АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

 

Нижний Новгород

Дело № А43-9449/2023

21 февраля 2024 года

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2024 года.

 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Башевой Н.Ю.,

судей Александровой О.В., Забурдаевой И.Л.,

 

при участии представителя

от заинтересованного лица: ФИО1 (доверенность от 07.09.2023 № ЛШ/17633/23),

 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области 

 

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.07.2023 и 

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2023

по делу № А43-9449/2023 

 

по заявлению федерального казенного предприятия «Завод имени Я.М. Свердлова» 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

о признании недействительными решений Управления Федеральной 

антимонопольной службы по Нижегородской области,

 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, –  индивидуальный предприниматель ФИО2,

 

и   у с т а н о в и л : 

 

федеральное казенное предприятие «Завод имени Я.М. Свердлова» (далее – Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление) от 27.02.2023 № 052/01/18.1-240/2023,                                    052/01/18.1-242/2023 и 052/01/18.1-243/2023.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – Предприниматель).

Решением суда от 28.07.2023 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2023 решение суда оставлено без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили положения Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), неполно исследовали обстоятельства, имеющие значение для дела. Управление правомерно усмотрело в действиях Предприятия при проведении спорных закупок нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона                           № 223-ФЗ, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ. Оснований для удовлетворения заявления не имелось.

Представитель Управления в судебном заседании поддержал кассационную                       жалобу.

Предприятие в отзыве отклонило доводы жалобы.

Предприятие и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили. 

Законность принятых Арбитражным судом Нижегородской области и Первым арбитражным апелляционным  судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа  в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс).

Как следует из материалов дела и установили суды, Предприятие в единой информационной системе и электронной торговой площадки http://etprf.ru (единая информационная система) 13.01.2023 разместило извещение о проведении тендера в электронной форме на право заключения договора на ремонт кровли здания № 4005 и здания № 4015 цеха № 19 и закупочную документацию. Начальная (максимальная) цена договора – 4 007 597 рублей 16 копеек.

Процедура рассмотрения первых частей заявок участников состоялась 20.01.2023 (протокол № 32312029980-1).

На участие в тендере подано 11 заявок, в том числе заявка Предпринимателя; все заявки допущены к рассмотрению вторых частей.

Процедура рассмотрения вторых частей заявок участников состоялась 23.01.2023 (протокол № 32312029980-2).

По результатам рассмотрения заявок победителем тендера выбран Предприниматель (ценовое предложение участника составило 3 522 000 рублей).

Предприятие 13.01.2023 в единой информационной системе разместило извещение о проведении тендера в электронной форме на право заключения договора на ремонт кровли здания № 4004 цеха № 19, ремонт кровли галереи № 4014 цеха № 19 и закупочную документацию. Начальная (максимальная) цена договора – 2 937 470 рублей 80 копеек.

Процедура рассмотрения первых частей заявок участников состоялась 20.01.2023 (протокол № 32312029953-1).

На участие в тендере подано 14 заявок, в том числе заявка Предпринимателя; все заявки допущены к рассмотрению вторых частей.

Процедура рассмотрения вторых частей заявок участников состоялась 23.01.2023 (протокол № 32312029953-2).

По результатам рассмотрения заявок победителем тендера выбран Предприниматель (ценовое предложение участника составило 2 584 974 рубля 30 копеек).

Предприятие 13.01.2023 в единой информационной системе разместило извещение о проведении тендера в электронной форме на право заключения договора на ремонт кровли здания № 4003 цеха № 19, ремонт кровли галереи № 4013 цеха № 19, номер извещения 32312029915 и закупочную документацию. Начальная (максимальная) цена договора – 2 421 538 рублей 46 копеек.

Процедура рассмотрения первых частей заявок участников состоялась 20.01.2023, (протокол № 32312029915-1).

На участие в тендере подано 10 заявок, в том числе заявка Предпринимателя; все заявки допущены к рассмотрению вторых частей.

Процедура рассмотрения вторых частей заявок участников состоялась 23.01.2023 (протокол № 32312029915-2).

По результатам рассмотрения заявок победителем тендера выбран Предприниматель (ценовое предложение участника составило 2 130 953 рубля 84 копейки).

Предприниматель обратился в Управление с жалобами на действия заказчика при проведении тендеров. В обоснование жалоб Предприниматель указал, что не является плательщиком налога на добавленную стоимость (НДС), применяет упрощенную систему налогообложения. В нарушение требований Закона № 223-ФЗ, закупочной документации  проект  договора содержит условие  о заключении договора с победителем закупки, применяющим упрощенную систему налогообложения по предложенной им цене с учетом налога на добавленную стоимость (НДС).

Решениями от 27.02.2023 № 052/01/18.1-240/2023, 052/01/18.1-242/2023 и 052/01/18.1-243/2023 жалобы Предпринимателя признаны обоснованными. Заказчик признан нарушившим требования пункта 9 части 10 статьи 4 и пункта 2 части 1 статьи 3                    Закона  № 223-ФЗ.

Предприятие оспорило решения Управления в судебном порядке. 

Руководствуясь статьями 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 146 Налогового кодекса Российской Федерации, статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», статьей 2, 3 и 4 Закона № 223-ФЗ, суд первой инстанции пришел к выводу, что Управление не доказало законность и обоснованность оспариваемых решений, и удовлетворил заявленные требования.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции и оставил решение без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют  закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, наличие у органа полномочий на принятие оспариваемого решения, а также  обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган, который принял решение (часть 5 статьи 200 Кодекса).

Суды установили и лица, участвующие в деле, не оспаривают, что решения приняты Управлением в пределах предоставленных полномочий. 

