, №09АП-6896/2023

Дело № А40-20948/19

г. Москва

13 марта 2023 года

Резолютивная часть постановления оглашена: 06 марта 2023 года

Полный текст постановления изготовлен: 13 марта 2023 года

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой А.Б.

судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО «Стройальянс», ППК «Единый Заказчик» на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.11.2022 по делу № А40-209481/19 по иску (заявлению) ООО «Стройальянс» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) к ППК «Единый Заказчик» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), третьи лица: 1) АО «Ренессанс-Реставрация», 2) Министерство Культуры РФ (ОГРН: 

<

***>), 3) Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации (ОГРН: 

<

***>), 4) общество с ограниченной ответственностью «Горизонт» (143002, 

<

...>, этаж 2 кабинет 25, ОГРН: 

<

***>), 5) акционерное общество «Проектный институт-8 имени Н.Г.Аверьянова» (248001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>), о взыскании основного долга по государственному контракту № 0373100115416000046-4 от 10.02.2017 за выполненные работы в размере 57 437 344,31 руб., задолженности, возникшей в результате применения неверного индекса к выполненным работам, в размере 68 705 687, 54 руб., убытков, составляющих затраты на содержание строительной площадки, в размере 3 579 355, 82 руб., неустойки в размере 11 101 637,98 руб. (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ),

по встречному иску о взыскании с ООО «Стройальянс» неустойки по государственному контракту № 0373100115416000046-4 от 10.02.2017 за нарушение сроков выполнения работ в размере 1 380 218,86 руб., штрафа за непредставление надлежащего обеспечения исполнения контракта в размере 2 378 002,15 руб., штрафа за не предоставление сведений о субподрядных организациях в размере 2 378 002 руб. 15 коп., штрафа за ненадлежащее исполнение генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных государственным контрактом в размере 2 378 002 руб. 15 коп., неосновательного обогащения в размере 58 804 132 руб. 41 коп., неотработанного аванса в размере 25 127 551 руб. 93 коп., неустойки за нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту в размере 43 536 630 руб. 24 коп. (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ),

при участии в судебном заседании:

от истца: директор ФИО2, ФИО3 по доверенности от 10.02.2023,

от ответчика: 1) не явился, извещен, 2) не явился, извещен, 3) ФИО4 по доверенности от 01.01.2023, 4) не явился, извещен, 5) не явился, извещен, 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО «Стройальянс» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ППК «Единый Заказчик» о взыскании по государственному контракту №0373100115416000046-4 от 10.02.2017 долга за выполненные работы в размере 57 437 344,31 руб., задолженности, возникшей в результате применения неверного индекса к выполненным работам, в размере 68 705 687, 54 руб., убытков, составляющих затраты на содержание строительной площадки, в размере 3 579 355, 82 руб., неустойки в размере 11 101 637,98 руб., с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ.

ППК «Единый Заказчик» обратилось со встречным исковым заявлением о взыскании с ООО «Стройальянс» неустойки по государственному контракту № 0373100115416000046-4 от 10.02.2017 за нарушение сроков выполнения работ в размере 1 380 218,86 руб., штрафа за непредставление надлежащего обеспечения исполнения контракта в размере 2 378 002,15 руб., штрафа за не предоставление сведений о субподрядных организациях в размере 2 378 002 руб. 15 коп., штрафа за ненадлежащее исполнение генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных государственным контрактом в размере 2 378 002 руб. 15 коп., неосновательного обогащения в размере 58 804 132 руб. 41 коп., неотработанного аванса в размере 25 127 551 руб. 93 коп., неустойки нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту в размере 43 536 630 руб. 24 коп., с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

К участию в деле в порядке ст. 51 АПК РФ привлечены АО «Ренессанс-Реставрация», Министерство Культуры РФ, Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации, общество с ограниченной ответственностью «Горизонт», акционерное общество «Проектный институт-8 имени Н.Г.Аверьянова».

Решением от 22.11.2022 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с ППК «Единый Заказчик» в пользу ООО «Стройальянс» взыскан основной долг в размере 27 400 531,82 руб., неустойка в размере 2 411 475,13 руб., убытки в размере 3 579 355,82 руб. В удовлетворении остальной части требований по первоначальному исковому заявлению отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично, с ООО «Стройальянс» в пользу ППК «Единый Заказчик» взыскана неустойка (штраф) в размере 2 378 002,15 руб. В удовлетворении остальной части требований по встречному исковому заявлению отказано. В результате произведенного зачета с ППК «Единый Заказчик» в пользу ООО «Стройальянс» взыскан основной долг 27 400 531,82 руб., неустойка в размере 33 472,98 руб., убытки в размере 3 579 355,82 руб.

Не согласившись с принятым решением, ООО «Стройальянс» и ППК «Единый Заказчик» обратились с апелляционными жалобами.

ООО «Стройальянс» в апелляционной жалобе просит суд решение Арбитражного суда города Москвы от 22.11.2022 в части отказа в удовлетворении требования о взыскании с ППК «Единый заказчик» задолженности в размере 24 876 948,17 руб. отменить, принять в указанной части новый судебный акт о взыскании с ППК «Единый заказчик» в пользу ООО «СтройАльянс» основного долга в размере 52 277 479, 99 рублей; решение Арбитражного суда города Москвы от 22.11.2022 в части взыскания с ООО «СтройАльянс» в пользу ППК «Единый заказчик» расходов по оплате судебной экспертизы в размере 1 068 040, 26 руб. изменить.

ППК «Единый Заказчик» в апелляционной жалобе просит суд решение Арбитражного суда от 22.11.2022 отменить в части частичного удовлетворения требований по первоначальному иску и взыскания с ППК «Единый Заказчик» в пользу ООО «Стройальянс» основного долга в размере 27 400 531,82 руб., неустойки в размере 2 411 475,13 руб., убытков в размере 3 579 355,82 руб., частичного отказа в удовлетворении требований по встречному иску о взыскании с ООО «Стройальянс» в пользу ППК «Единый Заказчик» неотработанного аванса в размере 25 127 551, 93 руб., штрафа в размере 2 378 002,15 руб. за непредставление сведений о субподрядчиках, штрафа в размере 2 378 002,15 руб. за неисполнение обязательств по контракту, неустойки в размере 43 356 630, 24 руб. за просрочку выполнения обязательств по внутренним инженерным системам, 1 380218, 86 руб. за просрочку выполнения работ по кабельным сетям, неосновательного обогащения в размере 58 804 132,41 руб.; принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований ООО «Стройальянс» в полном объеме и об удовлетворении встречных исковых требований ППК «Единый заказчик» в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда стороны поддержали доводы апелляционных жалоб.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия установила следующее.

Между ООО «СтройАльянс» (генеральный подрядчик) и ФГКУ «ДСРиР» (государственный заказчик) заключен государственный контракт от 10.02.2017 № 0373100115416000046-4 на выполнение подрядных работ по строительству объекта: «Федеральное государственное бюджетное учреждение культуры «Государственный музей истории космонавтики им. К.Э. Циолковского», 

<

...>, Строительство второй очереди ФГБУК «Государственный музей истории космонавтики им. К.Э. Циолковского» г. Калуга (далее - объект) (далее - государственный контракт).

Как указал генеральный подрядчик, ФГКУ «ДСРиР» не исполняются условия государственного контракта, что создает препятствие ООО «СтройАльянс» на исполнение своих обязательств по производству работ.

Ссылаясь на существенное нарушение ФГКУ «ДСРиР» условий государственного контракта, генеральный подрядчик предложил государственному заказчику расторгнуть государственный контракт по соглашению сторон.

Согласно п. 1 ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии с п.8 ст.95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», расторжение контракта допускается по соглашению сторон.

Согласно п.16.1 государственного контракта от 10.02.2017 № 0373100115416000046-4 расторжение государственного контракта допускается по соглашению сторон.

Пунктом 16.2 контракта установлено, что расторжение оформляется письменным соглашением сторон.

Сторона, которой направлено предложение о расторжении государственного контракта по соглашению сторон, должна дать письменный ответ по существу в срок не позднее 5 рабочих дней с даты его получения.

Данное предложение было направлено ФГКУ «ДСРиР» 25.06.2018, поскольку в установленный государственным контрактом срок не поступило мотивированного ответа.

06.02.2019 ООО «СтройАльянс» в адрес ФГКУ «ДСРиР» было направлено уведомление об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта.

Как указало ООО «СтройАльянс», на дату подачи искового заявления какие-либо работы генеральным подрядчиком на объекте не производятся в связи с самоустранением государственного заказчика от исполнения принятых на себя обязательств в рамках действовавшего государственного контракта.

При этом, как пояснил генеральный подрядчик, им выполнена часть работ, которые государственным заказчиком не оплачены.

В рамках исполнения государственного контракта генеральным подрядчиком были переданы государственному заказчику документы по выполненным в 2018 году работам, а именно КС-3: № 12 на сумму 16 421 211,62 руб., № 13 на сумму 7 150 145 руб., № 14 на сумму 3 829 175,2 руб., № 15 на сумму 30 485 000,28 руб., № 16 на сумму 19 519 499, 82 руб., а всего на сумму 77 405 031,92 руб.

Согласно справке о стоимости выполненных работ по форме КС-3 № 12 (т.1. л.д. 131, т. 4 л.д. 48) и актам выполненных работ по форме КС-2 №101,102, 103, 105,106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 116, 117 (т. 4 л.д. 49-154, т. 5 л.д. 1-66) генеральный подрядчик выполнил работы на общую сумму 16 421 211,62 руб.

По доводам первоначального иска, указанные документы передавались ФГКУ «ДСРиР», что подтверждается следующими документами: письмом исх. № 149-ИМК от 19.03.2018 (т. 4 л.д. 42); письмом, полученным ФГКУ «ДСРиР» 09.11.2018 (т. 4 л.д. 43); письмом, полученным начальником управления капитального строительства ФИО5 27.12.2018 (т. 4 л.д. 44), письмом, направленным по адресу местонахождения ФГКУ «ДСРиР» 20.02.2019, что подтверждается квитанцией об отправке (т.1, л.д. 133, т. 4 л.д. 45), описью вложенных документов (т.1, л.д. 132, т. 4 л.д. 46), полученным ФГКУ «ДСРиР» 27.02.2019 согласно отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором (РПО 42092931685643) (т. 4 л.д. 47).

