Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-234793/18-119-2201

г. Москва

27 декабря 2018 года

Резолютивная часть решения суда объявлена 20 декабря 2018 года       

Полный текст решения суда изготовлен 27 декабря 2018 года                                                                    

Арбитражный суд в составе судьи Головачевой Ю. Л.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ханикаевой Р. М., 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО «Востовента» 

к ответчикам/заинтересованным лицам: УФАС по Московской области

третьи лица: 1)Министерство здравоохранения Московской области, 2) ООО «РТС-тендер» 

о признании незаконным решения № 07-24-21884эп-21888эп/18 от 16.08.2018 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок, 

при участии представителей 

от заявителя –  ФИО1, дов. б/н от 12.11.2018г.; ФИО2, дов. б/н от 15.03.2015г.

от ответчика – ФИО3, дов. от 03.07.2018г. №03/СЕ/6479; 

от третьего лица – 1) ФИО4, дов. от 02.10.2018г. № 45/12; 2) не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО «Востовента» обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к УФАС по Московской области о признании незаконным решения № 07-24-21884эп-21888эп/18 от 16.08.2018 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Заявитель настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Ответчик против удовлетворения заявленных требований возражал.

Третье лицо-1 против удовлетворения заявленных требований возражало.

Третье лицо-2  в судебное заседание не явилось, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения третьего лица-1 о дате, времени и месте проведения судебного разбирательства в порядке ст.123 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, заслушав явившихся представителей, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд признал заявленные требования не подлежащими удовлетворению в связи со следующим.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным. 

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Общество с ограниченной ответственностью «Востовента» (далее - ООО «Востовента» или общество), являющееся участником закупки электронных аукционов на закупку лекарственного препарата Панкреатин (МНН), проводимых Министерством здравоохранения Московской области (далее - заказчик) в соответствии с извещениями №№ 0148200003918000961, 0148200003918000962, 0148200003918000963 и 0148200003918000964 от 31.07.2018 г., размещёнными на официальном сайтев сети «Интернет» zakupki.gov.ru (далее - электронный аукцион), в связи с нарушением прав и законных интересов общества положениями документации о закупке, подало жалобы №№ 366 ю, 368 ю от 03.08.2018 г., 363 ю от 02.08.2018 г. и 367 ю от 03.08.2018 г. на действия заказчика в Управление Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - Московское областное УФАС России или государственный орган).

16.08.2018 г. комиссией по контролю закупок в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд Московского областного УФАС России (далее -комиссия) было вынесено решение по делу № 07-24-21884эп-21888эп/18 о признании поданной жалобы необоснованной (далее - решение государственного органа), в котором было указано, что оно принято комиссией на основании доводов заказчика, представленных представителем заказчика непосредственно на заседании комиссии, а именно:

в письме Министра здравоохранения Московской области от 16.08.2018 г. было сообщено, что решение о проведении закупки лекарственного препарата с МНН Панкреатин с торговым наименованием Креон 10000 и Креон 25000, производитель Эббот Лэбораторищз ГмбХ, Германия, было принято на основании проведённых исследований и выписок из амбулаторных карт больных муковисцидозом детей;

в письме Государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Московский областной консультативно-диагностический центр для детей» (далее - ГБУЗ «МОКДЦД») в качестве обоснования закупки было указано, что по результатам проведённых им исследований было выявлено, что лекарственный препарат Микразим 10000 обладает высокой частотой 26 % (11/42) побочных эффектов со стороны желудочно-кишечного тракта, потребовавших его отмены, и отсутствием эффективности ещё у 14 % (6/42) к окончанию исследования, препарат не может быть рекомендован к применению у больных муковисцидозом, 177 детям, больным муковисцидозом, необходим препарат Креон 10000 и Креон 25000;

согласно выпискам из амбулаторных карт больных, препарат Креон 10000 назначен больным муковисцидозом лечащим врачом по жизненным показаниям, по индивидуальной схеме лечения, замене на аналоги назначенные препараты не подлежат;

 в связи с вышеизложенным, заказчиком опубликованы закупки лекарственного препарата Панкреатин (МНН) с установленными характеристиками.

