрядчику, истечения установленных п. 5.6.2 Договора подряда сроков на фиксацию недостатков, установления подрядчику и истечения сроков для безвозмездного устранения недостатков, ООО «КЕС» направило уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора подряда № 20/07 М от 20.07.2016 г.

Общая сумму гарантийных удержаний по договору строительного подряда № 20/07 М от 20.07.2016 г., а так же 31 дополнительному соглашению к нему, за счет частичного удержаний которой могли бы быть устранены выявленные недостатки в соответствии с п. 5.6.6. Договора, составляет 11 082 682,7 руб.

Однако, ООО «КЕС», ссылаясь в обоснование своей позиции на наличие в результатах работ недостатков, до настоящего времени не совершило ни одно из действий, установленных п. 5.6.5, 5.6.6. Договора подряда на случай выявления в выполненных работах недостатков, не представило расчет стоимости устранения таких недостатков, не указало на несение каких либо расходов или убытков по устранению недостатков, не просило соразмерно уменьшить стоимость выполненных работ или возложить на истца обязанность по безвозмездному устранению недостатков как в рамках настоящего судебного дела, так и рамках отдельных обособленных споров.

Ответчик доказательств наличия недостатков не представил,  ходатайства о назначении судебной экспертизы не заявил. 

При проведении зачета встречных однородных требований обязательными условиями является фактическое вручение уведомления о зачете стороне и запрет на проведение зачета в порядке ст. 410 ГК РФ в период рассмотрения судом соответствующего спора, в таком случае защита прав и интересов заявившего о зачете лица может быть обеспечена путем рассмотрения встречного искового заявления.

Сам по себе факт направления заявления так же не является препятствием для рассмотрения судебного спора согласно позиции, изложенной Президиумом ВАС РФ в Постановлении № 12990/11 от 7 февраля 2012 года.

Выполнение работ по спорному договору строительного подряда № 20/07 М от 20.07.2016 г. в настоящее время полностью завершено, что не отрицается ни истцом, ни ответчиком, объект введен в эксплуатацию, принят конечным заказчиком, используется по своему прямому назначению, как следствие основания для выплаты первой части гарантийных удержаний наступили.

Что касается встречного иска,  то суд считает его подлежащим удовлетворению  частично,  исходя из следующего:

В обоснование своего встречного требования заказчик сослался на то обстоятельство,  что, согласно дополнительному соглашению №31  от 07.09.2017,  работы должны быть выполнены в срок не позднее 08.10.2017, однако истец работы в указанный срок не выполнил,  в связи с чем  в силу п.  10.2 договора должен нести ответственность в виде уплаты  пени  в размере  0,1%, что  по   06.02.2018,  с учетом  10% ограничения,  составляет   11 082 682,70 руб.

Вместе с тем  судом установлено,  что  срок  выполнения работ нарушен по допсоглашениям №№3031,  а начисление неустойки  на всю цену договора несоразмерно последствиям нарушения обязательства.

При указанных обстоятельствах встречный иск подлежит удовлетворению в части взыскания неустойки, с 01.11.2017  по  16.01.2018,  что составляет   746 936,89 руб. 

На основании изложенного,  руководствуясь ст.ст. 110,123,167-171  АПК РФ,

РЕШИЛ:

Первоначальный иск удовлетворить частично- в размере 7 699 916  руб.  50 коп. задолженности, 769 991 руб. 65  коп.  пени.

Встречный иск удовлетворить частично- в размере 746 936 руб.89 коп. неустойки.

В удовлетворении остальной части первоначального и встречного исков отказать.

Произвести зачет взаимных требований.

Взыскать  с   общества с ограниченной ответственностью «КЕС»  в пользу общества с ограниченной ответственностью «СТРОЙГАРАНТ» 7 699 916  руб.  50 коп. задолженности, 17 769 руб. 76   коп.  пени.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «КЕС»    в федеральный бюджет госпошлину в размере 65 086 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СТРОЙГАРАНТ» в федеральный бюджет госпошлину в размере 753 руб.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение  месяца с даты его принятия.

Судья:               А.В.Мищенко