Согласно справке о стоимости выполненных работ по форме КС-3 №13 (т.1. л.д. 128) и актам выполненных работ по форме КС-2 № 118, 120, 121,122,123,124,125,126,127 (т. 4 л.д. 49-154, т. 5 л.д. 1-66) генеральный подрядчик выполнил работы на сумму 7 150 145 руб.

По доводам первоначального иска, указанные документы неоднократно передавались ФГКУ «ДСРиР», что подтверждается следующими документами: письмом исх. № 181 -МК от 25.06.2018; письмом, полученным ФГКУ «ДСРиР» 09.11.2018 (т. 4 л.д. 43); письмом, полученным ФГКУ «ДСРиР» 17.12.2018; письмом, полученным начальником управления капитального строительства ФИО5 27.12.2018 (т. 4 л.д. 44), письмом, направленным по адресу местонахождения ФГКУ «ДСРиР» 11.03.2019, что подтверждается квитанцией об отправке (т.1, л.д. 130), описью вложенных документов (т.1, л.д. 129), полученны ФГКУ «ДСРиР» 22.03.2019 согласно отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором (РПО 42092932068681).

Согласно справке о стоимости выполненных работ по форме КС-3 №14 (т.1 л.д. 121) и актам выполненных работ по форме КС-2 №№ 128,129,130,131,132,133,134,135 (т.4 л.д. 49-154, т. 5 л.д. 1-66) генеральный подрядчик выполнил работы на сумму 3 829 175,20 руб.

По доводам первоначального иска, указанные документы неоднократно передавались ФГКУ «ДСРиР», что подтверждается следующими документами: письмом, полученным ФГКУ «ДСРиР» 17.12.2018; письмом, направленным по адресу местонахождения ФГКУ «ДСРиР» 11.03.2019, что подтверждается квитанцией об отправке (т.1. л.д. 127, т. 5 л.д. 67), описью вложенных документов (т.1. л.д. 126, т. 5 л.д. 68), полученным ФГКУ «ДСРиР» 22.03.2019 согласно отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором (РПО 42092932068698) (т. 5 л.д. 69).

20.02.2019 ООО «СтройАльянс» направило ФГКУ «ДСРиР» справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 № 15 от 23.10.2018 (т.1 л.д. 137, т. 5 л.д. 80) и акт выполненных работ по форме КС-2 № 119 (эскалаторы) на сумму 30 485 000,28 руб., что подтверждается квитанцией об отправке (т.1 л.д. 139, т. 5 л.д. 81), описью вложенных документов (т.1 л.д. 138, т. 5 л.д. 82). Документы получены ФГКУ «ДСРиР» 27.02.2019 согласно отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором (РПО 42092931685629) (т. 5 л.д. 83).

20.02.2019 ООО «СтройАльянс» направило ФГКУ «ДСРиР» справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 № 16 от 27.12.2018 (т.1. л.д. 134, т. 5 л.д. 86) и акт выполненных работ по форме КС-2 № 136 (лифтовое оборудование) от 27.12.2018 на сумму 19 519 499,82 руб. (т. 8 л.д. 150), что подтверждается квитанцией об отправке (т.1 л.д. 136, т. 5 л.д. 87), описью вложенных документов (т.1 л.д. 135, т. 5 л.д. 88). Документы получены ФГКУ «ДСРиР» 27.02.2019 согласно отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором (РПО 42092931685636) (т. 5 л.д. 89).

В рамках исполнения работ по внутренним инженерным системам (п.32 графика производства работ по объекту) между ООО «СтройАльянс» и третьим лицом заключен договор подряда № 2604-2017 от 01.06.2017 на поставку и монтаж грузоподъемного оборудования.

Технические спецификации на поставляемое в рамках вышеуказанного договора оборудование были согласованы и утверждены протоколом еженедельных совещаний протоколы от 02.06.2017; 16.06.2017; 30.06.2017; 14.07.2017), также по просьбе ФГКУ «ДСРиР», отдельным письмом технические спецификации на оборудование согласованы третьим лицом - генеральным проектировщиком и авторским надзором (в одном лице) - АО «ПИ-8» ФИО6; ответчиком - ФГКУ «ДСРиР»; третьим лицом - Дирекцией Музея космонавтики в стадии внешнего вида и интерьера, и соответствовало проекту стадии КР (конструктивные решения и стадии КЖ (конструкции железобетонные).

По утвержденным ФГКУ «ДСРиР» спецификациям было произведено и поставлено оборудование на объект в полном объеме; поставка оборудования полностью оплачена ООО «СтройАльянс» поставщику.

Локальные сметы на грузоподъемное оборудование вошли в состав сметной документации, прошедшей экспертизу и получившую заключение экспертизы от 29.06.2018, выданное Федеральным государственным унитарным предприятием «Государственный Республиканский Центр экспертизы и сертификации в области охраны и реставрации памятников истории и культуры «Росгосэкспертиза».

На объект доставлены единицы оборудования: Эскалатор Э2, Н=3960мм, с/н 17J02177/KL6001901-1; Эскалатор Э4, И=4800мм, с/н 17J02178/KL6001901-2; Эскалатор Э5, И=5400 мм, с/н 17J02179/ KL6001902-1; Эскалатор Э6, И=5400мм, с/н 17J02180/ KL6001902-2; Эскалатор Э7, И=4200мм, с/н 17J02183/ KL6001903 -1; Эскалатор Э8, И=4200мм, с/н 17J02184/ KL6001903-2; Эскалатор Э9, И=3400мм, с/н 17J02185/ KL6001904-1; Эскалатор Э10, И=3400мм, с/н 17J02186/ KL6001904-2; Эскалатор Э11, И=5400мм, с/н 17J02181/ KL6001902-3; Эскалатор Э12, И=5400мм, с/н 17J02182/ KL6001902-4.

Поставка оборудования на объект строительства подтверждается транспортными накладными, из которых следует, что эскалаторы и лифты поставлялись по адресу 

<

...> (т. 14 л.д. 46-63), фото поставленного оборудования (т. 14 л.д. 64-76).

В связи с односторонним отказом генерального подрядчика от исполнения контракта (т. 1 л.д. 83) генеральным подрядчиком 11.03.2019 был направлен УПД №3 от 11.02.2019 (комплект автоматики к климатическому оборудованию, плитка, светильники и др.) на сумму 5 159 864,32 руб. (т.1 л.д. 140-142, т. 5 л.д. 92-93), что подтверждается квитанцией об отправке (т. 5 л.д. 94), описью вложенных документов (т.1 л.д. 143, т. 5 л.д. 95). УПД получено ФГКУ «ДСРиР» 22.03.2019 согласно отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором (номер почтового идентификатора 42092932068674) (т. 5 л.д. 96). 

Поставка оборудования и материалов подтверждается также универсальными передаточными документами поставщиков, а также транспортными накладными, в которых указано, что материалы и оборудование поставлялись по адресу: 

<

...> (т. 14 л.д. 14-45). Данные документы подтверждают передачу ФГКУ «ДСРиР» товарно-материальных ценностей, закупленных ООО «СтройАльянс» и поставленных на объект строительства в целях исполнения контракта.

Таким образом, общая стоимость выполненных работ и переданных оборудования и материалов составляет 82 564 896,24 руб. (77 405 031, 92 + 5 159 864,32). 

В 2017 году ООО «СтройАльянс» были выполнены работы по контракту на сумму 370 800 212,18 руб., что подтверждается подписанными без замечаний актами выполненных работ КС-2 № 1-100 и справками о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 № 1-11 (т. 1 л.д. 86-96, т. 2 л.д. 79-89), и подписанным актом сверки (т. 3 л.д. 45).

Таким образом, общая стоимость выполненных работ, с учетом подписанных актов выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, составляет: 82 564 896,24руб + 370 800 212,18 руб. = 453 365 108,42 руб.

ФГКУ «ДСРиР» произведена частичная оплата выполненных ООО «СтройАльянс» работ на общую сумму 395 927 764,11 руб., что подтверждается платежными поручениями (т. 2 л.д. 92-103), актом сверки (т. 3 л.д. 45). 

Таким образом, сумма задолженности за выполненные работы по доводам ООО «СтройАльянс» составляет 57 437 344,31 руб. (453 365 108,42 руб. - 395 927 764,11 руб.).

Кроме того, в рамках первоначального искового заявления, ко взысканию также заявлена задолженность, возникшая, по мнению ООО «СтройАльянс», в результате применения неверного индекса к выполненным работам, в размере 68 705 687,54 руб. 

В силу п. 7.2. контракта генеральный подрядчик представляет государственному заказчику акты приемки выполненных работ по форме КС-2 на бумажных носителях в ценах 2001 года с пересчетом итоговой суммы в текущие цены.

Во время исполнения контракта ООО «СтройАльянс» был выявлен факт неправильного применения индексов изменения цен в текущие на дату заключения контракта. 

По доводам ООО «СтройАльянс» государственным заказчиком были неправильно и ошибочно применены индексы перевода в текущие цены, а именно: приняты индексы на 3 квартал 2011, по которым и приняты акты выполненных работ СМР = 5,55, оборудование = 3. Однако при новом строительстве должен был применяться индекс, действующий на начало строительства 1 квартал 2017, согласно письму Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 20.03.2017 N 8802-ХМ/09, а именно: СМР = 6,59, оборудование = 3,67. При закрытии актов выполненных работ, по мнению ООО «СтройАльянс», должны применяться указанные индексы с применением индекса дефлятора на конец строительства: СМР = 1 квартал 2018/1 квартал 2017 = 1,053.

В связи с чем, ООО «СтройАльянс» осуществлен перерасчет стоимости выполненных работ по контракту.  

Письмом исх. № 07-06 от 07.06.2019 (т. 3 л.д. 94-103) ООО «СтройАльянс» направило ФГКУ «ДСРиР» письмо с приложениями исправленных актов выполненных работ по форме КС-2 с учетом применения индексов изменения сметной стоимости строительно-монтажных и пусконаладочных работ по объектам строительства, определяемых с применением федеральных и территориальных единиц расценок, на 1 квартал 2017 в двух экземплярах (т. 9 л.д. 19-150, т. 10 л.д. 1-158, т. 11 л.д. 1-152).