Не согласившись с вынесенными антимонопольным органом решением, заявитель обратился в суд с заявлением о признании их недействительными

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, Арбитражный суд считает необходимым указать  следующее.

В Управление поступила жалоба Общества на действия (бездействие) Заказчика при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на закупку лекарственного препарата Панкреатин (извещения № 0148200003918000961, 0148200003918000964, 0148200003918000962, 0148200003918000963 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок - www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт)) (далее - Аукционы).

Данные требования обусловлены потребностью Заказчика, так как закупка проводится для обеспечения пациентов с диагнозом муковисцидоз необходимым лекарственным препаратом.

Муковисцидоз - тяжелое врожденное заболевание, проявляющееся поражением тканей и нарушением секреторной деятельности экзокринных желез, а также функциональными расстройствами, прежде всего, со стороны дыхательной и пищеварительной систем. Изменения при муковисцидозе затрагивают поджелудочную железу, печень, потовые, слюнные железы, кишечник, бронхолегочную систему.

В материалы дела № 07-24-21884эп-21888эп/18 представлены выписки ГБУЗ МО «Московский областной консультативно-диагностический центр для детей» из амбулаторных карт (далее - Выписки).

В представленных Выписках указаны рекомендации лечащих врачей, а именно: «ДАННАЯ ТЕРАПИЯ ЯВЛЯЕТСЯ ДЛЯ РЕБЕНКА ФИО5 НЕОХОДИМОЙ, ОБЯЗАТЕЛЬНОЙ И ЗАМЕНЕ НЕ ПОДЛЕЖИТ».

В соответствии с назначенной терапией всем пациентам назначен прием препарата «Креон 10000» и «Креон 25000». Более того, из Выписок следует, что все пациенты принимали данный лекарственный препарат ранее.

Кроме того, при подготовке Аукционов Заказчик руководствовался заключением заведующего отделением муковисцидоза ГБУЗ МО «Московский областной консультативно-диагностический центр для детей» ФИО6 о подтвержденной невозможности замены препарата панкреатин для лечения детей с заболеванием муковисцидоз. Из заключения ФИО6 следует, что замена лекарственных средств «Креон 10000» и «Креон 25000» в рамках одного международного непатентованного наименования (далее - МНИ) лекарственного средства не представляется возможным, в связи с учетом эффективности и безопасности лечения данного заболевания у детей.

Согласно Федеральным клиническим рекомендациям лечения кистозного фиброза (Муковисцидоза), утвержденным в 2016 Союзом Педиатров России, заместительную ферментную терапию у пациентов с муковисцидозом следует проводить микросферическими панкреатическими ферментами (Креон). Препарат рекомендован к назначению всем новорожденным с данным диагнозом.

В 2016 экспертный совет принял Национальный консенсус «Муковисцидоз: определение, диагностические критерии, терапия», в котором установлено, что только «Креон» имеет в России доказанные эффективность и безопасность длительного

(пожизненного) применения у больных муковисцидозом всех возрастов, включая новорожденных.

В силу статьи 6 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан Российской Федерации» (далее - Закон об основах охраны здоровья граждан) медицинская помощь осуществляется исходя из приоритетов пациента при оказании медицинской помощи.

Таким образом, при проведении Аукционов Заказчик руководствовался потребностями пациентов с диагнозом муковисцидоз.

Учитывая изложенное, довод Заявителя о том, что Министерством здравоохранения Московской области (далее - Заказчик) нарушен принцип обеспечения конкуренции, установленный Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), не обоснован.

Довод Заявителя о том, что Заказчиком не соблюдены требования Постановления Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 № 1380 «Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Особенности описания лекарственных препаратов), не состоятелен.

