﻿ 

АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А63-6603/2021

г. Краснодар

18 ноября 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 ноября 2021 года.

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Гиданкиной А.В., судей Денека И.М. и Сороколетовой Н.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Витютневой Е.Д., при участии в судебном заседании, проводимом с использованием видеоконференц-связи с Арбитражным судом Ставропольского края, от заявителя ? общества с ограниченной ответственностью «Золотые ворота» (ИНН 3329036824, ОГРН 1053303665788) – Сергиенко Э.Л. (доверенность от 05.04.2021), от заинтересованного лица ? Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (ИНН 2634003887, ОГРН 1022601989508) – Соколова Е.А.  (доверенность от 29.01.2021), в отсутствие в судебном заседании иных участвующих в деле лиц, извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично посредством размещения информации о движении дела на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в открытом доступе, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 16.07.2021 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2021 по делу                           № А63-6603/2021 (Ф08-11602/2020), установил следующее. 

ООО «Золотые ворота» (далее ? общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее ? управление) от 05.04.2021 № 026/06/54.7-714/2021 и возложении на управление обязанности устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФКУ «Управление федеральных автомобильных дорог "Кавказ"» (далее ? учреждение) и ФГБУН «Институт археологии Российской академии наук» (далее ? институт).

Решением суда от 16.07.2021, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 10.09.2021, оспариваемое решение управления признано незаконным и отменено как несоответствующее пункту 3 части 4 статьи 54.7 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее ? Закон о контрактной системе); на управление возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества. Судебные акты мотивированы тем, что Закон о контрактной системе и постановление Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее ? постановление № 99) не содержат ограничений по способу исполнения работ (генподряд и субподряд) для подтверждения соответствия участника торгов дополнительным требованиям к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта.

В кассационной жалобе управление просит отменить судебные акты. В обоснование жалобы указано на то, что договор субподряда, представленный участником закупки, не может являться подтверждением наличия опыта в целях применения постановление № 99, в связи с чем заявка общества не соответствует требованиям части 4 статьи 54.7 Закона о контрактной системе и документации о закупке.  

В отзывах на кассационную жалобу общество и учреждение просят оставить судебные акты без изменения, указывая на их законность и обоснованность.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, представитель общества ? доводы отзыва на кассационную жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и отзывов, выслушав пояснения представителей общества и управления, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 19.02.2021 на сайте www.zakupki.gov.ru учреждение разместило извещение № 0321100019421000014 о проведении конкурса с ограниченным участием в электронной форме на проведение научно-исследовательских, охранно-спасательных работ на объектах культурного наследия, попадающего в зону строительства автомобильной дороги по объекту: «Строительство и реконструкция участков автомобильной дороги Р-217 "Кавказ" автомобильная дорога М-4 "Дон" ? Владикавказ ? Грозный ? Махачкала ? граница с Азербайджанской республикой" "Обход г. Владикавказ" на участке 10+500 - км 25+150 (II-III очереди), Республика Северная Осетия ? Алания"». Срок подачи заявок установлен до 17.03.2021, начальная (максимальная) цена контракта ? 38 502 460 рублей.

Заказчик установил дополнительные требования к участникам закупки, предусмотренные пунктом 3 части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе: наличие за последние 3 года до подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, при которых затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объекта культурного наследия. При этом стоимость такого контракта (договора) должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, на право заключить который проводится закупка.

На участие в торгах поступило три заявки, в том числе от общества и института. Согласно протоколу от 18.03.2021 № 0321100019421000014/1 рассмотрения первых частей заявок все три заявки признаны соответствующими Закону № 44-ФЗ и конкурсной документации. Конкурсной комиссией произведена оценка заявок по показателю «Качество работ». Заявка общества набрала 100 баллов из 100 возможных; заявки других участников ? 0 баллов.

Согласно протоколу от 24.03.2021 № 0321100019421000014/2 рассмотрения вторых частей заявок документы всех участников представлены в полном объеме и соответствуют требованиям Закона № 44-ФЗ и конкурсной документации.

Институт обжаловал действия заказчика при осуществлении закупки. Решением от 05.04.2021 по делу № 026/06/54.7-714/2021 комиссия управления признала жалобу обоснованной и выдала предписание от 05.04.2021 № 195, которым обязала учреждение отменить протокол рассмотрения и оценки вторых частей заявок и протокол подведения итогов на участие в конкурсе, процедуру рассмотрения и оценки вторых частей заявок провести повторно, дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществить в соответствии с законодательством. Управление пришло к выводу о нарушении заказчиком требований, предусмотренных частью 4 статьи 54.7 Закона о контрактной системе. Управление указало, что опыт работ в целях применения постановления № 99 может подтверждаться только договором генподряда; договор субподряда, представленный участником закупки, не может являться подтверждением наличия опыта в целях применения постановления № 99.

Общество, не согласившись с решением управления, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявление общества, суды руководствовались статьями 71, 198, 200, 201  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс), статьями 31, 54.7, 56.1, 66 Закона о контрактной системе, постановлением № 99.

В силу части 6 статьи 66 Закона о контрактной системе, требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 или 3.1 и 5 данной статьи документов и информации, не допускается.

Перечень документов, которые подтверждают соответствие участников закупок дополнительным требованиям, указанным в частях 2 и 2.1 этой статьи 31 Закона о контрактной системе, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 3).

Пунктом 1 приложения № 1 к постановлению № 99 определены специальные требования к выполнению работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, при которых затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объекта культурного наследия. Для подтверждения соответствия указанному требованию участник представляет в составе заявки на участие в закупке копию исполненного контракта (договора); копию акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). 