Как указал генеральный подрядчик, в результате неправильного и ошибочного применения индексов 2011 вместо индексов 2017, разница между актами выполненных работ по форме КС-2 в индексах 2011 и актами выполненных по форме КС-2 в индексах 2017 составила 68 705 687 рублей 54 копейки (т. 9 л.д. 1).

В связи с непредставлением проектной документации ООО «СтройАльянс» было приостановлено выполнение строительно-монтажных работ с 01.07.2018.

В то же время, как ссылается генеральный подрядчик, он продолжал нести расходы по охране строительной площадки, за электроэнергию, отопление.

Между ООО «СтройАльянс» и ООО ЧОО «Аргус» был заключен договор № 01/02-2017 на оказание охранных услуг от 19.08.2017, в соответствии с которым ООО ЧОО «Аргус» осуществляло охрану строительного объекта (т. 12 л.д. 56).

За охрану строительной площадки ООО «СтройАльянс» понесло расходы в размере 1 090 000 рублей, что подтверждается платежными поручениями № 1105 (т. 12 л.д. 62) от 06.07.2018 на сумму 130 000 руб.; № 1321 от 03.08.2018 на сумму 130 000 руб.; № 1651 (т. 3 л.д. 70) от 01.10.2018 на сумму 260 000 руб.; № 1970(т.3л.д.71,т. 12л.д. 64) от 26.11.2018 на сумму 130 000 руб.; № 2221 (т. 3 л.д. 72) от 27.12.2018 на сумму 130 000 руб.; № 211 (т.3 л.д. 73) от 11.03.2019 на сумму 65 000 руб.; № 238 (т. 3 л.д. 74) от 12.03.2019 на сумму 65 000 руб.; № 1050 (т. 3 л.д. 75) от 09.09.2019 на сумму 65 000 руб.; № 1639 (т. 3 л.д. 76) от 02.12.2019 на сумму 65 000 руб.; № 569 (т. 12 л.д. 70) от 20.03.2020 на сумму 150 000 руб.

Между ООО «СтройАльянс» и МУП «Калугатеплосеть» был заключен договор от 29.12.2017 № СФ 9942/00/3 Т на поставку тепловой энергии на строительный объект (т. 12 л.д. 71-74).

В соответствии с мировым соглашением, утвержденным определением Арбитражного суда Калужской области от 24.09.2019 по делу № А23-3389/2019, ООО «СтройАльянс» обязалось оплатить МУП «Калугатеплость» задолженность за поставку тепловой энергии по договору за период с 01.12.2018 по 31.01.2019 в размере 411 889 рублей 08 копеек (т. 12 л.д. 75-77).

Согласно мировому соглашению, утвержденному определением Арбитражного суда Калужской области от 26.09.2019 по делу № А23-1345/2019, ООО «СтройАльянс» обязалось оплатить МУП «Калугатеплосеть» задолженность за поставку тепловой энергии по договору за период с марта 2018 по ноябрь 2018 в размере 520 203 руб. 67 коп. (т. 12 л.д. 78-79).

Решением Арбитражного суда Калужской области от 21.10.2019 по делу № А23-5785/2019 с ООО «СтройАльянс» в пользу МУП «Калугатеплосеть» взыскана задолженность за поставку тепловой энергии по договору за период с 12.03.2019 по 12.07.2019 в размере 322 495,26 руб. (т. 12 л.д. 80).

За поставку теплоэнергии ООО «СтройАльянс» понес расходы в размере 2 429 511, 95 руб., что подтверждается платежными и инкассовыми поручениями: № 2587 (т. 3 л.д. 77, т. 12л.д. 81) от 22.05.2019 на сумму 149 430,45 руб., № 2559 (т. 3 л.д. 78) от 22.05.2019 на сумму 30 697,26 руб., № 2503 (т. 3 л.д. 79) от 22.05.2019 на сумму 24 673,74 руб., № 2503 (т. 3 л.д. 80) от 06.06.2019 на сумму 541 174,09 руб., № 3922 (т. 3 л.д.81) от 07.06.2019 на сумму 4 839,34 руб., № 36 (т. 3 л.д. 82) от 04.07.2019 на сумму 424 109,06 руб., № 1308 (т. 3 л.д.83) от 14.10.2019 на сумму 300 000 руб., № 1510 (т. 3 л.д. 84) от 15.11.2019 на сумму 300 000 руб., № 1747 от 13.12.2019 на сумму 332 092,75 руб., № 1826 от 30.12.2019 на сумму 150 000 руб., № 427 (т. 12л.д. 91) от 28.02.2020 на сумму 172 495,26 руб.

Между ООО «СтройАльянс» и ОАО «Калужская сбытовая компания» был заключен договор энергоснабжения № 3369-ГС от 03.03.2017 (т. 12).

За поставку электроэнергии на объект строительства ООО «СтройАльянс» понесло расходы в размере 59 843,87 рублей, что подтверждается платежными и инкассовыми поручениями: № 1216 (т. 3 л.д. 86) от 17.07.2018 на сумму 7 731,84 руб., № 1237 (т. 3 л.д. 87) от 25.07.2018 на сумму 2 370,5 руб., № 52 (т. 3 л.д. 88) от 21.01.2019 на сумму 28 827,1 руб., № 1 (т. 3 л.д. 89) от 28.03.2019 на сумму 9 348,26 руб., № 633 (т. 3 л.д. 92) от 31.05.2019 на сумму 9 150,13 руб., № 728 (т. 3 л.д. 93) от 02.07.2019 на сумму 2 416,04 руб.

Таким образом, за охрану, поставку тепла и электроэнергии на объект строительства генеральный подрядчик понес расходы в общем размере 3 579 355 рублей 82 копейки.

Согласно п. 14.5 контракта в случае просрочки государственным заказчиком оплаты выполненных работ, государственный заказчик оплачивает пени из расчета 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок сумму.

Документы, подтверждающие выполнение ООО «СтройАльянс» работ, были получены ФГКУ «ДСРиР» 22.03.2019 (крайняя дата по справкам КС-3 № 13,14 и УПД № 3, справки КС-3 № 12,15 и 16 получены 27.02.2019).

В силу п. 7.3 контракта государственный заказчик осуществляет приемку выполненных работ в течение 15 рабочих дней.

В соответствии с п. 3.10 контракта оплата выполненных работ осуществляется в течение 10 дней.

Таким образом, оплата за выполненные работы, должна была быть осуществлена ФГКУ «ДСРиР» не позднее 22.04.2019.

Общая сумма задолженности включает задолженность за выполненные работы и материалы (57 437 344,31 руб.), а также разницу, возникшую в результате неверного применения индекса к выполненным работам (68 705 687, 54 руб.), и составляет 126 143 031, 85 рублей.

Согласно расчету ООО «СтройАльянс» сумма неустойки за период с 23.04.2019 по 18.05.2020 составила 11 101 637,98 руб.

Претензионные требования ООО «СтройАльянс» оставлены ФГКУ «ДСРиР» без удовлетворения. На основании вышеизложенного ООО «СтройАльянс» обратилось в суд с настоящим иском.

Частично удовлетворяя требования ООО «СтройАльянс», суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционных жалоб, правомерно исходил из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса РФ, если договором подряда предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Возражая против заявленных требований, государственный заказчик указал на то, что предъявленные работы фактически не выполнены, отраженные в актах КС-2 и справках КС-3 работы не соответствуют фактически выполненным на объекта ни по объему, ни по качеству, ни по фактической стоимости.

С учетом доводов и возражений сторон относительно фактических обстоятельств дела, судом первой инстанции в целях проверки законности и обоснованности заявленных как в рамках первоначальных, так и встречных исковых требований, определением от 30.11.2021 было назначено проведение судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой было поручено эксперту АНО «Судебная Экспертиза».

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы.

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО «Стройальянс» работ, отраженных в следующих актах по форме КС-2, КС-3, представленных в     обоснование заявленных исковых требований по первоначальному иску, а именно: КС-3 № 12, 13, 14, 15, 16, КС-2 № 101,102,103,105,106,107,108,109,110,111,112,113,114,116,117, 118,120,121,122,123,124,125,126,127, 128,129,130,131,132,133,134,135, 119 эскалаторы, 136 лифты соответственно, а также УПД №3 от 11.02.2019 на 5 159 864,32 руб. (комплект    автоматики к климатическому оборудованию, плитка, светильники и др.).

2. Определить состав, количество и стоимость оборудования, поставленного и смонтированного на объекте (лифты, эскалаторы, комплект автоматики к климатическому оборудованию, плитка, светильники и др.), соответствие его технической (проектной) документации, индивидуальным характеристикам объекта. Какой подрядной организацией (ООО «Стройальянс» или ООО «Ренессанс-Реставрация») оно фактически поставлено и смонтировано.

По результатам проведенной по делу судебной строительно-технической экспертизы, в материалы дела представлено экспертное заключение.

Отвечая на первый вопрос, эксперт указал, что при выявлении объемов и стоимости фактически выполненных работ, выполненных в рамках государственного контракта №0373100115416000046-4 от 10.02.2017, основанных на данных визуально-инструментального обследования и на анализе предоставленной исполнительной и технической документации выявлено, что объёмы и стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ частично соответствуют объемам и видам работ, указанным в предоставленных актах выполненных работ (Таблица 1 заключения).

Стоимость фактически выполненных работ, заявленных в актах о приемке выполненных работ генеральным подрядчиком ООО «СтройАльянс», унифицированной формы КС-2, по государственному контракту №0373100115416000046-4 от 10.02.2017, приведена в Таблице №1 и составляет: 27 400 531 рубль 82 коп., в том числе НДС.

