Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-93855/17-33-867

г. Москва

30 августа 2017 г.

Резолютивная часть решения объявлена 23 августа 2017 года

Полный текст решения изготовлен 30 августа 2017 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Ласкиной С.О.  

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассматривает в судебном заседании дело

по  заявлению: ООО Фирма «Магистраль»

к Федеральной антимонопольной службе России

третьи лица: ГБУ г. Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост"; Департамент г. Москвы по конкурентной политике, ООО «ГРИН ТЕЛЕКОМ», ООО «Пелискер», АО «ЕЭТП»

о признании недействительным решения ФАС России по делу №ВП-171/17 от 11.05.2017 и предписания ФАС России по делу № ВП-171/17 от 11.05.2017

при участии в судебном заседании:

согласно протокола

УСТАНОВИЛ:

ООО Фирма «Магистраль» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать недействительным решение Федеральной антимонопольной службы по делу №ВП-171/17 от 11.05.2017г. и предписание ФАС России по делу № ВП-171/17 от 11.05.2017г.

В обоснование заявленных требований ООО Фирма «Магистраль» ссылается на то, что решение Федеральной антимонопольной службы по делу №ВП-171/17 от 11.05.2017г. и предписание ФАС России по делу № ВП-171/17 от 11.05.2017г. не соответствуют действующему законодательству.

В судебном заседании 16.08.2017г. в порядке ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 23.08.2017г.

Заявитель требования поддержал в полном объеме, приобщил письменные объяснения в материалы дела.

Ответчик возражает против удовлетворения требований заявителя, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемых актов, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя, приобщил письменные пояснения в материалы дела.

Третье лицо ООО «Пелискер» поддержало позицию ответчика по доводам, изложенным в письменных пояснениях. 

Третьи лица ГБУ г. Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост", АО «ЕЭТП» представили письменные пояснения.

Представители 3-их лиц ООО «ГРИН ТЕЛЕКОМ», АО «ЕЭТП», извещенные надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.

От третьего лица поступило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствии.

Дело рассмотрено в отсутствие представителей 3-их лиц, в соответствии со ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Из представленных материалов следует, что 05.04.2017 года в Единой информационной системе «zakupki.gov.ru» размерено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение строительно-монтажных работ по капитальному ремонту ФИО2 моста (закупка № 0173200001417000134, далее также - «Закупка»).

Общество с ограниченной ответственностью Фирма «Магистраль» (далее -Заявитель») является участником данной Закупки, сделавшим наилучшее предложение о цене контракта, что подтверждается протоколом проведения электронного аукциона от 05.05.2017г. №0173200001417000134-2 и Уведомлением о подаче заявки на участие в электронном аукционе, которым заявке Заявителя присвоен номер «1».

В Федеральную антимонопольную службу поступило обращение ООО «Грин Телеком», содержащее информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в действиях ГБУ города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений «Гормост» (далее -Заказчик), Департамента города Москвы по конкурентной политике (далее -Уполномоченный орган), при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, единой комиссией Уполномоченного органа (далее - Единая комиссия), ОАО «ЕЭТП» (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение строительно-монтажных работ по капитальному ремонту ФИО2 моста (номер извещения 0173200001417000134) (далее - Аукцион).

Комиссией ФАС России 11.05.2017г. принято решение по делу № ВП-171/17 о признании жалобы Участника закупки обоснованной, в действиях заказчика выявлены нарушение пункта 2 части 1 статьи 64, части 3 статьи 64, части 5 статьи 65 Закона о контрактной системе Закона о контрактной системе, а также выдано предписание от 11.05.2017 по делу № ВП-171/17 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Оспариваемым Предписанием на ГБУ города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений «Гормост» (далее - «Заказчик») и Департамент города Москвы по конкурентной политике (далее - «Уполномоченный орган») была возложена обязанность аннулировать Закупку в срок до 25.05.2017.