Порядок проведения закупок отдельными видами юридических лиц, а также оспаривания из результатов регламентированы положениями Закона № 223-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ целями регулирования данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности; эффективное использование денежных средств; расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия; развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ к числу принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относится равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки.

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера (Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Согласно части 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ основным документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, является положение о закупке. Положение должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 данного закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В части 2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ определено, что Положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений данного закона.

Из части 5 статьи 3 Закона № 223-ФЗ следует, что участником закупки является любое юридическое лицо, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, либо любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, основанием для принятия оспариваемых решений послужили выводы Управления о нарушении Предприятием при проведении закупок пункта 2 части 1 статьи 3 и пункт 9 части 10 статьи 4 Закона                    № 223-ФЗ.

Управление посчитало, что закупочная документация не содержит положений о том, каким образом сформирована начальная максимальная цена договора и как участник закупки должен подать ценовое предложение (с учетом НДС или без учета НДС). В то же время проект договора сформирован  таким образом, что в независимости от системы налогообложения победитель закупочной процедуры обязан указать цену договора с учетом НДС. Условия проекта договора  в совокупности с начальными условиями закупки  приводят к необъективной оценке участником своих возможностей при определении в заявке ценового предложения такого участника, поскольку участнику необходимо его скорректировать в целях заключения договора. 

Суды установили, материалами дела подтверждено, что в пункте 2.16.2 Положения о закупках определено, что участник закупки, с которым заключается договор в течение семи календарных дней со дня размещения заказчиком итогового протокола, передает (вручает) заказчику оформленный, подписанный оригинал договора, содержащий условия исполнения договора, предложенные участником закупки в заявке. Редакция условий исполнения договора, передаваемого участником закупки, с которым заключается такой договор, должна соответствовать проекту договора, являющегося неотъемлемой частью извещения, документации о закупке. Соответствующие условия приведены в пункте 20 раздела I Документации о закупке.

Согласно пункту 7.2 раздела II Документации о закупке цена договора включает в себя все виды расходов и издержек подрядчика, связанные с исполнением договора. В их числе расходы на выполнение всех видов работ, являющихся предметом договора, на приобретение материалов и оборудования, использование механизмов и транспорта, необходимых для выполнения работ, уплату налогов и сборов (в том числе налог на добавленную стоимость)  и причитающееся подрядчику вознаграждение.

Таким образом, начальная (максимальная) цена договора сформирована с                            учетом НДС.

Аналогичные условия о порядке формирования цены договора установлены в пункте 3.1 проекта договора, являющегося неотъемлемой частью Документации о закупке. В структуре цены договора (пункты 3.1 – 3.2 проекта договора) не предусматривалась допустимость указания условий «налогом на добавленную стоимость не облагается».

В соответствии со статьей 146 Налогового кодекса Российской Федерации закупаемые Предприятием работы являются объектом налогообложения налога на добавленную стоимость.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе содержание Положения о закупке и Документации о закупке, проект договора, суды обоснованно признали, что ни одно из положений закупочной документации не устанавливает какие-либо ограничения для участия в закупке в зависимости от применяемой участниками системы налогообложения. В конкурсной документации установлен единый порядок оценки и сопоставления ценовых предложений всех участников закупки.

При этом законодательство о закупках не содержит положений, обязывающих заказчиков формулировать условия документации о закупке и формировать цену договора в зависимости от применения системы налогообложения участниками закупки. 

Указание в проекте договора цены, включающей налог на добавленную стоимость, не противоречит законодательству, поскольку любой участник закупки вне зависимости от применяемой системы налогообложения вправе участвовать в закупках на условиях, определенных в соответствии с законодательством о закупках. 

Участник, признанный победителем, применяющий упрощенную систему налогообложения, не лишен возможности заключить договор по цене, предложенной в ходе проведения закупки; при заключении договора он  не корректирует свое ценовое предложение, а включает его значение в договорные условия, которые изначально таким участником закупки были акцептованы при подаче своей   заявки. 

Такие условия закупок не свидетельствуют о дискриминации участников, а являются предпринимательскими расходами и рисками лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность и выбравших определенную систему налогообложения.

Суды установили, что условия закупок, порядок формирования цены договора, который был предусмотрен в рамках объявленных конкурентных закупок, были известны всем участникам, принявшим участие в закупках. Участники, в том числе, Предприниматель, выразили согласие на исполнение договоров на соответствующих условиях (в проектах указано, что стоимость работ включает в себя налог на добавленную стоимость). 

Оценку и сопоставление ценовых предложений комиссия заказчика осуществляла безотносительно применяемой системы налогообложения участников закупки. В свою очередь это корреспондирует с положениями закупочной документации о заключении договоров (пункт 7.2 раздела II Документации о закупке; пункты 3.1 – 3.2 проекта договора) по предложенной цене с учетом налога на добавленную стоимость вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя.  

При таких обстоятельствах суды сделали верный вывод об отсутствии нарушения Предприятием при организации и проведении закупок пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ (в части несоблюдения принципов и основных положений закупки; неуказания в документации о закупке требований к участникам закупки).

С учетом изложенного суды правомерно посчитали, что оспариваемые решения Управления не соответствуют действующему законодательству, нарушают права и законные интересы Предприятия, и удовлетворили заявленные требования.

Выводы судов основаны на полном, всестороннем и объективном исследовании представленных в дело доказательств, не противоречат пункту 32 Обзора  судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 30.06.2021.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом исследования судов и получили соответствующую оценку. 

Арбитражный суд Нижегородской области и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа  

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.07.2023 и  постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2023 по делу № А43-9449/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

Председательствующий

 

Н.Ю. Башева

 

 

Судьи

 

О.В. Александрова

И.Л. Забурдаева