Отвечая на второй вопрос, эксперт указал, что при выявлении объемов фактически выполненных работ и анализа предоставленной в судебном порядке договорной и исполнительной документации выявлено следующее:

- анализируя предоставленные акты выполненных работ, экспертами установлено отсутствие исполнительной документации на демонтажные работы запроцентованные генеральным подрядчиком. Работы приняты экспертами ввиду их необходимости по технологии строительного производства, так как были необходимы для выполнения последующих фактически выполненных и принятых строительно-монтажных работ;

- анализируя предоставленные акты выполненных работ, экспертами установлено, что в КС-2 №119 и КС-2 №136 генеральным подрядчикам включена стоимость лифтов и эскалаторов. При этом на экспертное исследование предоставлена договорная документация, подтверждающая, что лифты и эскалаторы на объекте были проданы генеральным подрядчиком стороннему подрядчику и в дальнейшем согласно договору должны были сторонним подрядчиком установлены на объекте. Согласно предоставленной исполнительной документации, лифты на объекте в дальнейшем были установлены сторонним подрядчиком. В связи с изложенным, экспертами стоимость лифтов и эскалаторов из КС-2 исключена;

- анализируя предоставленные акты выполненных работ, экспертами установлено, что работы, отраженные в КС-2 №130, 131, 132, 133, 134, 135 не подтверждены исполнительной документацией, однако, так как визуально-инструментальным обследованием установлено, что данные работы фактически выполнены и на экспертное исследование по данным видам работ не представлена исполнительная документация стороннего подрядчика, работы приняты экспертами как фактически выполненные ООО "СтройАльянс";

- анализируя УПД №3 от 11.02.2019 (универсальный передаточный документ) было установлено, что передаточный документ подписан в одностороннем порядке генеральным подрядчиком. Так как проверить факт передачи оборудования и строительных материалов генеральным подрядчиком государственному заказчику на момент обследования не представляется возможным, стоимость оборудования и материалов, указанных в передаточном документе, экспертами была снята.

На основании данных визуально-инструментального обследования и анализа исполнительной и технической документации установлен общий объем и стоимость фактически выполненных работ силами ООО «СтройАльянс» (генеральным     подрядчиком) по государственному контракту №0373100115416000046-4 от 10.02.2017 (Таблица №1).

В ходе судебного разбирательства по делу судом было удовлетворено ходатайство ООО «СтройАльянс» о вызове эксперта для дачи пояснений относительно проведенной судебной экспертизы. В судебном заседании при даче пояснений по ООО «СтройАльянс» вопросам, эксперт, будучи предупрежденным об уголовной ответственности в порядке ст. 307 УК РФ, пояснил следующее.

Согласно вопросов ООО «СтройАльянс» «В заключении экспертов (стр. 28-29) в ответе на данный вопрос отсутствуют сведения....». При этом на стр. 28-29 заключения приведена результирующая часть выводов на второй вопрос по заключению экспертов, а подробное исследование на второй вопрос приведено в исследовательской части на стр. 16-27 заключения, в котором подробно отражено следующее.

При выявлении объемов и стоимости фактически выполненных работ, выполненных в рамках государственного контракта №0373100115416000046-4 от 10.02.2017, основанных на данных визуально-инструментального обследования и на анализе предоставленной исполнительной и технической документации выявлено, что объёмы и стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ частично соответствуют объемам и видам работ, указанным в предоставленных актах выполненных работ (Таблица № 1).

В таблице № 1 заключения подробно по каждой позиции приведены комментарии принятия/непринятия заявляемых ООО «СтройАльянс» работ. Так касательно эскалаторов комментарии экспертов приведены на странице 24 заключения.

Стоимость оборудования (эскалаторов) в количестве 10 штук заявлена по акту выполненных работ №119 от 23.10.2018 (Смета №02-01-16 "Лифтовое оборудование"). Какой либо исполнительной документации по выполнению данных работ ООО «СтройАльянс» не предоставлено.

ООО "СтройАльянс" (генподрядчик) с 10.10.2019 не осуществляло строительство на объекте в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта. 

Согласно договору субподряда №90/19 от 22.10.2019, заключенному между АО "Ренессанс-Реставрация" (генподрядчиком) и ООО "АИК Энерго" (субподрядчиком), субподрядчик обязуется по заданию генподрядчика выполнить комплекс работ по строительству объекта (Государственного музея истории космонавтики им. К.Э. Циолковского, расположенного по адресу: 

<

...>) в т.ч. выполнить работы по монтажу 10 штук эскалаторов на объекте. 

Согласно договору поставки №08/11/19 от 08.11.2019 ООО "СтройАльянс" (поставщик) обязуется передать в собственность ООО "АИК Энерго" (покупателю) товар на общую сумму 24 000 000 руб., в состав товара, кроме прочего, входят эскалаторы в количестве 10 штук на сумму 19 177 382 руб. (в т.ч. НДС). Доставка осуществляется по адресу: 

<

...>. Оплата за поставляемый товар производится покупателем путем перечисления денежных средств на расчетный счет поставщика. 

В предоставленных материалах дела имеется платежное поручение №54 от 21.01.2020 и платежное поручение №827 от 05.03.2021 на общую сумму 24 000 000 руб. (в т.ч. НДС). 

В акт выполненных работ №119 от 23.10.2018, подписанный в одностороннем порядке, генеральный подрядчик ООО "СтройАльянс" включил стоимость 10 штук эскалаторов (стоимость монтажных работ в акте не учтена). 

Учитывая перечисленные выше документы, экспертами стоимость эскалаторов из КС-2 №119 исключена.

Таким образом, ООО «СтройАльянс» фактически заявляет к оплате стоимость поставленного на объект оборудования (поставка эскалаторов 10 штук) которые фактически перепродал следующему подрядчику ООО "АИК Энерго" продолжившему строительно-монтажные работы на объекте.

В отношении лифтов комментарии экспертов приведены на странице 27 заключения.

Стоимость оборудования (лифтов) в количестве 3 штук заявлена по акту выполненных работ №136 от 27.12.2018 (Смета №02-01-16 "Лифтовое оборудование"). Какой либо исполнительной документации по выполнению данных работ ООО «СтройАльянс» не предоставлено.

Согласно актам о приемке выполненных работ №18 от 25.02.2020 и №19 от 25.02.2020 субподрядчиком ООО "АИК Энерго" в рамках исполнения договора субподряда №90/19 от 22.10.2019 на объекте (Государственный музей истории космонавтики им. К.Э. Циолковского, расположенный по адресу: 

<

...>) выполнил работы по установке гидравлических лифтов в количестве 3 штук. 

В акт выполненных работ №136 от 27.12.2018, подписанный в одностороннем порядке, генеральный подрядчик ООО "СтройАльянс" включил стоимость 3 штук гидравлических лифтов (стоимость монтажных работ в акте не учтена). 

Учитывая перечисленные выше документы, экспертами стоимость лифтов из КС-2 №136 исключена.

Таким образом, ООО «СтройАльянс» фактически заявило к оплате стоимость поставленного на объект оборудования (поставка лифтов гидравлических 3 штук), которые фактически перепродало следующему подрядчику ООО "АИК Энерго", продолжившему строительно-монтажные работы на объекте.

Отвечая на второй вопрос ООО «СтройАльянс» эксперт указал, что в ответе на вопрос № 2 (стр. 29 заключения) экспертами указано, что «анализируя предоставленные акты выполненных работ, экспертами установлено, что работы, отраженные в КС-2 № 130, 131, 132, 133, 134, 135 не подтверждены исполнительной документацией, однако, так как визуально-инструментальным обследованием установлено, что данные работы фактически выполнены и на экспертное исследование по данным видам работ не представлена исполнительная документация стороннего подрядчика, работы приняты экспертами как фактически выполненные ООО «СтройАльянс».

Таким образом, основанием принятия работ, заявленных к выполнению ООО «СтройАльянс» и отраженных в КС-2 № 130, 131, 132, 133, 134, 135, в отсутствие исполнительной документации по данным работам, явилось 2 фактора, а именно:

- фактическое выполнение на объекте данных работ, предусмотренных к выполнению договором;

-  отсутствие в материалах дела какой-либо документации, в том числе, исполнительной, свидетельствующей, что данные заявленные ООО «СтройАльянс» работы выполнялись каким-либо сторонним подрядчиком на данном объекте.

Доводы ООО «СтройАльянс», что обществом в материалы дела была предоставлена исполнительная документация в виде сопроводительного письма № 32 от 09.03.2022 являются, по своей сути, алогичными.

По нормативным документам и правилам СП 48.13330.2019 Свод правил «Организация строительства» актуализированная редакция СНиП 12-01-2004 и РД-11-02-2006 «Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения» генподрядчик при выполнении строительно-монтажных работах обязан вести исполнительную документацию в том числе: акты выполненных работ, акты на скрытые работы, журнал производства работ, исполнительные чертежи, геодезические съемки, и т.д., а по окончанию работ передать комплект документации заказчику.

В общем случае исполнительные чертежи выполняются в четырех экземплярах: один экземпляр передается заказчику, два - эксплуатационной организации. Один экземпляр остается в организации, проводившей работы.

Сопроводительное письмо о передачи исполнительной документации заказчику не тождественно самой исполнительной документации.

Таким образом, у ООО «СтройАльянс» по работам, отраженным в КС-2 № 130, 131, 132, 133, 134, 135, отсутствует исполнительная документация, при этом экспертами данные работы приняты на основании других совокупных признаков.

При указанных обстоятельствах, с учетом вывод эксперта, судом первой инстанции установлено, что стоимость фактически выполненных ООО «СтройАльянс» работ по спорному договору составила 27 400 531,82 руб. в том числе НДС.

Доводы апелляционной жалобы ООО «Стройальянс» по существу сводятся к несогласию с экспертным заключением. В частности общество указывает, что ответ на вопрос кем поставлено оборудование экспертное заключение не содержит, между тем, истцом в подтверждение поставки оборудования на объект строительства представлены транспортные накладные, из которых следует, что эскалаторы и лифты поставлялись по адресу 

<

...> (т. 14 л.д. 46-63), фото поставленного оборудования (т. 14 л.д. 64-76), техническими спецификациями, паспортами на эскалаторы,   а   также   сертификатом   соответствия, Кроме того, при посещении объекта строительства экспертами было визуально продемонстрировано наличие данного оборудования (лифтов и эскалаторов), произведен обход и пересчет, после чего у экспертов не осталось сомнения о поставке данного оборудования ООО «СтройАльянс».

