﻿ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-7177/21-139-45

г. Москва

11 июня 2021 г.

Резолютивная часть решения объявлена 07 июня 2021года

Полный текст решения изготовлен 11 июня 2021года

Арбитражный суд города Москвы в составе: судьи Е.А. Вагановой (единолично) при ведении протокола секретарем Бруяко Т.Г., рассмотрев в открытом судебном заседании в зале 7076 дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Имаклик Сервис" (192019, Санкт-Петербург город, улица Седова, 11, литер Б, , ОГРН: 1107847359840, Дата присвоения ОГРН: 27.10.2010, ИНН: 7811476185)

к Федеральной антимонопольной службе (125993 Москва город улица Садовая-Кудринская дом 11 , ОГРН: 1047796269663, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 7703516539)

третьи лица: 1) Публичное акционерное общество "Ростелеком" (191002, Санкт-Петербург город, Достоевского улица, 15); 2) Общество с ограниченной ответственностью "Корпорация ЗТИ-Связьтехнологии" (115432, Москва город, проспект Андропова, дом 18, корпус 5, этаж 20); 3) Общество с ограниченной ответственностью Производственная компания "Транссервис" (117545, город Москва, улица Подольских Курсантов, дом 3, офис 133); 4) Общество с ограниченной ответственностью "НТЦ Ротек" (107140, город Москва, улица Малая Красносельская, дом 2/8, корпус 7, Э 4 пом II ком 5); 5) Общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Кьютэк" (121471, город Москва, улица Рябиновая, дом 26, строение 2, этаж 7 комн 63); 6) Общество с ограниченной ответственностью "Инфоком" (127051, город Москва, переулок Малый Сухаревский, дом 9, строение 1, помещение I - комната 11Д); 7) Общество с ограниченной ответственностью "Софтмастер" (123298, город Москва, улица 3-я Хорошёвская, дом 18, корпус 2, этаж 1 офис 108)

о признании незаконным Решения № 223ФЗ-1002/20 от 29.12.2020 (резолютивная часть объявлена 24.12.2020) в части пункта 1 о признании необоснованными доводов заявителя; о возложении обязанности

при участии: согласно протокола

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Имаклик Сервис» (далее — заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее также — антимонопольный орган) об оспаривании п. 1 решения от 29.12.2020 № 223ФЗ-1002/20 и о возложении обязанности устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем вынесения в отношении заказчика – ПАО «Ростелеком» предписания об устранении выявленных нарушений законодательства Российской Федерации путем отмены протокола подведения итогов закупки от 07.12.2020 № 32009703359-01 в части недопуска заявителя к основному этапу участия в закупке и путем дальнейшего обязания заказчика по возобновлению закупки с повторного рассмотрения заявки заявителя.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ПАО «Ростелеком», ООО «Корпорация ЗТИ-Связьтехнологии», ООО Производственная компания «Транссервис», ООО «НТЦ Ротек», ООО «Торговый дом «Кьютэк», ООО  «Инфоком», ООО «Софтмастер».

В обоснование заявленного требования общество ссылается на безосновательность отклонения в рамках закупки № 32009703359, проведенной в форме запроса цен на право заключения договора на поставку STB Linux Amlogic для оказания услуги «Интерактивное Телевидение» ПАО «Ростелеком»в 2021 - 2022 г.г.

Как указывает заявитель, в оспариваемом решении отсутствует ссылка на положения документации, в которых было бы указано, что Infocom – это «поставщик» Geniatech ATV 385, а равно на положения документации, в которых могло содержаться правило о недопуске участника, который бы являлся иным поставщиком-производителем; в решении не сделано самостоятельных выводов по доводам жалобы заявителя. Также заявитель ссылается на отсутствие в документации правил касательно возможности отклонения неавтоматизированных и иных поставщиков-производителей.

В судебном заседании представитель заявителя доводы и требования заявления поддержал.

Представитель ФАС России, а также представители ПАО «Ростелеком»,  ООО «Корпорация ЗТИ-Связьтехнологии», ООО «Торговый дом «Кьютэк», возражали по заявлению. Представлены копии материалов дела по оспариваемому акту.

