Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-135116/23-92-1111

13 октября 2023 года

г. Москва

Резолютивная часть решения суда объявлена 11 сентября 2023 года

Полный текст решения суда изготовлен 13 октября 2023 года

 

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Уточкина И.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

 

рассмотрев  в открытом судебном заседании  дело по  заявлению КОМЕРЧЕСКОГО БАНКА «КУБАНЬ КРЕДИТ» ОБЩЕТСВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ (350000, КРАСНОДАРСКИЙ КРАЙ, КРАСНОДАР ГОРОД, УЛ. ИМ. ОРДЖОНИКИДЗЕ/УЛ. КРАСНОАРМЕЙСКАЯ УЛИЦА, 46/32, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 03.12.2002, ИНН: 

<

***>, КПП: 231001001)

к ответчику Московскому УФАС России по Москве (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>, КПП: 770101001)

3-и лица: 1) ГУП «Московский метрополитен», 2) ГКУ «ДТЗ», 3) ООО «Свободные ресурсы», 4) АО «ЕЭТП»

о признании недействительным решения и предписания от 19.05.2023 по делу №077/10/104-6155/2023

 

при участии:

от заявителя: ФИО2 дов. от 05.12.2022 №656, паспорт, диплом;

от ответчика: ФИО3 дов. от 25.05.2023 №ЕС-83, диплом;

от третьих лиц:

1) ФИО4 дов. от 30.12.2022 №НЮ-12/1769, паспорт, диплом;

2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен; 4) не явился, извещен; 

 

УСТАНОВИЛ:

КОМЕРЧЕСКИЙО БАНК  «КУБАНЬ КРЕДИТ» ОБЩЕТСВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ  (далее —   заявитель)  обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве  о признании недействительным решения и предписания от 19.05.2023 по делу №077/10/104-6155/2023.

Заявитель настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Представитель Заинтересованного лица против удовлетворения заявленных требований возражал.

Представитель третьего лица ГУП «Московский метрополитен» по заявлению возражал, поддержал позицию Московского УФАС России.

Третьи лица ГКУ «ДТЗ», ООО «Свободные ресурсы», АО «ЕЭТП» представителей в судебное заседание не направили, в материалах дела имеются доказательства их надлежащего извещения о дате, времени и месте проведения судебного заседания по правилам ст.123 АПК РФ. Дело рассмотрено без их участия согласно ст. 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению ввиду нижеследующего.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступило обращение ГУП «Московский метрополитен» (далее - Заказчик) о рассмотрении вопроса о включении сведений в отношении ООО «Свободные ресурсы» (далее — Победитель) в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона на выполнение работ по замене нижнего освещения в здании отстойно-ремонтного корпуса электродепо «Северное» (реестровый № 0373200082123000209) (далее — Аукцион).

В результате рассмотрения указанного обращения 19.05.2023 антимонопольным органом было вынесено решение № 077/10/104-6155/2023 об отказе во включении сведений о победителе в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта.

Кроме того, указанным оспариваемым решением от 19.05.2023 по делу № 077/10/104-6155/2023 контрольный орган установил в действиях Заявителя нарушение ч. 8.2 ст. 45 Закона о контрактной системе, принято решение выдать КБ «Кубань кредит» ООО обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

Не согласившись с выводами Управления, Заявитель обратился в Арбитражный суд с заявлением об оспаривании вынесенных антимонопольным органом ненормативных актов без учёта всех конкретных фактических обстоятельств дела.

Заявитель полагает, что Банком при выпуске гарантии не были нарушены положения Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее — Закон о контрактной системе), а также что в действиях Управления при вынесении оспариваемого решения имелись процессуальные нарушения.

В этой связи заявитель полагает, что оспариваемые решение и предписание являются незаконными и настаивает на их отмене в судебном порядке.

Оценка доказательств показала следующее.

Частью 1 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) установлено, что в соответствии с настоящим Федеральным законом и иными нормативными правовыми актами, правовыми актами, определяющими функции и полномочия государственных органов и муниципальных органов, контроль в сфере закупок осуществляют следующие органы контроля в пределах их полномочий:

федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа, органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органы местного самоуправления муниципального района, органы местного самоуправления городского округа, уполномоченные на осуществление контроля в сфере закупок;

федеральный орган исполнительной власти, осуществляющийправоприменительные функции по казначейскому обслуживанию исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, федеральный орган исполнительной власти, определенный Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 6 статьи 4 настоящего Федерального закона, финансовые органы субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, органы управления государственными внебюджетными фондами;

органы внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля,определенные в соответствии с Бюджетным кодексом Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль в сфере закупок органами контроля, указанными в пункте 1 части 1 статьи 99 закона о контрактной системе, осуществляется в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок, банков. государственной корпорации «ВЭБ.РФ», региональных гарантийных организаций при осуществлении такими банками, корпорацией, гарантийными организациями действий, предусмотренных Законом о контрактной системе (далее - субъекты контроля), в соответствии с порядком, установленным Правительством Российской Федерации.