Правовые основы проведения судебных экспертиз в арбитражном процессе регулируются положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заключении эксперта должны быть отражены, в том числе:

- содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

- оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование;

- иные сведения в соответствии с федеральным законом.

В соответствии со статьей 8 Закона № 73-ФЗ эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

В соответствии со ст. 86 АПК РФ и ст. 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 № 73-ФЗ, на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его.

Заключение должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Требования к содержанию заключения установлены статьей 25 Закона N 73-ФЗ, согласно которой в заключении эксперта должны быть отражены, в том числе:

- содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

- оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

С учетом требований изложенных выше норм права надлежащим образом выполненное экспертное заключение должно содержать подробное описание проведенных исследований, сделанные в результате этих исследований выводы и ответы на поставленные арбитражным судом вопросы.

Судом первой инстанции установлено, что экспертное заключение соответствует указанным выше нормам.

Несогласие ООО «Стройальянс» с результатами судебной экспертизы не дает оснований считать выводы эксперта неправомерными.

По тем же основаниям апелляционный суд отклоняется возражения на заключение эксперта, изложенные в апелляционной жалобе ФГКУ «ДСРиР».

В части требований ООО «СтройАльянс» о взыскании суммы задолженности в размере 68 705 687,54 руб. возникшей вследствие неверно примененных индексов, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Вся информация о проводимой закупке проводилась открытым способом, путем размещения в Единой информационной системе на сайте https://zakupki.gov.ru/.

Любой участник еще до направления заявки на участие в закупочной процедуре имеет возможность ознакомиться с документацией о проводимой заказчиком закупочной процедуре, в том числе с техническим заданием, проектной: документацией, изучить и принять для себя решение, принимать участие в закупочной процедуре или нет.

Участие в закупках является добровольным. Любая коммерческая деятельность осуществляется на свой страх и риск. Участвуя в закупке путем подачи заявки, участник заранее должен был проявить должную осмотрительность и убедиться, что он имеет фактическую возможность исполнить взятые на себя обязательства. 

Подавая заявку, генеральный подрядчик тем самым подтвердил свое намерение и возможность выполнить именно требуемые услуги и в рамках того расчета цены, который был установлен в документации.

Более того, в соответствии с номами Федерального Закона 44-ФЗ, любой участник закупки вправе направить заказчику запрос о даче разъяснений положений извещения (документации). В пределах установленного срока для подачи запросов на разъяснение документации, посредством Единой информационной платформы, запросов от участников не поступало.

В соответствии с п. 2 ст. 34 44-ФЗ, при заключении и исполнении контракта изменение его условии не допускается, за исключением случаев, исчерпывающий перечень которых предусмотрен частью 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Увеличение индексов перерасчета цен к исключительному случаю законом не отнесено.

Кроме того, в соответствии с п. 1 статьи 34 44-ФЗ контракт заключен на условиях, предусмотренных  извещением  об  осуществлении  закупки. При  заключении  контракта  указано, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта.

Цена заключенного между сторонами государственного контракта, согласно ст. 3.5 государственного контракта, является твердой, заключая его ООО «СтройАльянс» согласилось с содержащимися в нем условиями, в связи с чем отсутствуют основания для изменения контракта в части применения коэффициента зимнего удорожания, индекса пересчета в цены 2017 года, влекущих увеличение цены контракта и возникновение у ФГКУ «ДСРиР» задолженности. 

Указанная позиция подтверждается судебной практикой: Определение Верховного Суда РФ от 02.12.2019 № 309-ЭС19-22640 по делу № А60-63109/2018, Определение Верховного Суда РФ от 13.03.2018 № 303-КГ18-654 по делу № А04-1299/2017, Определение Верховного Суда РФ от 30.05.2018 № 310-ЭС18-8043 по делу № А08-1057/2017.

Таким образом, применение иного индекса к выполненным работам приведет к увеличению цены государственного контракта, что противоречит условиям самого государственного контракта и действующему законодательству. 

Пересчет цены контракта в сторону увеличения приведет к неосновательному обогащению ООО «СтройАльянс» за счет средств федерального бюджета.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование ООО «СтройАльянс» о взыскании задолженности в размере 27 400 531,82 руб., а во взыскании 68 705 687,54 руб. отказал.

Рассматривая требование о взыскании неустойки за просрочку оплаты выполненных работ за период с 23.04.2019 по 18.05.2020 в размере 11 101 637,98 руб. и удовлетворяя его в части, суд первой инстанции сходил из следующего. 

Статьей 329 ГК РФ предусмотрены способы обеспечения исполнения обязательств, в том числе такой способ, как неустойка.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Согласно п. 14.5 контракта в случае просрочки государственным заказчиком оплаты выполненных работ, государственный заказчик оплачивает пени из расчета 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок сумму.

Поскольку судом первой инстанции в ходе судебного разбирательства было установлено, что задолженность ФГКУ «ДСРиР» перед ООО «СтройАльянс» по спорному договору составляет 27 400 531,82 руб., суд произвел самостоятельный расчет и пришел к выводу об удовлетворении требований истца в части взыскания неустойки в размере 2 411 475,13 руб.

Доводы апелляционной жалобы ФГКУ «ДСРиР» в части необоснованного удовлетворения первоначального иска апелляционный суд отклоняет, поскольку они строятся исключительно на несогласии заказчика с выводами экспертного заключения, при этом доказательств, опровергающих выводы эксперта и суда ФГКУ «ДСРиР» в апелляционный суд не представило.

Как установлено судом первой инстанции, в связи с непредставлением проектной документации ООО «СтройАльянс» было приостановлено выполнение строительно-монтажных работ с 01.07.2018.

В то же время, генеральный подрядчик продолжал нести расходы по охране строительной площадки, за электроэнергию, отопление.

Согласно представленным ООО «СтройАльянс» документам, за охрану, поставку тепла и электроэнергии на объект строительства генеральный подрядчик понес расходы в общем размере 3 579 355 рублей 82 копейки.

По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается. Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основании своих требований или возражений.

Как установлено судом первой инстанции, стороны фактически отказались от исполнения договора в одностороннем порядке, однако до передачи фронта работ и приобретенного оборудования, генеральный подрядчик фактически понес указанные выше расходы, связанные с консервацией объекта строительства (отопление, энергоснабжение, охрана). 

Учитывая прекращение договорных обязательств, соответствующие расходы в размере 3 579 355 рублей 82 копейки являются убытком ООО «СтройАльянс» и подлежат взысканию.

Как указал государственный заказчик, ООО «СтройАльянс» нарушены сроки выполнения этапов работ, предусмотренные контрактом.

Пунктом 4.3. контракта установлено, что конкретные сроки выполнения этапов работ по контракту определяются графиком исполнения контракта (приложение № 2 к контракту).

Согласно графику исполнения контракта (в редакции дополнительного соглашения № 7 от 10.07.2018 к контракту) работы по кабельным сетям на объекте должны быть выполнены в срок до 31.12.2018.

Поскольку, как указал государственный заказчик, указанные работы по состоянию на 17.01.2019 не выполнены, просрочка исполнения обязательств составила 17 дней за    период с 31.12.2018 по 17.01.2019.

На основании изложенного, ФГКУ «ДСРиР» в адрес ООО «СтройАльянс» направило претензию от 16.01.2019 за исх. № У-0125-19 с требованием об уплате неустойки в размере 1 380 218,86 руб. 

Кроме того, по доводам ФГКУ «ДСРиР», в ходе исполнения договорных обязательств, ООО «СтройАльянс» также не было представлено надлежащее обеспечение исполнения контракта.

Согласно п. 13.1 контракта исполнение обязательств, предусмотренных контрактом обеспечивается генеральным подрядчиком на сумму 142 680 1,28,82 руб., что составляет 30% от начальной максимальной цены контракта. Обеспечение исполнения обязательств по контракту предоставляется на весь объем предусмотренных контрактом обязательств и на весь срок строительства объекта (до подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией) плюс 3 месяца.

Дополнительным соглашением от 10.07.2018 № 7 к контракту согласован срок ввода объекта в эксплуатацию до 20.12.2019.

Представленная ООО «СтройАльянс» в качестве обеспечения исполнения контракта банковская гарантия от 07.02.2017 № БГ-4730-070217-02 прекратила свое действие 01.07.2018. Таким образом, обеспечение исполнения контракта на весь срок его действия представлено не было.

Пунктом 13.11. контракта предусмотрено, что в случае, если по каким-либо причинам обеспечение исполнения обязательств по контракту перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение генеральным подрядчиком своих обязательств по контракту (в том числе, в случае отзыва лицензии у банка-гаранта), генеральный подрядчик обязуется в течение 10 календарных дней предоставить государственному заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения обязательств по контракту на тех же условиях и в том же размере, а при изменении стоимости работ и сроков выполнения работ по контракту, в случаях, предусмотренных законодательством РФ, обеспечение исполнения обязательств по контракту представляется в соответствии с данными изменениями.

Пунктом 14.1. контракта установлено, что стороны несут ответственность за неисполнение либо ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств по настоящему контракту.

В соответствии с п. 14.4. контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязательств (в том числе, гарантийного обязательства) генеральный подрядчик выплачивает государственному заказчику штраф, определяемый в следующем порядке: 0,5 процента цены государственного контракта в случае, если цена государственного контракта превышает 100 миллионов рублей.

Цена работ по контракту в соответствии с п. 3.1. контракта составляет 475 600 429 руб. 40 коп. На основании вышеизложенного, размер штрафа согласно расчету ФГКУ «ДСРиР» составил 2 378 002 руб. 15 коп.

Претензией от 16.01.2019 за исх. № У-0125-19 государственный заказчик потребовал предоставить надлежащее обеспечение исполнения контракта, а также оплатить сумму штрафа в соответствии с п. 14.4 контракта в размере 2 378 002,15 руб. Претензия оставлена без удовлетворения.

Согласно пункту 6.2.1. контракта генеральный подрядчик обязуется выполнить все работы по контракту в объеме и сроки, предусмотренные контрактом, приложениями к нему, утвержденной проектной документацией, действующим нормативными правовыми актами Российской Федерации в области градостроительной деятельности сдать законченный строительством объект в установленном законном порядке.

Согласно пункту 6.2.36 контракта генеральный подрядчик обязуется выполнить в полном объеме свои обязательства, предусмотренные в других статьях контракта.

