ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

10АП-4229/2020, 10АП-4400/2020

Дело № А41-81559/19

18 июня 2020 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена  18 июня 2020 года

Постановление изготовлено в полном объеме  18 июня 2020 года 

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Игнахиной М.В.,

судей Миришова Э.С., Ханашевича С.К.,

при ведении протокола судебного заседания:  ФИО1,

при участии в заседании:

от АО «ЛОНМАДИ» - представители не явились, извещены надлежащим образом,

от ГБУ Московской области «Мосавтодор» - представитель ФИО2 по доверенности от 23.01.2020,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по МО – представитель ФИО3 по доверенности от 04.04.2018 №03/ИВ/2678

от Комитета по конкурентной политике Московской области- представители не явились, извещены надлежащим образом,  

от ООО «РТС-тендер» - представители не явились, извещены надлежащим образом, 

от ООО «БЛОКМОНТАЖ» - представитель ФИО4, по доверенности от 06.02.2019, 

от АО «ЮниКредит Банк»  - представители не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ГБУ МО «Мосавтодор» и Управления Федеральной антимонопольной службы по МО на решение  Арбитражного суда Московской области от 24 января 2020 года по делу  № А41-81559/19, по заявлению АО «ЛОНМАДИ» к ГБУ Московской области «Мосавтодор» о признании незаконным решение (протокол от 09.09.2019 года по закупке №0148200005419000401) об отказе от заключения контракта,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «ЛОНМАДИ» (далее – АО «ЛОНМАДИ», общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Государственному бюджетному учреждению Московской области «Мосавтодор» (далее – ГБУ Московской области «Мосавтодор», учреждение, ответчик) о признании незаконным решение (протокол от 09.09.2019 года по закупке №0148200005419000401) об отказе от заключения контракта.

Определением Арбитражного суда Московской области от 23 сентября 2019 года по  делу №А41-81559/19 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора привлечены Комитет по конкурентной политике Московской области, ООО «РТС-тендер», ООО «БЛОКМОНТАЖ», АО «ЮниКредит Банк» (том 1, л.д. 1).

Решением Арбитражного суда Московской области от 24 января 2020 года по  делу №А41-81559/19  заявленные требования удовлетворены (том 2, л.д.143-146).

Не согласившись с указанным судебным актом   ГБУ МО «Мосавтодор» и Управления Федеральной антимонопольной службы по МО обратились в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просили решение отменить.

Дело рассматривается в соответствии с нормами ст. 153 АПК РФ или ст. 121-123, 153, 156 АПК РФ в отсутствие представителей АО «ЛОНМАДИ», ООО «РТС-тендер», АО «ЮниКредит Банк», Комитета по конкурентной политике Московской области надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеки арбитражных дел www.kad.arbitr.ru.

В судебном заседании представитель ГБУ МО «Мосавтодор», Управления Федеральной антимонопольной службы по МО, ООО «БЛОКМОНТАЖ» поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ООО «БЛОКМОНТАЖ» просил приобщить к материалам дела дополнительные документы: скриншот карточки контракта на сайте, подтверждающий исполнение контракта, товарно-транспортные накладные (23 шт.) от марта 2020 года.

Представители ГБУ МО «Мосавтодор», Управления Федеральной антимонопольной службы по МО не возражали против приобщения дополнительных документов к материалам дела.

Представленные ООО «БЛОКМОНТАЖ» в суд апелляционной инстанции документы являются дополнительными доказательствами и не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в силу ч. 2 ст. 268 АПК РФ, ст. 65 АПК РФ и п. 26 постановления Пленума ВАС РФ N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", так как третье лицо не обосновало уважительность причин их непредставления в суд первой инстанции.

Доводы третьего лица о необходимости приобщения дополнительных документов, в связи с невозможностью представления их в суд первой инстанции отклоняются судебной коллегией.