Иные лица, будучи извещенным о дате, времени и месте судебного заседания, своих представителей в суд не направили, в связи с чем суд рассмотрел дело в его отсутствие в порядке ст. ст. 121, 123, 156 АПК РФ.

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, в выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление подлежащим удовлетворению в части.

Из материалов дела усматривается, что основанием для принятия оспариваемых актов послужила поступившая в ФАС России жалоба заявителя на действия ПАО «Ростелеком» при проведении запроса цен на право заключения договора на поставку STB Linux Amlogic для оказания услуги «Интерактивное Телевидение» ПАО «Ростелеком»в 2021 - 2022 г.г. В жалобе ее податель ставил вопрос о незаконности собственного отклонения в связи с несоответствием ее п/п 17 Закупочной документации («Требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам)», п. 3.4 раздела «Техническое задание».

Решением от 29.12.2020 антимонопольный орган признал жалобу необоснованной.

Судом установлено, что оспариваемые акты приняты уполномоченным органом в порядке ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Заявитель является заказчиком со специальной правосубъектностью, субъектом Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках).

Вместе с тем оспариваемое решение не отвечает законодательству, нарушает права заявителя в сфере экономической деятельности.

Закупка предусматривала поставку STB приставки на чипсете Amlogic S805BV. Как указывает заявитель, STB или Set Top Box – это общепринятая аббревиатура, обозначающая ресивер цифрового телевидения (приставка), то есть устройства, позволяющего получить доступ к цифровому телевидению и цифровым телевизионным услугам.

Заявитель подал заявку на участие в закупке с предложением о поставке приставки Geniatech ATV 385, функциональные и технические характеристики которой соответствовали требованиям документации о закупке, так как именно такой товар и предполагался к поставке в соответствии с п. 3.4. Технического задания аукционной документации. Дополнительно заявитель подал альтернативное предложение о поставке приставки IMAQLIQ Q-BOX (A), которая по характеристикам также отвечала требованиям технического задания.

07.12.2020 в Единой информационной системе был размещен протокол подведения итогов закупки № 32009703359-01, согласно которому заказчиком было принято решение об отказе в допуске к участию заявителя в закупке в связи со следующим: отклонить в связи с несоответствием п/п 17 Закупочной документации «Требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам)», пункт 3.4 раздела «Техническое задание».

В связи с отказом в допуске к участию в закупке, заявитель обратился с жалобой в ФАС России.

В оспариваемом решении указано, что п. 3 технического задания установлен перечень автоматизированных российских компаний, осуществляющих поставку закупаемого оборудования, а именно: «Rotek (поставщик) - «Switron-1500» (наименование оборудования); ZTE (поставщик) - «ZXV10 B700V7L» (наименование оборудования); SoftMaster (поставщик) - «SM- 6060» (наименование оборудования), Infocom (поставщик) - «Geniatech ATV 385» (наименование оборудования); Qtech (поставщик) - «QVC S805»; Transervis (поставщик) - «IPDC603» (наименование оборудования), в связи с чем участникам закупки в составе заявок необходимо предложить один из указанных товаров. 

В то же время в оспариваемом решении отсутствует ссылка на положения документации, из которой бы усматривалось, что Infocom является поставщиком Geniatech ATV 385. Кроме того, вывод ФАС России о том, что в п. 3.4 документации упомянуты автоматизированные российские компании, осуществляющие поставку закупаемого оборудования, также документально не обоснован.

В этой связи суд первой инстанции, оценив содержание оспариваемого решения и доводы заявителя, соглашается с тем, что при рассмотрении жалобы последнего ФАС России ограничилась воспроизведением позиции заказчика. Требованиям формального и содержательного характера оспариваемый акт не отвечает.  При этом судебной проверке на предмет соответствия закону и иным нормативным правовым актам подлежит именно оспариваемое решение применительно к положениям ч. 4 ст. 200 АПК РФ, а не позиции сторон по делу после обращения заявителя с требованием в суд об оспаривании такого акта.