В соответствии с пунктом 6.2.28 контракта генеральный подрядчик обязуется предоставить государственному заказчику информацию обо всех субподрядчиках, с которыми генеральный подрядчик заключил договор или договоры, цена которого или общая цена которых составляет более чем 10% от цены контракта.

ФГКУ «ДСРиР»  сослалось на то, что в нарушение условий контракта (п. 6.2.28 контракта) ООО «СтройАльянс» не представлена в адрес ФГКУ «ДСРиР» информация о субподрядных организациях, с которыми генеральный подрядчик заключил договор или договоры, цена которого или общая цена которых составляет более чем 10% от цены контракта.

Государственный заказчик письмом от 30.04.2019 исх. № У-2444-19 направил в адрес генерального подрядчика письмо с просьбой предоставить список всех субподрядных организаций, с которыми генеральный подрядчик заключил договор или договоры, цена которых составляет более 10% от цены контракта, однако ответ в адрес государственного заказчика не поступил.

На основании изложенного ФГКУ «ДСРиР» отправило в адрес ООО «СтройАльянс» претензию от 24.05.2019 за исх. № У-2869-19 с требованием уплатить сумму штрафа в соответствии с п. 1.4. контракта в размере 2 378 002 руб. 15 коп., вышеуказанная претензия не оплачена.

Кроме того, как указал государственный заказчик, ООО «СтройАльянс» были предъявлены к приемке фактически невыполненные работы.

ФГКУ «ДСРиР» в рамках контракта оплатило ООО «СтройАльянс» 314 237 467 руб. 97 коп., что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3): № 1 от 25.03.2017, № 2 от 25.04.2017, № 3 от 05.05.2017, № 4 от 26.05.2017, № 5 от 27.06.2017, № 6 от 31.07.2017, № 7 от 28.08.2017, № 8 от 28.09.2017, № 9 от 05.11.2017, № 10 от 04.12.2017, № 11 от 04.12.2017, а также платежными поручениями № 184166 от 24.04.2017, № 856972 от 16.05.2017, № 248538 от 24.05.2017, № 66388 от 08.06.2017, № 197450 от 30.06.2017, № 585795 от 03.08.2017, № 656777 от 30.08.2017, № 793816 от 29.09.2017, № 755762 от 28.11.2017, № 20595 от 19.12.2017, № 610441 от 29.12.2017.

В соответствии с дополнительным соглашением № 2 от 10.07.2017 к контракту, ООО в адрес «СтройАльянс» платежным поручением № 812052 от 29.09.2017 был перечислен аванс в размере 60 000 000 руб. 00 коп.

Согласно п. 6.2.1. контракта генеральный подрядчик обязуется выполнить все работы по контракту в объеме и сроки, предусмотренные контрактом, приложениями к нему, утвержденной проектной документацией, действующими нормативными правовыми актами Российской Федерации в области градостроительной деятельности, а также сдать законченный строительством объект в установленном законном порядке.

Согласно п. 6.2.36 контракта генеральный подрядчик обязуется выполнить в полном объеме свои обязательства, предусмотренные в других статьях Контракта.

В силу п. 14.1. контракта за невыполнение обязательств или ненадлежащее выполнение обязательств по настоящему контракту стороны несут ответственность в порядке, установленном действующим законодательством Российской Федерации.

26.04.2019 представителями сторон и пользователя проведены контрольные обмеры на объекте, по итогам которого составлен акт контрольного обмера (далее - акт), подписанный вышеуказанными представителями. 

В ходе обмера выявлено, что осуществлена приемка фактически оплаченных и невыполненных работ, а также произведена замена материала без представления исполнительной документации.

Претензией от 20.06.2019 за исх. № У-3423-19 ФГКУ «ДСРиР» направило в адрес ООО «СтройАльянс» данный акт. 

На основании вышеуказанного акта ФГКУ «ДСРиР» составлен расчет стоимости невыполненных работ (унифицированная форма № КС - 2) в соответствии с которым сумма оплаченных, но фактически не выполненных работ, составила 58 804 132,41 руб.

Претензией от 31.07.2019 за исх. № У-4411-19 ФГКУ «ДСРиР» направило в адрес ООО «СтройАльянс» претензию с требованием о предоставлении документов, подтверждающих выполнение работ, указанных в акте либо возврате денежных средств в размере 58 804 132 руб. 41 коп. за оплаченные, но фактически невыполненные работы.

Таким образом, по мнению ФГКУ «ДСРиР», на стороне ООО «СтройАльянс» образовалось неосновательное обогащение в размере 58 804 132 руб. 41 коп.

Заключенный между ФГКУ «ДСРиР» и ООО «СтройАльянс» государственный контракт от 10.02.2017 № 0373100115416000046-4 заключен по результатам проведения аукциона в электронной форме заключен.

Срок выполнения всего комплекса строительно-монтажных работ по контракту до 28.12.2017 (п.4.1 контракта). Контракт вступает в силу с даты подписания его сторонами и действует до исполнения сторонами своих обязательств (п.4.5. контракта).

Согласно пункту 4.3. контракта конкретные сроки выполнения этапов работ по контракту определяются графиком исполнения контракта (приложение № 2 контракта).

Согласно графику исполнения контракта (с изменениями, внесенными дополнительным соглашением № 1 от 10.05.2017) работы по внутренним инженерным системам (Лифты и эскалаторы на объекте) должны быть выполнены в срок до 31.12.2017.

Однако, указанные работы в установленный государственным контрактом срок генеральным подрядчиком не выполнены.

16.05.2018 от ФГКУ «ДСРиР» в адрес ООО «СтройАльнс» направлена претензия с исх. № У-2082-18 с требованием оплатить неустойку за просрочку исполнения обязательств в размере 20 514 642 руб. 52 коп. Однако требование об уплате неустойки генеральным подрядчиком исполнено не было.

10.07.2018 между ФГКУ «ДСРиР» и ООО «СтройАльянс» было заключено дополнительное соглашение № 7, которым сроки выполнения работ, в том числе, по лифтам и эскалаторам, были продлены до 31.08.2019.

В соответствии с пунктом 2.1 дополнительного соглашения № 7 остальные условия государственного контракта остаются неизменными и стороны подтверждают по ним свои обязательства.

Условия государственного контракта о применении неустойки в случае просрочки исполнения обязательства сторонами изменены не были.

В соответствии с частью 3 статьи 453 Гражданского кодекса, в случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора.

Таким образом, поскольку срок исполнения обязательства был сторонами изменен только 10.07.2018, то есть после наступления первоначального установленного сторонами срока исполнения обязательства (31.12.2017), у ООО «СтройАльнс» с этого момента до даты заключения дополнительного соглашения № 7, установившего другой срок выполнения работ, имеется просрочка исполнения обязательства.

Освобождения ООО «СтройАльнс» от уплаты неустойки за период с даты наступления первоначального срока до заключения дополнительного соглашения № 7, само дополнительное соглашение не содержит.

В результате чего судом первой инстанции верно установлено, что имело место ненадлежащее исполнение генеральным подрядчиком обязательств по контракту. Период просрочки с 31.12.2017 по 10.07.2018 составляет 191 день.

Возникшие правоотношения между государственным заказчиком и генеральным подрядчиком, направленные на обеспечение государственных нужд регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44 ФЗ).

Согласно статьям 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения либо период, в течение которого оно должно быть исполнено (в том числе в случае, если этот период исчисляется с момента исполнения обязанностей другой стороной или наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором), обязательство подлежит исполнению в этот день или соответственно в любой момент в пределах такого периода (статья. 314 ГК РФ).

Генеральный подрядчик обязуется выполнить на свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами вест комплекс работ по строительству объекта, пусконаладочные работы и ввод объекта в эксплуатацию в соответствии с условиями контракта (п. 2.3. контракта).

Генеральный подрядчик обязан качественно выполнить все работы по контракту в объеме и в сроки, предусмотренные контрактом, приложениями к нему, утвержденной Проектной документацией, действующими нормативными правовыми актами Российской Федерации в области градостроительной деятельности, сдать законченный строительством объект в установленном законом порядке (п.6.2.1. контракта)

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой (штрафом, пеней), которой, согласно, пункту 1 статьи 330 ГК РФ признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В части 4 статьи 34 Закона № 44 ФЗ установлено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных Контрактом.

В соответствии с п. 14.1 контракта генеральный подрядчик несет ответственность за неисполнение либо ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств по Контракту.

Согласно части 6 статьи 34 Закона № 44 ФЗ и пункта 14.2 Контракта в случае просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, государственный заказчик направляет генеральному подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня рассчитывается, исходя из цены работ, указанной в п. 3.1. контракта.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта стоимость работ составляет 475 600 429 руб.40 коп.

На период возникновения просрочки исполнения обязательств цена фактически исполненных работ согласно справкам о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) составляет 370 800 212 руб. 18 коп.

Указанная сумма также подтверждается подписанным сторонами актом сверки взаимных расчетов по государственному контракту.

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены настоящего контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных настоящим контрактом и фактически исполненных подрядчиком, определенных по формуле в соответствии с Правилами, утвержденными 

Постановление

м Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 (часть 7 статьи 34 Закона № 44 ФЗ и пункт 14.4 Контракта).

Таким образом, согласно расчету ФГКУ «ДСРиР» размер неустойки за просрочку выполнения обязательств по внутренним инженерным системам - Лифты и эскалаторы на объекте - от цены контракта при размере ставки рефинансирования 7,25 % (на дату нарушения ООО «СтройАльнс» исполнения обязательств по государственному контракту) составил 43 536 630 руб. 24 коп.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы ФГКУ «ДСРиР» о необоснованном удовлетворении встречного иска в части, апелляционный суд исходит из следующего.

В части начисления неустойки в размере 1 380 218,86 руб. государственный заказчик указал на просрочку по выполнению работ по кабельным сетям, отмечая, что работы должны были быть выполнены до 31.12.2017.

Между тем, как установлено судом, просрочки по выполнению данного вида работ не возникло, поскольку работы были выполнены досрочно, что подтверждается подписанным сторонами контракта актом выполненных работ по форме КС-2 № 86 от 20.12.2017 (том 4 л.д. 10), в связи с чем требования истца по встречному иску в указанной части удовлетворению не подлежат.