Не согласившись с вынесенными ФАС России Решением от 11.05.2017г. по делу № ВП-171/17  и предписанием от 11.05.2017г. по делу № ВП-171/17, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Заявитель указывает,  что права и законные интересы Заявителя были нарушены Решением ФАС России по делу № ВП-171/17 от 11.05.2017 (далее - «Оспариваемое Решение»), и Предписанием ФАС России по делу № ВП-171/17 от 11.05.2017 (далее - «Оспариваемое Предписание», а вместе с Оспариваемым Решением - «Оспариваемые Акты») по итогам рассмотрения жалобы №201700100161001569 «ОOO «Грин Телеком».

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

В Федеральную антимонопольную службу поступило обращение ООО «Грин Телеком», содержащее информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в действиях ГБУ города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений «Гормост» (далее -Заказчик), Департамента города Москвы по конкурентной политике (далее -Уполномоченный орган), при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, единой комиссией Уполномоченного органа (далее - Единая комиссия), ОАО «ЕЭТП» (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение строительно-монтажных работ по капитальному ремонту ФИО2 моста (номер извещения 0173200001417000134) (далее - Аукцион).

Комиссией ФАС России 11.05.2017 принято решение по делу № ВП-171/17 о признании жалобы Участника закупки обоснованной, в действиях заказчика выявлены нарушение пункта 2 части 1 статьи 64, части 3 статьи 64, части 5 статьи 65 Закона о контрактной системе Закона о контрактной системе, а также выдано предписание от 11.05.2017 по делу № ВП-171/17 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 г. № 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. № 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен статьей 99 и главой 6 Закона о контрактной системе.

Согласно части 4 статьи 106 Закона о контрактной системе рассмотрение жалобы по существу должно осуществляться на коллегиальной основе.

Приказом ФАС России от 31.12.2013 № 893/13 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия ФАС России), на которую возложены функции, в том числе, по рассмотрению жадоб участников закупок на действия заказчика, уполномоченного органа, комиссии по осуществлению закупок.

Приказом ФАС России от 24.07.2012 № 498 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энергосервис, для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - Административный регламент). В настоящее время указанный Административный регламент применяется в части, не противоречащей законодательству Российской Федерации о контрактной системе.

При этом Законом о контрактной системе не предусмотрено ограничение в отношении лиц, на основании обращений которых контрольный орган вправе осуществлять внеплановую проверку закупок.

Таким образом, ФАС России в порядке, предусмотренном пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, принято к рассмотрению обращение ООО «Грин Телеком» и проведена внеплановая проверка Аукциона.

Таким образом, Комиссия ФАС России при принятии Решения и Предписания выполняла свои функции и осуществляла возложенные на нее законодательством полномочия по контролю в сфере закупок в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

ООО Фирма «Магистраль» в своем заявление указало, что в действиях Заказчика отсутствует нарушения части 3 статьи 64 Закона о контрактной системе. Данный довод  противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Согласно части 3 статьи 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 статьи 63 Закона о контрактной системе информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 4 статьи 31 Закона о контрактной системе в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 2 статьи

31 Закона о контрактной системе дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Согласно части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе, Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию: 1) финансовых ресурсов для исполнения контракта; 2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта; 3) опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации; 4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

Согласно пункту 1 Приложения № 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее - Постановление № 99), при выполнении работ, в том числе, по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, к участникам закупки устанавливаются дополнительные требования с необходимостью предоставления документов, подтверждающих соответствие участников закупки дополнительным требованиям, а именно: - наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта на выполнение соответствующих предмету закупки работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, реставрации музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, выполнения работ, оказания услуг, связанных с необходимостью допуска подрядчиков, исполнителей к учетным базам данных музеев, архивов, библиотек, к хранилищам (депозитариям) музея, к системам обеспечения безопасности музейных предметов и музейных коллекций, архивных документов, библиотечного фонда за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе или аукционе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка; - наличие на праве собственности и (или) ином законном основании на срок исполнения контракта (договора) недвижимого имущества, оборудования, технических средств в объеме, установленном документацией о закупке, необходимом для надлежащего и своевременного исполнения контракта, договора.