Суд апелляционной инстанции пересматривает обоснованность  решения на дату вынесения резолютивной части решения (20.12.2019), товарно-транспортные накладные (23 шт.) составлены  в марте 2020 года.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе Управления Федеральной антимонопольной службы по МО, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что производство по апелляционной жалобе подлежит прекращению по следующим основаниям.

Частью 1 статьи 257 АПК РФ предусмотрено, что правом апелляционного обжалования судебных актов обладают лица, участвующие в деле, а также иные лица в случаях, установленных Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года № 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении статей 257, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской арбитражным судам апелляционной инстанции следует принимать во внимание, что право на обжалование судебных актов в порядке апелляционного производства имеют как лица, участвующие в деле, так и иные лица в случаях, предусмотренных Кодексом. К иным лицам в силу части 3 статьи 16 и статьи 42 Кодекса относятся лица, о правах и об обязанностях которых принят судебный акт. Лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят об их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

Пунктом 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года № 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" предусмотрено, что в случае, когда жалоба подается лицом, не участвовавшим в деле, суду надлежит проверить, содержится ли в жалобе обоснование того, каким образом, оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются права или обязанности заявителя. При отсутствии соответствующего обоснования апелляционная жалоба возвращается в силу пункта 1 части 1 статьи 264 АПК РФ.

После принятия апелляционной жалобы лица, не участвовавшего в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции определяет, затрагивает ли принятый судебный акт непосредственно права или обязанности заявителя, и, установив это, решает вопросы об отмене судебного акта суда первой инстанции, руководствуясь пунктом 4 части 4 статьи 270 Кодекса, и о привлечении заявителя к участию в деле.

Согласно статье 42 АПК РФ лица, не участвующие в деле, о правах и об обязанностях которые арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным настоящим Кодексом.

Таким образом, основанием для возникновения у лица, не участвовавшего в деле, права на обжалование судебного акта является то, что данный судебный акт непосредственно касается его прав или обязанностей.

Предметом иска по настоящему делу является требование о признании незаконным решение (протокол от 09.09.2019 по закупке №0148200005419000401) об отказе от заключения контракта.

Обжалуемое решение суда первой инстанции не содержит суждений и выводов непосредственно о правах и об обязанностях Управления Федеральной антимонопольной службы по МО, не затрагивает его права и законные интересы.

Поскольку обжалуемый судебный акт, которым удовлетворены исковые требования, не затрагивает прав и законных интересов Управления Федеральной антимонопольной службы по МО положения статьи 42 АПК РФ в рассматриваемом случае не применяются.

При таких обстоятельствах производство по апелляционной жалобе лица, не наделенного правом апелляционного обжалования, подлежит прекращению.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в соответствии со статьями 266 – 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив доводы апелляционной жалобы, повторно исследовав материалы дела, апелляционный суд приходит к выводу   об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ГБУ МО «Мосавтодор».

Как следует из материалов дела, 07.08.2019 ГБУ МО «Мосавтодор»  разместило извещение о проведении электронного аукциона от 07.08.2019 №0148200005419000401. 

АО «ЛОНМАДИ» приняло участие в электронном аукционе. 

Согласно протоколу подведения итогов аукциона в электронной форме от 23.08.2019 номер извещения 0148200005419000401, решением Единой комиссии предприятия по осуществлению закупок победителем признан заявитель (том 1, л.д. 67-69).

Заказчик 28.08.2019 разместил в единой информационной системе проект контракта.

По поручению заявителя АО «ЮниКредит Банк» в рамках соглашения №001/0134L/17 от 10.04.2017 подготовило банковскую гарантию № 00170-02- 0199673 (том 1, л.д. 72-86).

30.08.2019 заявитель разместил на электронной площадке протокол разногласий в виде проекта банковской гарантии от 03.09.2019 № 00170-02- 0199673 от АО «ЮниКредит Банк».

02.09.2019 заказчик разместил на электронной площадке доработанный проект контракта, в соответствии с протоколом разногласий.