Частью 1 статьи 13 Закона о контрактной системе установлено, что заказчиками осуществляются закупки для обеспечения федеральных нужд, нужд субъектов Российской Федерации и муниципальных нужд, а именно для достижения целей и реализации мероприятий, предусмотренных государственными программами Российской Федерации (в том числе федеральными целевыми программами, иными документами стратегического и программно-целевого планирования Российской Федерации), государственными программами субъектов Российской Федерации (в том числе региональными целевыми программами, иными документами стратегического и программно-целевого планирования субъектов Российской Федерации), муниципальными программами.

В силу части 1 статьи 12 Закона о контрактной системе государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе, настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Таким образом, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения закупок, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупки, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 18.12.2015 № 306-КГ15-16795 по делу № А65-27607/2014).

Заказчик вправе определить в документации такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, работы, услуги, которые соответствуют его потребностям с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное расходование бюджетных средств. При этом потребности Заказчика являются определяющим фактором.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83, пунктом 3 части 2 статьи 83.1 настоящего Федерального закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации.

В силу подпункта «а» пункта 2 Особенностей описания лекарственных средств при описании в документации о закупке заказчики помимо сведений, предусмотренных пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, указывают лекарственную форму препарата, включая в том числе эквивалентные лекарственные формы, за исключением описания лекарственной формы и ее характеристик, содержащихся в инструкциях по применению лекарственных препаратов и указывающих на конкретного производителя (например, описание цвета, формы, вкуса и др.).

Во исполнении данного требования Заказчиком в технических заданиях документации об Аукционах установлены лекарственные формы и дозировки. К примеру, в документации по извещению № 0148200003918000963 установлена лекарственная форма: «капсулы кишечнорастворимые 10 000 ЕД, Содержание панкреатина не менее 150 мг, амилазы не менее 8 000 ЕД, липазы не менее 10 000 ЕД, протеазы не менее 600 ЕД. Показания к применению: муковисцидоз, рак поджелудочной железы, синдром Швахмана-Даймонда»; дозировка: «10 000 ЕД».

Согласно подпункту «и» пункта 5 Особенностей описания лекарственных средств при описании объекта закупки не допускается указывать иные характеристики лекарственных препаратов, содержащиеся в инструкциях по применению лекарственных препаратов, указывающие на конкретного производителя лекарственного препарата.

В соответствии с подпунктом «а» пункта 6 Особенностей описания лекарственных средств описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные подпунктами «в» - «и» пункта 5 настоящего документа, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. При этом документация о закупке должна содержать обоснование необходимости указания таких характеристик.

Во исполнение требований пункта 6 Особенностей описания лекарственных средств в разделе III Аукционных документации приведено следующее обоснование закупки лекарственного препарата МНН Панкреатин: «Данный электронный аукцион проводится на закупку лекарственного препарата Панкреатин (МНН) капсулы кишечнорастворимые с указанными в ТЗ показателями для обеспечения пациентов с диагнозом муковисцидоз, согласно регистра.

По информации Федерального государственного бюджетного научного учреждения «МЕДИКО-ГЕНЕТИЧЕСКИЙ НАУЧНЫЙ ЦЕНТР» согласно Федеральным клиническим рекомендациям лечение кистозного фиброза (муковисцидоз) утвержденным в 2016г. Союзом Педиатров России, заместительную ферментную терапию у пациентов с муковисцидозом следует проводить микросферическими панкреатическими ферментами (лекарственная форма-капсулы кишечнорастворимые). Препарат в данной лекарственной форме рекомендован к назначению всем новорожденным с данным диагнозом, имеющим клиническое проявления кишечного синдрома или низкую концентрацию эластазы-1 в кале.

В 2016г. экспертный совет принял Национальный консенсус «Муковисцидоз: определение, диагностические критерии, терапия» и считает, что лекарственный препарат Панкреатин (МНН) только в лекарственной форме капсулы кишечнорастворимые имеет в России доказанные эффективность и безопасность длительного (пожизненного) применения у больных муковисцидозом, включая новорожденных.