Суд также оценил содержание протокола, которым отклонена заявка заявителя. В данном документе не указано каким конкретно требованиям п/п 17 и п. 3.4 не соответствовала заявка ООО «Имаклик Сервис».

Только при рассмотрении жалобы в антимонопольном органе заказчик раскрыл причины отклонения: в заявке было указано «Телевизионная приставка Geniatech ATV 385», тогда как по мнению ПАО «Ростелеком», в заявке следовало указать «Infocom Geniatech ATV 385».

В то же время, при подаче заявке общество руководствовалось данными из открытых источников, согласно которым Infocom – это американская компания, наиболее известная как производитель текстовых квестов, основанная 22.06.1979 и упраздненная в 1989 г.

Согласно общедоступным сведениям с сайта https://egrul.nalog.ru/index.html, в ЕГРЮЛ зарегистрировано несколько множество различных организаций с одним и тем же наименованием – «ИНФОКОМ».

Как указывает заявитель и не опровергнуто лицами, участвующими в деле, приставки Infocom Geniatech ATV 385 не существует. Существует только приставка Geniatech ATV 385 производителя Shenzhen Geniatech Inc., Ltd, которая была предложена заявителем.

При таком положении суд первой инстанции соглашается с доводами заявителя о том, что при подаче заявки употребление наименования «Infocom» являлось техническим недостатком данного документа.

В то же время суд также соглашается с аргументами общества о том, что вразрез с требованиями ч. 2 ст. 2 и ч. 2 ст. 3 Закона о закупках, п. 1 ч. 14.8.11 Положения о закупках заказчика протокол, которым заявке ООО «Имаклик Сервис» отказано в допуске, не содержал обоснования причин принятия соответствующего решения, что послужило основанием для обращения заявителя с жалобой в антимонопольный орган.

Лишь при рассмотрении дела в названном органе были установлены причины отклонения заявки общества: оно не являлось ООО «ИНФОКОМ»  и (или) не предложило к поставке товар от указанного лица как от поставщика.

В то же время, как указывает заявитель, согласно общедоступным сведениям (https://sbis.ru/contragents/7702421570/770201001) ООО «ИНФОКОМ» является организацией, состоящей только из Генерального директора и заключило один государственный контракт (с ПАО «Ростелеком»).

В письме-разрешении от 25.11.2020 от производителя Shenzhen Geniatech Inc., Ltd указано, что заявитель является официальным партнером производителя и авторизовано поставлять приставку Geniatech ATV 385 для участия в тендере ПАО «Ростелеком» в 2020 г. Таким образом, заявитель является авторизованным поставщиком объекта закупки и имеет право на поставку указанного оборудования.

В то же время, закупочной документацией не предусмотрено требований  о том, что поставщиком приставки на чипе STB Linux Amlogic могут являться только автоматизированные поставщики или производители.

Как указано в п. 14 Извещения о закупке, специальных документов, подтверждающих соответствие участника закупки требованиям, устанавливаемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом запроса цен, не требуется. Согласно п. 27 Извещения о закупке описание поставляемого товара осуществляется в соответствии с формой 3 Раздела III «Формы для заполнения участниками». Никаких требований к поставщикам товара в приведенных положениях не предусматривалось.

В силу п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, кроме прочего, принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно ч. 6 ст. 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Суд оценил доводы антимонопольного органа и заказчика о том, что в письме от «Шеньжень Гениатек», направленном в адрес ПАО «Ростелеком», приведено название приставки Geniatech ATV 385, но не об Infocom Geniatech ATV 385. При этом данное письмо получено 30.11.2020, то есть после окончания приема заявок.

Согласно же письму производителя Шеньжень Гениатек от 25.11.2020, ООО «Ималик Сервис» является официальным партнером производителя и уполномочено представлять приставку Geniatech ATV 385 для участия в тендере ПАО «Ростелеком» в 2020 г.