03.09.2019 победитель аукциона (АО «ЛОНМАДИ») в электронной форме подписал контракт и повторно предоставил банковскую гарантию, по тексту которой возражений у заказчика не было. 

09.09.2019 решением Единой комиссии предприятия по осуществлению закупок принято решение о признании заявителя уклонившимся от заключения контракта, о чем был опубликован протокол от 09.09.2019 (том 1, л.д. 70-71). 

В качестве обоснования принятого решения предприятие указало, что в соответствии с Информационной картой электронного аукциона в банковской гарантии должно быть закреплено, что гарантия сохраняет свое действие вне зависимости от изменений организационно-правовой формы бенефициара, принципала и гаранта. Однако в представленной банковской гарантии закреплено, что банковская гарантия сохраняет свое действие вне зависимости от изменений организационно-правовой формы только бенефициара и принципала. 

Не согласившись с решением ГБУ Московской области «Мосавтодор», АО «ЛОНМАДИ» обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании вышеуказанного решения (протокола).

Частью 2 статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать: 

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 15 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; 

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; 

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона; 

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; 

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 №1005 утверждены дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". 

Так, банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, вид которой предусмотрен Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", лица, имеющего право действовать от имени банка (далее - гарант), на условиях, определенных гражданским законодательством и статьей 45 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", с учетом, следующих требований:

а) обязательное закрепление в банковской гарантии: 

права заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта; 

права заказчика в случаях, установленных частью 15 статьи 44 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, в размере обеспечения заявки, установленном в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке; 

права заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) требований к гарантии качества товара, работы, услуги, а также требований к гарантийному сроку и (или) объему предоставления гарантий их качества, гарантийному обслуживанию товара (далее - гарантийные обязательства), обеспеченных банковской гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения гарантийных обязательств, в порядке и размере, установленными в контракте в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; 

права заказчика по передаче права требования по банковской гарантии при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, с предварительным извещением об этом гаранта;

условия о том, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств гарантом по банковской гарантии, несет гарант; 

перечня документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. № 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". 

Представленная банковская гарантия от 03.09.2019 № 00170- 02-0199673 от АО «ЮниКредит Банк» содержит все перечисленные условия и не имеет условий, влекущих необоснованные ограничения или запреты в отношении Предприятия. 

При этом, в силу статьи 57 ГК РФ, изменение организационно-правовой формы является реорганизацией, осуществляемой в форме преобразования. В соответствии с пунктом 5 статьи 58 Гражданского кодекса РФ при преобразовании юридического лица одной организационно-правовой формы в юридическое лицо другой организационно-правовой формы права и обязанности реорганизованного юридического лица в отношении других лиц не изменяются, за исключением прав и обязанностей в отношении учредителей (участников), изменение которых вызвано реорганизацией.

В этой связи представленная истцом банковская гарантия не содержит никаких ограничений или запретов для предприятия, и не создает для него неблагоприятных последствий, а лишь не упоминает в тексте, что банковская гарантия сохраняет свое действие вне зависимости от изменений организационно-правовой формы Гаранта, что само по себе следует из положений гражданского законодательства РФ. 

Согласно части 3 статьи 96 Федерального закона № 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 данного Федерального закона или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. 

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным Законом. В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (части. 4, 5 статьи 96 Федерального закона № 44-ФЗ). 

В силу частей 5, 6 статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления. Основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий; несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 данной статьи; несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем). 

Согласно части 7 статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ, в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа. 

Таким образом, заказчик в случае отклонения банковской гарантии обязан в течение трех дней с момента ее получения направить победителю мотивированное уведомление, содержащее причины непринятия им данного обеспечения, в письменной форме или в форме электронного документа. 

В соответствии со статьей 5 Федерального закона № 44-ФЗ допускается обмен электронными документами, предусмотренными законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок, между участниками контрактной системы в сфере закупок, в том числе подача заявок на участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей), окончательных предложений. Указанные заявки, окончательные предложения и электронные документы, направленные при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей), должны быть подписаны усиленной электронной подписью и поданы с использованием электронной площадки, специализированной электронной площадки. В случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок, обмен электронными документами осуществляется с использованием единой информационной системы. 