В части требования ФГКУ «ДСРиР» о взыскании штрафа за не предоставление сведений о субподрядчиках в размере 2 378 002,15руб. суд отмечает следующее. 

В соответствии с пунктом 6.2.28 контракта генеральный подрядчик обязуется предоставить государственному заказчику информацию обо всех субподрядчиках, с которыми генеральный подрядчик заключил договор или договоры цена которого или общая цена которых составляет более чем 10% от цены контракта.

Вместе с тем, ФГКУ «ДСРиР» не представлено доказательств того, что генеральным подрядчиком были заключены договор или договоры, цена которых составляет более 10% от цены контракта.

В силу ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, поскольку подобные договоры генеральным подрядчиком не заключались, доказательств обратного в материалы дела не представлено, обязанности по предоставлению сведений о субподрядчиках, не возникло, в связи с чем, требование о взыскании штрафа является незаконным и подлежит отклонению.

Требование о взыскании неосновательного обогащения в размере 58 804 132,41 руб. также отклонено судом первой инстанции правомерно по следующим основаниям.

В подтверждение наличия на стороне ООО «СтройАльянс» неосновательного обогащения в размере 58 804 132,41 руб., государственный заказчик ссылается на акт контрольного обмера от 26.04.2019 (т. 2 л.д. 149). 

Между тем, данный акт не может являться доказательством неосновательного обогащения по следующим основаниям.

Как было установлено судом первой инстанции, акты выполненных работ были подписаны государственным заказчиком без замечаний к объему и качеству и оплачены последним.

Государственный заказчик при приемке работ не оговоривший наличие конкретных недостатков работ в актах, в силу подпунктов 2 и 3 статьи 720 ГК РФ лишается права ссылаться на эти обстоятельства в правоотношениях с подрядчиком, риск ответственности за указанные недостатки   лежит  на  заказчике.

Ссылка ФГКУ «ДСРиР» на то, что фактически работы выполнены в меньшем объёме, не может быть принята во внимание, поскольку выполнение работ в меньшем объёме, нежели указан в актах приёмки работ, является явным недостатком, который мог быть установлен при обычном способе приёмки. Аналогичное указано в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 06.02.2020 по делу № А40-178543/2019.

Акт контрольного обмера, составленный государственным заказчиком 26.04.2019, не является актом на скрытые работы и не несет в себе информации о недостатках в выполненных работах, их дефектах, причинах таких дефектов. В связи с чем, государственный заказчик после приёмки работ не вправе ссылаться на указанные недостатки работ, поскольку мог выявить недостатки, выразившиеся в завышении объёмов выполненных работ, при обычном способе приёмки.

Доказательств того, что выявленные в ходе контрольного обмера завышения объемов работ не могли быть установлены при приемке работ, государственным заказчиком не представлено. 

Контрольный обмер выполненных работ был осуществлен значительно позднее окончания работ.

Так, акты выполненных работ, по которым проводился контрольный обмер, датируются, начиная с 25.03.2017 по 20.12.2017. Акт контрольного обмера составлен заказчиком 26.04.2019. Таким образом, по определенным видам работ, контрольный обмер производился по истечении более чем двух лет со дня подписания актов приемки выполненных работ.

Между тем в течение указанного периода государственный заказчик ни разу не сообщал генеральному подрядчику об обнаружении выявленных несоответствий объемов работ и не заявлял претензий по качеству или объемам работ.

Государственным заказчиком письмом исх. № У-7554-18 от 26.12.2018 (том 5, л.д. 70) сообщалось генеральному подрядчику о том, что в декабре 2018 на объекте строительства Счетной палатой РФ была проведена проверка выполненных работ, по результатам которой были выявлены работы, оплаченные заказчиком, но на момент контрольного обмера подрядчиком не выполненные на сумму 481,5 тыс. руб. (акт счетной палаты - т. 14 л.д. 6-9).

Указанное также свидетельствует в пользу обоснованности сомнений в достоверности проведенного контрольного обмера государственным заказчиком 26.04.2019, результаты определения стоимости невыполненных работ которого более, чем в 120 раз превышает стоимость невыполненных, но оплаченных работ, выявленной по результатам проверки Счетной палатой РФ.

ООО «СтройАльянс» в материалы дела представлено заключение специалиста, выполненное ООО «Международное агентство строительная экспертиза и оценка «Независимость» (т. 13 л.д. 1-112), согласно выводам которого «указанные в акте контрольного обмера недостатки являются явными и могли быть обнаружены в момент приемки работ согласно подписанным сторонами актам о приемке выполненных работ по форме КС-2».

Также экспертами, составившими данное заключение, подведены итоги о том, что «выводы, содержащиеся в акте контрольного обмера от 26.04.2019, являются неподтвержденными, сведений о проведенных обмерах не представлено, использованы приборы без учёта требований ГОСТ 26433.2-94 «Система обеспечения точности геометрических параметров в строительстве. Правила выполнения измерений параметров зданий и сооружений», Федерального Закона от 06.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений», акт контрольного обмера не соответствует рекомендациям в части обязательного приложения ведомости пересчета объемов и стоимости выполненных работ».

Указанное заключение подтверждает, что акт контрольного обмера от 26.04.2019 является недопустимым доказательством наличия неосновательного обогащения на стороне генерального подрядчика.

Кроме того, в материалы дела Следственным управлением по Калужской области, также представлена заверенная СК РФ копия заключения эксперта № 1677 (т. 17 л.д. 67-150, т. 18 л.д. 1-150, т. 19 л.д. Т-89), подготовленного по результатам проведенной строительно-технической экспертизы, назначенной в рамках расследования возбужденного уголовного дела в отношении выполненных ООО «СтройАльянс» и принятых ФГКУ «ДСРиР»  работ.

В рамках проведенной экспертизы перед экспертом Следственным комитетом РФ были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли виды и объемы работ, затраченных материалов отраженных в КС-2 (№ 6, 11, 19, 26, 27, 28, 35, 36, 37, 40, 43, 44, 45, 50, 54, 56, 57, 61, 72, 73, 76, 78, 79, 80, 81, 82, 83,84, 85, 87, 90, 91, 93, 94, 96, 97, 98, 99, 100) видам и объемам фактически выполненных работ и затраченных материалам по строительству объекта ФГБУК «Государственный музей истории космонавтики имени К.Э. Циолковского», расположенного по адресу: 

<

...> (вторая очередь) в рамках государственного контракта № 0373100115416000046-4 от 10.02.2017, выполненные ООО «СтройАльянс»?

2.  Какова стоимость не выполненных ООО «СтроиАльянс» работ по строительству объекта ФГБУК «Государственный музей историй космонавтики имени К.Э. Циолковского», неположенного по адресу: 

<

...> (вторая очередь) в рамках государственного контракта № 0373100115416000046-4 от 10.02.2017 отраженных в КС-2 (№ 6, 11, 19, 26, 27, 28, 35,36, 37, 40, 43,44, 45, 50, 54, 56, 57, 61, 72, 73, 76, 78, 9, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 87, 90, 91, 93, 94, 96, 97, 98, 99, 100)?

3. Имеются ли среди выполненных работ по строительству объекта ФГБУК «Государственный музей истории космонавтики имени К.Э. Циолковского», расположенного по адресу: 

<

...> (вторая очередь), дополнительные работы, в рамках государственного контракта № 0373100115416000046-4 от 10.02.2017? Если имеются, то, какие именно, в каком объёме и какова их стоимость?

Согласно выводам эксперта по первому вопросу, виды и объемы работ, затраченных материалов отраженных в КС-2 (№ 6, 11, 19, 26, 27, 28, 35, 36, 37, 40, 43, 44, 45, 50, 54, 56, 57, 61, 72, 73, 76, 78, 79, 80, 81, 82, 83,84, 85, 87, 90, 91, 93, 94, 96, 97, 98, 99, 100) видам и объемам фактически выполненных работ и затраченных материалам по строительству объекта ФГБУК «Государственный музей истории космонавтики имени К.Э. Циолковского», расположенного по адресу: 

<

...> (вторая очередь) в рамках государственного контракта № 0373100115416000046-4 от 10.02.2017, выполненные ООО «СтройАльянс», не соответствуют.

Стоимость не выполненных ООО «СтроиАльянс» работ по строительству объекта ФГБУК «Государственный музей историй космонавтики имени К.Э. Циолковского», неположенного по адресу: 

<

...> (вторая очередь) в рамках государственного контракта № 0373100115416000046-4 от 10.02.2017 отраженных в КС-2 (№ 6, 11, 19, 26, 27, 28, 35,36, 37, 40, 43,44, 45, 50, 54, 56, 57, 61, 72, 73, 76, 78, 9, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 87, 90, 91, 93, 94, 96, 97, 98, 99, 100) составляет 2 231 622 рубля 63 копейки, в том числе 18% НДС 340 417 рублей 01 копейка и 1,5 % производство работ в зимнее время 27 948 рублей 85 копеек.

Среди выполненных работ по строительству объекта ФГБУК «Государственный музей истории космонавтики имени К.Э. Циолковского», расположенного по адресу: 

<

...> (вторая очередь), имеются дополнительные работы, в рамках государственного контракта № 0373100115416000046-4 от 10.02.2017 приведенные в таблицы. Стоимость дополнительно выполненных работ и затраченных материалов составляет 1 005 729 рублей 58 копеек, в том числе 18% НДС 153 416 рублей 38 копеек и 1,5 % производство работ в зимнее время 12 595 рублей 76 копеек.

Таким образом, сумма невыполненных генеральным подрядчиком, но оплаченных государственным заказчиком работ, выявленных по результатам строительно-технической экспертизы составляет 1 225 893 руб. 05 коп. (2 231 622,63 руб. (стоимость не выполненных ООО «СтроиАльянс» работ) - 1 005 729,58 руб. (стоимость дополнительных работ выполненных ООО «СтроиАльянс») = 1 225 893,05 руб.).

Как установлено судом первой инстанции, данная сумма была возвращена генеральным подрядчиком в доход Федерального бюджета, а именно третьему лицу Министерству культуры РФ, платежным поручением № 739 от 30.03.2021 (т. 16 л.д. 52).