Лекарственный препарат, являющейся предметом данной закупки единственный, из имеющихся на российском рынке аналогов, одобрен Американским Управлением по контролю за продуктами и лекарствами (FDA) в соответствии с новыми правилами по перерегистрации любых продуктов на основе панкреатических ферментов, для лечения муковисцидоза, хронического панкреатина и после удаления поджелудочной железы».

Таким образом, Заказчиком соблюдены требования, установленные Особенностями описания лекарственных средств.

Довод Заявителя о том, что материалы, представленные Заказчиком назаседании комиссии Управления должны быть размешены в качестве обоснованиязакупки непосредственно в документации об электронном аукционе, не состоятелен.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Закона об основах охраны здоровья граждан сведения о факте обращения гражданина за оказанием медицинской помощи, состоянии его здоровья и диагнозе, иные сведения, полученные при его медицинском обследовании и лечении, составляют врачебную тайну.

В силу части 2 статьи 13 Закона об основах охраны здоровья граждан не допускается разглашение сведений, составляющих врачебную тайну, в том числе после смерти человека, лицами, которым они стали известны при обучении, исполнении трудовых, должностных, служебных и иных обязанностей, за исключением случаев, установленных частями 3 и 4 настоящей статьи.

Таким образом, размещение Выписок и списков пациентов с диагнозом «муковицидоз» является нарушением статьи 13 Закона об основах охраны здоровья граждан.

Кроме того, Заказчиком по всем Аукционам даны разъяснения относительно потребности в приобретении конкретного лекарственного препарата.

Довод Заявителя о том, что Заказчик не привел обоснования закупкилекарственного препарата для лечения рака поджелудочной железы и синдромаШвахмана-Даймонда, не обоснован.

В пункте 7 Информационной карты Аукционов «Наименование и описание объекта закупки и условий контракта» указано следующее: «Закупка лекарственного препарата Панкреатин для обеспечения отдельных категорий граждан, в отношении которых установлены меры социальной поддержки

Полная характеристика и описание объекта закупки и его объем отражены в технической части документации об электронном аукционе (Раздел XI документации электронного аукциона)».

В разделе XI документации Аукционов установлены МНН, лекарственные формы, дозировка лекарственного препарата, единица измерения и количество в единицах измерения.

Кроме того, в разделе III документации Аукционов указано, что Аукционы проводятся на закупку лекарственного препарата Панкреатин (МНН) капсулы кишечнорастворимые с указанными в техническом задании показателями для обеспечения пациентов с диагнозом муковисцидоз.

Таким образом, Аукционы проводились на закупку лекарственного препарата именно для пациентов с диагнозом муковисцидоз.

 Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК. В нарушение указанных норм права, Заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав, не указал, какое именно его право было нарушено оспариваемыми актами, и не представил доказательств фактического нарушения его прав, что является основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя. Оспариваемые акты не содержит каких-либо распоряжений и предписаний в отношении Заявителя, не предполагает совершение Заявителем каких-либо действий, не нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают на Заявителя каких-либо обязанностей и не создает иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заказчиком по результатам Аукционов заключены следующие контракты: государственный контракт от 11.09.2018 № 0148200003918000964-01, государственный контракт от 11.09.2018 № 0148200003918000963-01, государственный контракт от 11.09.2018 № 0148200003918000962-01, государственный контракт от 11.09.2018 № 0148200003918000961-01, которые находятся на стадии «Исполнение».

При указанных обстоятельствах, избранный Заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес Заявителя к оспариваемым актам имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения Заявленных требований.

Следовательно, в данном случае отсутствуют оба основания, предусмотренные статьей 13 ГК, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа государственной власти недействительным.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Согласно ч.1 ст.110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь ст. ст. 4, 8, 29, 64, 65, 66, 68, 71, 150, 167-170, 176, 208, 210, 211 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Ю.Л. Головачева