Данная мера направлена на повышение конкурентоспособности процедуры закупки и предусматривает недопустимость отклонения участников по формальным признакам. Поскольку нормами Федерального закона № 44-ФЗ предусмотрена диспозитивная возможность обеспечения исполнения контракта - путем внесения денежных средств или банковской гарантией, выбор способа обеспечения осуществляется участником закупок.

Истец представил предприятию банковской гарантии 30.08.2019 путём отправки протокола разногласий.

Учитывая, что истец 30.08.2019 представил проект банковской гарантии, то предприятие должно было в трёхдневный срок направить обществу письменное сообщение или электронный документ, подписанный ЭЦП, о том, что банковская гарантия не принимается,  до 04.09.2019.

Истец письменных сообщений или электронных документов, подписанных ЭЦП, от предприятия не получал. 

С учетом изложенного, руководствуясь частью 6 статьи 83.2 Федерального закона № 44-ФЗ, истец подписал контракт и повторно предоставил банковскую гарантию, по тексту которой возражений у предприятия не было. 

В установленный срок общество никаких извещений не получил, а информация о том, что банковская гарантия не принимается предприятием, появилась одновременно с опубликованием спорного протокола от 09.09.2019 об отказе от заключения контракта с победителем аукциона в электронной форме на поставку мини-погрузчиков колёсных с дополнительным оборудованием. 

Кроме того, в силу пунктам 4 и 12 Правил ведения и размещения в единой информационной системе в сфере закупок реестра банковских гарантий, утвержденных постановлением Правительства РФ от 8.11.2013 №1005, заказчики по итогам рассмотрения поступившей банковской гарантии в случае отказа в принятии банковской гарантии в срок, не превышающий 3 рабочих дней со дня ее поступления, формируют и включают сведения об отказе заказчика в принятии банковской гарантии в реестр. 

В нарушение указанных норм права сведения об отказе заказчика в принятии банковской гарантии от 03.09.2019 № 00170-02-0199673 в реестр банковских гарантий предприятием не включены, что подтверждается письмом от АО «ЮниКредит Банк» на запрос № 26/2687 от 11.09.2019.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, является верным вывод суда первой инстанции о лишении истца  возможности исправить или заменить представленное обеспечение исполнения контракта в результате неправомерных действий заказчика, ненадлежащим образом исполнившего законодательство о закупках, что выразилось в отсутствии своевременного и надлежащего уведомления об отказе в принятии банковской гарантии и внесения сведений в реестр банковских гарантий и как следствие - принятие протокола о признании победителя уклонившимся от заключения контракта. 

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что решение (протокол) от 09.09.2019 года по закупке №0148200005419000401) об отказе от заключения контракта принято незаконно. 

Незаконность оспариваемого решения подтверждена решением УФАС по Московской области от 17.09.2019 года по делу №РНП-31599м/19.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку не подтверждают правомерность позиции заявителя, противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам, данные доводы сделаны при неправильном и неверном применении и толковании норм материального и процессуального права, регулирующих спорные правоотношения, имеющиеся в материалах дела доказательства, оцененные судом по правилам статей 64, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не подтверждают законности и обоснованности позиции заявителя.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с положениями части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании вышеизложенного апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271, статьей 151, пунктом 1 части 4 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

прекратить производство по апелляционной жалобе Управления Федеральной антимонопольной службы по МО на решение  Арбитражного суда Московской области от 24 января 2020 года по делу  № А41-81559/19.

Решение Арбитражного суда Московской области от 24 января 2020 года по делу № А41-81559/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу ГБУ МО «Мосавтодор» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Московского округа через арбитражный суд первой инстанции в двухмесячный срок со дня его изготовления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Игнахина

Судьи

Э.С. Миришов

С.К. Ханашевич