Таким образом, при проведении закупки на выполнение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации к участникам закупки устанавливаются дополнительные требования о наличии опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта на выполнение соответствующих предмету закупки работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации.

Согласно извещению о проведении Аукциона предметом закупки является выполнение строительно-монтажных работ по капитальному ремонту ФИО2 моста.

Пунктом 22 таблицы технического задания документации об Аукционе установлено, что «на основании распоряжения Департамента культурного наследия города Москвы от 03.03.2014 № 195 Большой Москворецкий мост является объектом культурного наследия регионального значения (п.7660 Реестра объектов культурного наследия)».

Пунктом 15 информационной карты документации об Аукционе установлены дополнительные требования к участникам закупки: «Наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе или аукционе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка», что в соответствии с положениями пункта 17.2 подтверждается копией исполненного контракта (договора); копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке; копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Вместе с тем, Заказчиком, Уполномоченным органом в документации об Аукционе установлены дополнительные требования к участникам закупки, предусмотренные пунктом 2 Приложения № 1 к Постановление Правительства № 99, о наличии опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе или аукционе.

   Согласно извещению о проведении Аукциона предметом закупки является выполнение строительно-монтажных работ по капитальному ремонту ФИО2 моста

При этом, в техническом задании документации об Аукционе установлено, что «на основании распоряжения Департамента культурного наследия города Москвы от 03.03.2014г. № 195 Большой Москворецкий мост является объектом культурного наследия регионального значения (п.7660 Реестра объектов культурного наследия)».

ФАС России указала, что так как Большой Москворецкий Мост является объектом культурного наследия регионального значения, дополнительное требование к участникам Закупки должно было быть установлено в соответствии с п. 1 Приложения № 1 к постановлению № 99, предусматривающего необходимость подтверждения участником Закупки опыта проведения работ по реставрации, сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов России.

Таким образом, учитывая, что объектом закупки является объект культурного наследия регионального значения, а документацией об Аукционе предусмотрено, в том числе выполнение работ по сохранению объекта культурного наследия регионального значения, к участникам закупки предъявляются дополнительные требования в соответствии с пунктом 1 Приложения № 1 к Постановлению Правительства № 99.

Учитывая изложенное, Заказчиком ненадлежащим образом установлены дополнительные требования к участникам Аукциона, поскольку предметом закупки является, в том числе выполнение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, и, следовательно, в указанном случае применяются положения пункта 1 Приложения № 1 Постановления № 99.

Аналогичная позиция находит свое подтверждение в том числе в Письме Минэкономразвития России № 23275-ЕЕ/Д28и, ФАС России № АЦ/45739/15 от 28.08.2015г. (с изм. от 22.08.2016) «О позиции Минэкономразвития России и ФАС России по вопросу о применении постановления Правительства Российской Федерации от 4 февраля 2015 г. N 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям».

Довод Заявителя о том, что в действиях Заказчика отсутствует нарушения части 6 статьи 66, пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, противоречит фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем, подлежит отклонению судом.

В силу пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению.

При этом положения пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе устанавливают запрет на установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к участию в закупке.

В силу подпункта «б» пункта 3 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар, должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться, в том числе тем, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В таблице № 1 технического задания документации об Аукционе указаны характеристики товаров, в отношении которых участник закупки должен предоставить конкретные показатели, например, следующие:

-Решетка вентиляционная алюминиевая (пункт 32 таблицы): Предельное отклонение по длине ±500 мм.

-Бетон конструкционно-теплоизоляционный (пункт 58 таблицы): Температура хрупкости 

<

-15 Градус Цельсия; Температура вспышки > 230 Градус Цельсия; Индекс пенетрации -1.0...+1.0;

-Гидроизоляционный материал (пункт 61 таблицы): Масса битумно-полимерного вяжущего с наплавляемой стороны 2.5±0.2 кг/м2; Разрывная сила при растяжении в продольном направлении > 1000 Н/50 мм; Разрывная сила при растяжении в поперечном направлении - > 900 Н/50 мм.