Кроме того, согласно информации с сайта регистра Федеральной службы по коммуникациям США, существует только модель приставки ATV385 производителя Shenzhen Geniatech Inc., Ltd (https://fccid.io/ZJU-A8D21E/Label/Product-Label-3869112).

Кроме того, согласно договора от 11.01.2021 № 01/25/2541/20,  заключенного между ПАО «Ростеолеком» и ООО «НТЦ РОТЕК», модель оборудования – Switron IPTV-1500 STB», «производитель Ротек». При этом в п. 3.1 Технического задания по оспариваемой закупке указано: Спецификация телевизионной приставки Rotek «Switron-1500».

Из этого следует, что указанной в закупочной документации модели приставки Rotek «Switron-1500» не существует, а модель приставки не включает слово «Rotek».

В приложении 3 к договору от 25.12.2020 № 01/25/2539/20, заключенному между ПАО «Ростелеком» и ООО «КОРПОРАЦИЯ ЗТИ-СВЯЗЬТЕХНОЛОГИИ», указано: «наименование и модель оборудования ZXV10 B700V7L». При этом в п. 3.2 ТЗ по оспариваемой закупки указано: Спецификация телевизионной приставки ZTE «ZXV10 B700V7L». Из этого следует, что указанной в закупочной документации модели приставки ZTE «ZXV10 B700V7L» не существует, а модель приставки не включает слово ZTE.

В приложении 3 к договору от 23.12.2020 № 01/25/2542/20, заключенному между ПАО «Ростелеком» и ООО «ТОРГОВЫЙ ДОМ «КЬЮТЭК» указано: «модель оборудования QVC-S805BV», «производитель Qtech». При этом в п. 3.5 Технического задания по оспариваемой закупки указано: Спецификация телевизионной приставки Qtech «QVC-S805». Из этого следует, что указанной в закупочной документации модели приставки Qtech «QVC-S805» не существует, а модель приставки не включает слово Qtech.

Таким образом, упомянутые в закупочной документации наименования (Rotek, ZTE, Qtech, Infocom) являлись завуалированными требованиями к поставщикам-производителям оборудования.

При этом документацией не предусмотрены правила о том, что к поставке допускается только оборудование определенных поставщиков-производителей и о том, что участие в закупке иных поставщиков-производителей не допускается.

Действия заказчика по отклонению заявки и необоснованному отстранению заявителя от участия в конкурентной закупке суд находит противоречащими положениям п. п. 1, 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

Антимонопольный орган, в свою очередь, счел возможным самоустраниться от восстановления нарушенных прав заявителя в административном порядке.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Поскольку такие основания в рассматриваемом случае судом установлены, заявление в части требования о признании оспариваемого решения незаконным подлежит удовлетворению.

Что касается требования о вынесении в отношении заказчика предписания об устранении выявленных нарушений законодательства Российской Федерации путем отмены протокола подведения итогов закупки от 07.12.2020 № 32009703359-01 в части недопуска заявителя к основному этапу участия в закупке и путем дальнейшего обязания заказчика по возобновлению закупки с повторного рассмотрения заявки заявителя, то суд признает его необоснованным. 

Суд также учитывает, что итоги закупки подведены. Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Целью обращения в суд является именно восстановление нарушенного права, в связи с чем ст. 201 АПК предусмотрена необходимость указания в резолютивной части решения суда на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. Избранный способ защиты должен соответствовать нарушенному праву и быть направлен на его восстановление. Между тем, правовой интерес заявителя к закупке в настоящий момент имеет абстрактный характер, поскольку его положение в случае удовлетворения заявления не изменится. Заявитель не лишен возможности защищать свои права частно-правовыми механизмами.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относятся на ответчика.

С учетом изложенного и Руководствуясь ст. ст. 29, 65, 71, 75, 110, 167- 170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным и отменить п. 1 резолютивной части решения Федеральной антимонопольной службы России от 29.12.2020 №223ФЗ-1002/20.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы России в пользу ООО «Имаклик Сервис» расходы по уплате госпошлины в размере 3000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

СУДЬЯ:                                                                                                   Е.А. Ваганова