Указанный порядок установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2020 № 1576 «Об утверждении Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок, банков, государственной корпорации развития "ВЭБ.РФ", региональных гарантийных организаций и о внесении изменений в Правила ведения реестра жалоб, плановых и внеплановых проверок, принятых по ним решений и выданных предписаний, представлений».

Таким образом, банк является субъектом контроля в силу Закона о контрактной системе.

Частью 3 статьи 99 Закона о контрактной системе установлено, что контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, путем проведения, в том числе проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля.

Проверка также может быть проведена по основаниям, указанным в части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 5 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в том числе при получении обращения о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В настоящем случае Московское УФАС России проводило внеплановую проверку в   связи с поступлением информации, указанной в пункте 5 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание были приняты антимонопольным органом в пределах своей компетенции в соответствии с указанными положениями действующего законодательства Российской Федерации.

В связи с изложенным, суд пришел к выводу, что Московское УФАС России правомерно провело внеплановую проверку, в том числе КБ «Кубань кредит» ООО.

В силу части 1 статьи 45 Закона о контактной системе заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают независимые гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень банков, соответствующих установленным требованиям, ведется федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, и подлежит размещению на официальном сайте федерального органа исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Требования к форме независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, перечню документов, прилагаемых к ней, определены также в силу пункта 7 части 2, части 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе и в постановлении Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Таким образом, банк обязан выдать независимую гарантию, которая соответствует требованиям Закона о контрактной системе.

Типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки, исполнения контракта на участие в закупке товара, работы, услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд, введена постановлением Правительства Российской Федерации от 09.08.2022 № 1397, которым дополнено постановление Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 №1005.

Вышеуказанные изменения вступили в силу с 1 октября 2022 года, в связи с чем независимые гарантии, выдаваемые банками в целях обеспечения заявок, исполнения контракта, должны соответствовать типовым формам, утвержденным Правительством Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в настоящем случае КБ «Кубань кредит» ООО выдал независимую гарантию 02.12.2022, следовательно, такая гарантия должна была быть выдана в соответствии с типовой формой, утвержденной Правительством Российской Федерацией.

Вместе с тем, Федеральная антимонопольная служба направила 21.11.2022 письма в адрес Ассоциации российских банков, Ассоциации банков «Россия» по вопросу предоставления независимых гарантий   в   качестве   обеспечения   заявок,   обеспечения   исполнения   контрактов (№ ПИ/105297/22, № ПИ/105307/22).

Как установлено антимонопольным органом в рамках проведения проверки в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 27.04.2023 № ИЭА1 ООО «Свободные ресурсы» признано победителем Аукциона.

Согласно ч. 2 ст. 51 Закона о Контрактной системе не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения в единой информационной системе протоколов, заказчик формирует с использование единой информационной системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи проект государственного Контракта.

02.05.2023 Заказчиком размещен на электронной площадке проект Контракта.

11.05.2023 Победителем размещен на электронной площадке подписанный со своей стороны проект Контракта.

12.05.2023 Заказчиком в единой информационной системе размещен протокол о признании Победителя уклонившимся от заключения Контракта по итогам Аукциона на основании непредставления надлежащего документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения Контракта.

Установлено, что Победителем подписан проект Контракта, а также в качестве обеспечения исполнения Контракта представлена независимая гарантия от 11.05.2023 № 320845, выданная КБ «Кубань кредит» ООО, которая содержит условие: «16.1. Настоящая независимая гарантия не обеспечивает...оплату упущенной выгоды...».

В соответствии с частью 1 статьи 96 Закона о Контрактной системе заказчиком, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 96 Закона о Контрактной системе, в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте Контракта, приглашении должно быть установлено требование обеспечения исполнения Контракта.