-Смесь щебеночно-песчаная (пункт 69 таблицы): Полный остаток на ситах с размерами отверстий 80 мм, 0-10, % по массе; Полный остаток на ситах с размерами отверстий 40 мм, 15*-35* % по массе; Полный остаток на ситах с размерами отверстий 20 мм, 28*-55* % по массе.

Кроме того, в разъяснениях положений документации Аукционе от 20.04.2017 № РД 4 Уполномоченным органом указано, что при составлении документации об Аукционе допущены технические ошибки при указании характеристик товаров, в том числе в отношении пунктов 1, 32, 58, 62, 71 таблицы № 1 технического задания документации об Аукционе.

Учитывая изложенное, Заказчиком, Уполномоченным органом установлены ненадлежащие требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе характеристик товаров, а также требования к описанию помимо конкретных показателей товаров, используемых при выполнении работ, непредусмотренные частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе конкретные показатели технологических процессов изготовления указанных товаров, результатов испытаний, компонентного состава товаров. Указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при оказании услуг, для представления подробных сведений о веществах, результатах испытаний, технологических процессов, материалах, применяемых при изготовлении такого товара.

   Аналогичная позиция находит свое подтверждение в Решении Верховного суда РФ от 09.02.2017 № АКПИ16-1287 «Об отказе в удовлетворении заявления о признании недействующим пункта 3 письма ФАС России от 01.07.2016 № ИА/44536/16», где Верховный суд Российской Федерации указал: «Согласно части 2 этой же статьи документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться. Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» не допускает установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к такому участию (часть 5 статьи 24, пункт 1 части 1 статьи 33, пункт 4 части 1 статьи 50, пункт 2 части 1 статьи 64, пункт 3 части 6 статьи 83).

Нарушение такого запрета, а именно установление заказчиком в документации, извещении о закупке не предусмотренных федеральным законом требований к описанию участниками закупки товаров, как правильно указано в Письме, имеет признаки ограничения доступа к участию в закупке, так как, по сути, влечет за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к такому участию.»

Таким образом, действия Заказчика, Уполномоченного органа, установивших в документации об Аукционе излишние требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе показателей товаров, а также ненадлежащую инструкцию по заполнению заявки на участие в Аукционе, нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Довод Заявителя о том, что в действиях Заказчика отсутствует нарушения части 5 статьи 65 Закона о контрактной системе, противоречит фактическим обстоятельствам дела ввиду следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 65 Закона о контрактной системе в течение двух дней с даты поступления от оператора электронной площадки указанного в части 3 статьи 65 Закона о контрактной системе запроса заказчик размещает в единой информационной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, но без указания участника такого аукциона, от которого поступил указанный запрос, при условии, что указанный запрос поступил заказчику не позднее чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Согласно части 5 статьи 65 Закона о контрактной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе не должны изменять ее суть.

На заседании Комиссии Заказчиком представлены разъяснения положений документации об электронном аукционе от 11.04.2017 №РД 1, 12.04.2017 №РД 2, 19.04.2017 №РД 3, 20.04.2017 №РД 4, 20.04.2017 №РД 5, 24.04.2017 №РД 6.

На запрос в отношении положений извещения о проведении Аукциона, согласно которому к участнику закупки установлено требование о наличии лицензии Министерства культуры Российской Федерации на осуществление деятельности по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации:- консервация, ремонт, приспособление и воссоздание объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации; - инженерное укрепление объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, в разъяснениях положений документации об электронном аукционе от 11.04.2017 №РД 1 Уполномоченный орган сообщил, следующее:

«Организация, выполняющая реставрационные работы по приспособлению объекта культурного наследия ФИО2 мост к современным условиям должна обладать лицензией на следующие виды работ, установленные Постановлением Правительства РФ от 19.04.2012 № 349: 3. Реставрация и воссоздание наружных и внутренних декоративно-художественных покрасок, 4. Реставрация, консервация и воссоздание штукатурной отделки, 5. Реставрация, консервация и воссоздание архитектурно-лепного декора, 8. Ремонт, реставрация и воссоздание металлических конструкций, 9. Ремонт, реставрация и воссоздание оконных и дверных приборов, 13. Ремонт, реставрация и консервация ограждающих конструкций и распорных систем, 14. Ремонт, реставрация, консервация и воссоздание оснований и фундаментов, 15. Ремонт, реставрация, консервация и воссоздание кладок, конструкций, 19. Реставрация и воссоздание осветительных приборов, 20. Реставрация и воссоздание деталей из черного и цветных металлов, 30. Приспособление инженерных систем и оборудования, 31. Приспособление систем электрообеспечения».

Кроме того, в разъяснениях положений документации Аукционе от 20.04.2017 № РД 4 Уполномоченным органом указано, что при составлении документации об Аукционе допущены технические ошибки при указании характеристик товаров, в том числе в отношении пунктов 1, 32, 58, 62, 71 таблицы № 1 технического задания документации об Аукционе.

На основании изложенного, Комиссия пришла к выводу о том, что указанными разъяснениями документации об Аукционе изменена суть документации.

Таким образом, действия Заказчика, Уполномоченного органа, нарушают часть 5 статьи 65 Закона о контрактной системе.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности в абзаце втором пункта 1 установлено, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, для признания недействительным обжалуемого Заявителем акта ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно: несоответствие их закону и наличие нарушения прав заявителя.

Вместе с тем, необходимо отметить, что по результатам вынесенного ФАС России Решения по делу №ВП-171/17 о нарушении законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок и Предписания об устранении нарушений Заказчиком, Уполномоченным органом и электронной площадкой отменены протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 02.05.2017 №0173200001417000134_1 и протокол проведения Аукциона 05.05.201 Т4-№0173200001417000134_2. Участникам закупки возвращены поданные заявки, прекращено блокирование операций по счетам в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в Аукционе.

В результате чего, а также в связи с тем, что электронный аукцион дважды не состоялся, Заказчиком и Уполномоченным органом была проведена закупка в форме запроса предложений, о чем 31.07.2017 г. размещено Извещение о проведении запроса предложений № 0173200001417000639, предметом которого является «Право заключения контракта на выполнение строительно-монтажных работ по капитальному ремонту ФИО2 моста», начальная (максимальная) цена контракта 3 065 048 080,00 рублей

По итогам проведенной закупки на основании Итогового протокола от 08.08.2017г. №ИП1 для закупки №0173200001417000639 заключен Государственный контракт №0173200001417000639, который уже находится на стадии его исполнения.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В силу действия статьи 4 АПК РФ, за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи права и законные интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Судом установлено, что избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятому ФАС России акту имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время предписание исполнено, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 АПК РФ обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Таким образом, в настоящее время оспариваемое Решение и Предписание ФАС России не нарушают прав и законных интересов Заявителя и не препятствуют его экономической деятельности, следовательно, отсутствует обязательное условие для признания актов недействительными.

Оснований для удовлетворения заявления ООО «Фирма «Магистраль» об отнесении всех судебных расходов по делу на ответчика как лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами или не выполняющее свои процессуальные обязанности, судом не установлено, в виду чего данное заявление удовлетворению не подлежит.

С учетом изложенного, у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения требований заявителя в полном объеме.

   Расходы по госпошлине возлагаются на заявителя, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 8, 9, 16, 64, 65, 66, 71, 75, 110, 123, 156, 159, 163, 167- 182 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Требования ООО «Фирма «Магистраль» о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 11.05.2017 г. по делу №ВП-171/17 - оставить без удовлетворения. 

Проверено на соответствие требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Заявление ООО «Фирма «Магистраль» об отнесении всех судебных расходов по делу на ответчика как лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами или не выполняющее свои процессуальные обязанности оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья                                                                                              С.О. Ласкина