На основании вышеизложенного, с учетом выводов эксперта по результатам проведенной строительно-технической экспертизы в рамках уголовного дела №11902290012000044, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требования ФГКУ «ДСРиР» о взыскании неосновательного обогащения являются не обоснованными, поскольку сумма невыполненных генеральным подрядчиком, но оплаченных государственным заказчиком работ составила 1 225 893 руб. 05 коп. и была возвращена генеральным подрядчиком Министерству культуры РФ платежным поручением № 739 от 30.03.2021 (т. 16 л.д. 52).

Как пояснили представители сторон в ходе судебного разбирательства, в силу вышеизложенных обстоятельств уголовное дело №11902290012000044 было прекращено.

Таким образом, неосновательного обогащения на стороне генерального подрядчика судом не установлено, в связи с чем требования ФГКУ «ДСРиР» в указанной части отклонены правомерно.

Требование о взыскании штрафа за ненадлежащее исполнение генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, в размере 2 378 002,15 руб., судом также отклонены правомерно, поскольку государственный заказчик не указал за какое конкретное нарушение начислен данный штраф. 

В силу ст. 65 АПК РФ каждое лицо должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих исковых требований. В нарушение данной статьи, государственный заказчик доказательств нарушения генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за которые мог бы быть начислен штраф, не представил.

Отказывая в удовлетворении требования ФГКУ «ДСРиР» о взыскании неустойки в размере 43 536 630 руб. 24 коп., суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы ФГКУ «ДСРиР», правомерно исходил из следюущего.

Государственный заказчик сослался на то, что генеральный подрядчик допустил просрочку выполнения работ по лифтам и эскалатором, отмечая при этом, что срок работ по лифтам и эскалаторам был продлен дополнительным соглашением № 7 от 10.07.2018 до 31.08.2019.

В соответствии с п. 5.2.3. контракта государственный заказчик обязался передать генеральному подрядчику утвержденную и согласованную в установленном порядке проектную документацию со штампом «К производству работ». 

Однако ни после заключения контракта, ни к моменту одностороннего отказа от исполнения контракта, надлежащая проектная документация так и не была передана генеральному подрядчику. 

Так, генеральный подрядчик обращался к государственному заказчику с письмами: от 09.03.2017 (исх.№ 13-МК), от 24.03.2017 (исх.№ 28-МК), в которых сообщал об отсутствии недостающих смет (т. 14 л.д. 77-78); от 20.03.2017 (исх.№ 25-МК), в котором генеральный подрядчик сообщал о выполненных работах не по проекту прежним генеральным подрядчиком (т. 14 л.д. 79); от 30.03.2017 (исх.№ 35-МК), от 31.03.2017 (исх.№ 41-МК) - об отсутствии технических решений (т. 14 л.д. 80-81); от 05.04.2017 (исх.№ 47-МК) - об отсутствии раздела ОВ, ЭО, ЭМ (т. 14 л.д. 82); от 19.02.2018 (исх. № МК-140) - о согласовании необходимости и достаточности дополнительных работ по демонтажу проемов лифтовых шахт (т. 14 л.д. 83); от 03.04.2018 (исх. № 153-МК) - о согласовании проектного решения на холодоснабжение, в связи с ошибкой в проекте ОВ (т. 14 л.д. 84); от 28.04.2018 (исх. № 156-МК) - запрос проектного раздела «Вертикальный транспорт», необходимого для монтажа лифтового оборудования (т. 14 л.д. 85-86); от 26.06.2018 (исх.№ 182-МК) - о предоставлении исполнительной документации на усиление раскосов подстропильных и стропильных ферм (т. 14 л.д. 87); от 27.06.2018 (исх.№ 184-МК) - повторный запрос на выдачу технических решений и согласований по ранее направленным письмам, исх.№ 164-МК, 165-МК, 166-МК от 18.05.2018 (т. 14 л.д. 88); от 26.07.2018 (исх.№ 214-МК), от 30.07.2018 (исх. № 217-МК) - о выдаче технических решений со штампом «К производству работ» и утверждения сметы на отверстия (т. 14л.д. 89-90); от 08.08.2018 (исх. № 226-МК) - о выдаче рабочей документации в части конструктива и электроснабжения для монтажа лифтов, и эскалаторов (т. 14 л.д. 91-92).

Кроме того, в письмах исх. №№ 81-МК от 13.06.2017, 164-МК от 17.05.2018, 202- МК от 18.07.2018, 235-МК от 14.09.2018 генеральный подрядчик сообщал о невозможности выполнения работ в части монтажа грузоподъемного оборудования в отсутствие проектных решений, в том числе раздела «Вертикальный транспорт» (т. 3 л.д. 135-139). Письмом исх. № МК-129 от 11.01.2018 генеральный подрядчик сообщил о необходимости предоставления технических решений по устройству навесов (т. 3 л.д. 140). Письмом исх. № МК-136 от 05.02.2018 генеральный подрядчик повторно направил письмо исх. № 81-МК от 13.06.2017г. (т. 3 л.д. 141). Письмом исх. № 179-МК от 19.06.2018 генеральный подрядчик просил выдать строительное задание на устройство шахт и приямков (т. 3 л.д. 143). Письмом исх. № У-3981-18 от 17.07.2018 государственный заказчик рекомендовал генеральному подрядчику заключить договор с проектной организацией для корректировки проектно-сметной документации (т. 3 л.д. 144).

Между тем, как было указано выше, обязанность по предоставлению надлежащей проектной документации лежит на государственном заказчике.

В письме исх. № 251-МК от 26.10.2018 генеральный подрядчик повторно сообщил о невозможности проведения строительно-монтажных работ с приложением направленных ранее писем с указанием несоответствий проектной документации.

08.10.2018 государственным заказчиком был заключен договор на корректировку проектно-сметной документации с ООО «ЗарубежПроект» (т. 4 л.д. 1-7). 

В адрес генерального подрядчика поступило письмо (исх. № У-5320-19 от 29.08.2019) о подготовке комплекта проектно-сметной документации для передачи в работу (т. 4 л.д. 8-9).

Из вышеуказанной переписки следует, что генеральный подрядчик неоднократно обращался к государственному заказчику с требованием передать надлежащую проектно-сметную документацию. 

Согласно п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Без надлежащей проектной документации генеральный подрядчик не имел возможности выполнять работы.

Кроме того, как установлено судом первой иснтанции, указанным обстоятельствам, а также документам, была дана оценка Арбитражным судом города Москвы по делу № А40-51727/20-144-409, в решении от 02.09.2020 которого указано, что «просрочка выполнения работ по контракту не возникла, поскольку выполнение работ было продлено до 20.12.2019, в том числе, то вине государственного заказчика, которым не была своевременно передана надлежащая проектно-сметная документация в полном объеме.».

В силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, вины генерального подрядчика в невозможности выполнения работ не имеется, начисление неустойки за просрочку выполнения работ является незаконным и удовлетворению не подлежит.

В части требований истца о взыскании неотработанного аванса в размере 25 127 551,93 руб., суд первой инстанции обосвнованно исходил из того, что ФГКУ «ДСРиР» не указано, каким образом получена сумма неотработанного аванса в размере 25 127 551,93 руб., в качестве доказательства в обоснование данного  требования  государственным заказчиком представлен лишь акт сверки, который сам по себе не может свидетельствовать о наличии на стороне ООО «СтройАльянс» неосновательного обогащения.

Кроме того, как было установлено судом и указано выше, общая сумма выполненных работ превышает общую сумму перечисленного аванса.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о необоснованности заявленных требований ФГКУ «ДСРиР» в указанной части.

Удовлетворяя требование ФГКУ «ДСРиР» о взыскании штрафа за непредставление надлежащего обеспечения исполнения контракта в размере 2 378 002 руб. 15 коп., суд первой инстанции исходил из следующего.

Как установлено судом генеральным подрядчиком была представлена надлежащая банковская гарантия БГ-4730-070217-02 от 07.02.2017 со сроком действия до 30.06.2018 включительно (т. 4 л.д. 12).

Однако по истечении срока действия указанной банковской гарантии БГ-4730-070217-02 от 07.02.2017, надлежащей банковской гарантии обеспечивающей исполнение генеральным подрядчиком своих обязательств по контракту представлено не было, в связи с чем нарушены условия контракта.

Согласно условий госконтракта, подрядчик обязан обеспечить обеспечение выполнения обязательств на весь срок его действия, в связи с чем ссылка ответчика по встречному иску на тот факт, что дополнительное соглашение о продление сроков исполнения контракта не содержит условия о предоставлении дополнительной банковской гарантии, не имеет правового значения.

В соответствии с п. 14.4. контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства) генеральный подрядчик выплачивает государственному заказчику штраф, определяемый в следующем порядке: 0,5 процента цены государственного контракта в случае, если цена Государственного контракта превышает 100 миллионов рублей.

Поскольку ООО «СтройАльянс» нарушено обязательство по предоставлению обеспечения контракта, у ФГКУ «ДСРиР» возникло право на взыскание неустойки. 

Доводы апелляционных жалоб, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основании доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

Все доводы и аргументы заявителей апелляционных жалоб проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Оснований для изменения решения суда в части распределения судебных расходов на оплату услуг эксперта апелляционный суд не усматривает.

Согласно статье 109 АПК РФ денежные суммы,  подлежащие выплате экспертам, относятся к судебным издержкам.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

ППК «Единый Заказчик» за проведение судебной экспертизы перечислено на депозитный счет арбитражного суда денежные средства в размере 1 400 000 рублей.

Распределяя судебные расходы, суд первой инстанции указал, что расходы на проведение судебной экспертизы, с учетом пропорциональности удовлетворенных требований, подлежат взысканию в пользу ООО «Стройальянс», а именно в размере 1 068 040,26 руб. (140 824025,69 / 33 391 365,77   х 1 400 000 = 331 959,74 – 1 400 000 = 1 068 040,26 руб.).

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу                                  части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.11.2022 по делу №А40-209481/19 оставить без изменения, апелляционные жалобы- без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                         А.Б. Семёнова

 

Судьи                                                                                                 В.И. Тетюк

 

Е.В. Бодрова