Пунктом 2 части 6 статьи 45 Закона о Контрактной системе установлено, что основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является несоответствие независимой гарантии требованиям, предусмотренным частями 2, 3 и 8.2 статьи 45 Закона о Контрактной системе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 45 Закона о Контрактной системе заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения Контрактов, гарантийных обязательств принимают независимые гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 статьи 45 Закона о Контрактной системе.

Как следует из протокола признания Победителя уклонившимся: «в качестве обеспечения исполнения контракта представлена независимая гарантия от 11.05.2023 № 320845, выданная коммерческим банком «Кубань Кредит» общество с ограниченной ответственностью, (далее - Гарантия), которая содержит условие:

«16.1. Настоящая независимая гарантия не обеспечивает... оплату упущенной выгоды...».

Пунктом 20.2 документации по проведению аукциона в электронной форме установлено, что гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства Гаранта выплатить Бенефициару сумму Гарантии или ее часть, а именно:

обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней) предусмотренных контрактом;

обязательство возместить убытки, понесенные Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Подрядчиком своих обязательств по Контракту;

обязательство уплатить сумму в размере авансового платежа (если выплата авансового платежа предусмотрена условиями контракта) при условии, если бенефициаром предъявлено требование о возврате авансового платежа принципалу, и оно им не выполнено.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, в Гарантии отсутствует обязательство возместить убытки в полном объеме, что противоречит требованиям документации по проведению аукциона в электронной форме.

На основании части 2 статьи 45 Закона о Контрактной системе независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

сумму независимой гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных статьей 44 Закона о Контрактной системе случаях для предъявления требования об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной для обеспечения заявки на участие в закупке, или сумму независимой гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 Закона о Контрактной системе, а также идентификационный код закупки, при осуществлении которой предоставляется такая независимая гарантия;

обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается независимой гарантией;

обязанность гаранта в случае просрочки исполнения обязательств по независимой гарантии, требование об уплате денежной суммы по которой соответствует условиям такой независимой гарантии и предъявлено заказчиком до окончания срока ее действия, за каждый день просрочки уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате по такой независимой гарантии;

условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по независимой гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

срок действия независимой гарантии с учетом требований статей 44 и 96 Закона о Контрактной системе;

отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления независимой гарантии по обязательствам принципала, возникшим из Контракта при его заключении, в случае предоставления независимой гарантии в качестве обеспечения исполнения Контракта;

установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии.

Кроме того, суд отмечает, что постановлением Правительства Российской Федерации от 09.08.2022 № 1397 утверждена типовая форма независимой гарантии.

В соответствии с п. 20.2 документации по проведению аукциона в электронной форме установлено, что гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства Гаранта выплатить Бенефициару сумму Гарантии или ее часть, а именно:

обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней) предусмотренных Контрактом;

обязательство возместить убытки, понесенные Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Подрядчиком своих обязательств по Контракту;

обязательство уплатить сумму в размере авансового платежа (если выплата авансового платежа предусмотрена условиями Контракта) при условии, если бенефициаром предъявлено требование о возврате авансового платежа принципалу, и оно им не выполнено.

Между тем, п. 16.1 указанной независимой гарантии содержит условие: «16.1. Настоящая независимая гарантия не обеспечивает... оплату упущенной выгоды...».

Таким образом, в Гарантии отсутствует обязательство возместить убытки в полном объеме, что противоречит требованиям документации по проведению аукциона в электронной форме.

Учитывая изложенное, суд полагает, что антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу, что действия Заказчика, принявшего решение о признании Заявителя уклонившимся от заключения Контракта, не противоречат положениям пункта 2 части 6 статьи 45 Закона о Контрактной системе, в то время как независимая гарантия, выданная Банком, не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации, в связи с чем вышеуказанные действия Банка нарушают часть 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Кроме того, доводы, приведенные в   заявлении, не содержат фактов, которые бы влияли на обоснованность и законность решения антимонопольного органа, либо опровергали выводы данного акта, в связи с чем несостоятельны.

Таким образом, при принятии обжалуемого решения антимонопольным органом правильно применены нормы процессуального и материального права, выводы, изложенные в данном решении, соответствуют фактическим обстоятельствам оспариваемого дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем исковое заявление по изложенным в нем доводам является необоснованным и удовлетворению не подлежит.

Согласно статье 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 4, 27, 29, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству РФ, отказать в удовлетворении требований по заявлению КОМЕРЧЕСКОГО БАНКА «КУБАНЬ КРЕДИТ» ОБЩЕТСВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ к Московскому УФАС России полностью.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                    Уточкин И.Н.