Согласно части 8 статьи 56.1 Закона о контрактной системе заявка на участие в конкурсе с ограниченным участием в электронной форме признается не соответствующей требованиям, установленным конкурсной документацией, в случаях, предусмотренных частью 4 статьи 54.7 названного Закона, а также в случае несоответствия участника требованиям, установленным конкурсной документацией в соответствии с частью 2 статьи 31 названного Закона.

Комиссия управления признала представленные обществом  документы не подтверждающими соответствие участника аукциона дополнительным требованиям, установленным постановлением № 99, поскольку договор субподряда, представленный участником закупки, не может являться подтверждением наличия опыта в целях применения постановления № 99. Комиссия управления исходила из того, что при осуществлении закупки на выполнение работ, предусмотренных приложением № 1 к постановлению № 99, может являться исключительно контракт (договор) на выполнение соответствующих работ, а именно, где стороной выступает участник закупки (генеральный подряд).

 Суды установили, что в подтверждение соответствия требований к опыту в проведении соответствующих работ общество представило копию договора субподряда от  22.04.2019 на проведение охранных научно-исследовательских работ на памятниках археологии, попадающих в зону строительства (земляных работ) объекта «Водоотведение 8 микрорайонов комплексной жилой застройки в п. Рассвет, п. Золотой Колос, п. Красный Колос Аксайского района» на сумму 12 635 тыс. рублей (более 20 процентов начальной (максимальной) цены по спорному конкурсу), заключенного в рамках исполнения муниципального контракта ЭК-08-2019 от 22.04.2019 (ИКЗ 193610202190061020100100060057220414), копии актов о приемке выполненных работ от 18.07.2019 (КС-2, КС-3).

Исследовав и оценив названные документы, суды пришли к правомерному выводу о том, что данные документы являются надлежащими доказательствами, подтверждающими соответствие общества специальным требованиям к проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, обоснованно указав при этом, что Закон о контрактной системе и постановление № 99 не содержат ограничений по способу исполнения работ (генподряд и субподряд) для подтверждения соответствия участника торгов дополнительным требованиям к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта. 

Указанный вывод судов согласуется с позицией Верховного Суда Российской Федерации отраженной в определении от 23.07.2019 № 301-ЭС19-11536 по делу                           № А43-21355/2018, согласно которой действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не предусматривает необходимость представления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ исключительно в качестве генерального подрядчика, в связи с чем для определение наличия у участника конкурса опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения в каком качестве он являлся их исполнителем, в качестве генподрядчика или субподрядчика. Иное следовало бы квалифицировать как ограничение конкуренции.

Суды также отметили, что выполненные обществом работы в рамках представленного в составе заявки договора субподряда соответствуют целям заключения контракта, на выполнение которых проводился спорный конкурс. При этом действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не предусматривает необходимость представления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ исключительно в качестве генерального подрядчика, в связи с чем для определения наличия у участника торгов опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения ? в каком качестве он являлся их исполнителем, в качестве генподрядчика или субподрядчика.

Суды установили, что общество, как субподрядчик по договору от 22.04.2019, является полноценным исполнителем работ в объеме, порученном ему генеральным подрядчиком, а выполненные им работы представляют собой непосредственный опыт. Стоимость исполненного договора субподряда от 22.04.2019 превышала 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта аукциона и отвечала как требованиям аукционной документации, так и требованиям действующего законодательства о контрактной системе.

В данной ситуации выполненные обществом в рамках названного договора субподряда работы соответствуют работам в целях заключения контракта на выполнение которых проводился спорный аукцион. 

В условиях отсутствия в действующем законодательстве, как прямого запрета, так и детальной конкретизации (выделение в качестве подтверждения опыта именно в качестве «генподрядчика»), признается в качестве надлежащего опыта, выполнение работ участниками в качестве «субподрядчиков».

Кроме того, при принятии решения аукционная комиссия не приняла во внимание разъяснения, содержащиеся в совместном письме Минэкономразвития России и ФАС России от 28.08.2015 № 23275-ЕЕ/Д28и/АЦ/45739/15, в соответствии с которыми если участник закупки приложил в качестве подтверждения опыта договор субподряда, то комиссии следует проверить такой договор на соответствие всем условиям, указанным в приложении № 1. Таким образом, аукционная комиссия при принятии решения после оценки второй части заявки участников и поданных ими документов обязана выяснить, соответствует ли договор субподряда всем условиям, указанным в приложении № 1 постановления № 99.

Исследовав и оценив фактические обстоятельства дела и имеющиеся доказательства в соответствии со статьей 71 Кодекса в их совокупности и взаимосвязи, доводы и возражения участвующих в деле лиц, суды пришли к правомерному выводу о том, что решение комиссии управления не соответствует законодательству в области закупок для государственных и муниципальных нужд и нарушает права и законные интересы общества.

Доводы кассационной жалобы основаны на ошибочном толковании норм материального права, по существу направлены на переоценку доказательств, которые суды оценили с соблюдением норм главы 7 Кодекса. Между тем пределы рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции установлены положениями статьи 286 Кодекса. В соответствии с частью 3 названной статьи арбитражный суд кассационной инстанции не наделен полномочиями по оценке (переоценке) и исследованию фактических обстоятельств дела, выявленных в ходе его рассмотрения по существу. При таких обстоятельствах основания для удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 16.07.2021 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2021 по делу № А63-6603/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу ? без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, установленном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

Председательствующий                                                                                А.В. Гиданкина

Судьи                                                                                                               И.М. Денека

                                                                                                                           Н.А. Сороколетова